Sentencia nº 920 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 5 de Junio de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales

Expediente Nº 2008-0368

El 26 de marzo de 2008, se recibió en esta Sala Constitucional escrito presentado por el ciudadano W.C.N., titular de la cédula de identidad N° 7.358.063, actuando en su carácter de Contralor del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, debidamente asistido por el abogado G.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 120.986, mediante el cual interpuso “…RECURSO DE NULIDAD PARCIAL POR RAZONES DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ORGÁNCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL (Gaceta Oficial N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001) ARTÍCULOS 32 Y 34, ASÍ COMO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE EFECTOS PARTICULARES BASADOS EN ELLA, DENOMINADOS: 1- RESOLUCIÓN N° 01-00-000102 DEL 14 DE MAYO DE 2007 DICTADA POR EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA MEDIANTE OFICIO N° 07-00-250 DEL 22 DE MAYO DE 2007 notificada con fecha 25 de mayo de 2007 y 2- RESOLUCIÓN N° 01-00-000043, DEL 12 DE MARZO DE 2008 PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 38.889 DEL 12 DE MARZO DE 2008 SUSCRITA POR EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA…”.

El 1 de abril de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizada la lectura individual del expediente esta Sala procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte actora esgrimió como fundamento del presente recurso de nulidad, las siguientes consideraciones:

Que, el 17 de enero de 2006, “…el Concejo Municipal Bolivariano de Naguanagua le dio inicio al Concurso Público para proveer el cargo de CONTRALOR (sic) de la misma entidad local, en el cual, y luego de ser evaluado junto a otros participantes, (su) mandante fue seleccionado por el jurado examinador como el ganador y, posteriormente fue designado y juramentado por el ilustre CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DE NAGUANAGUA (sic), el 24 de febrero de 2006, mediante los Acuerdos del Concejo Municipal recogidos en las Actas N° 12 y 13, del 24 y 25 de febrero de 2006, respectivamente, (…) para el ejercicio de un periodo de 5 años como CONTRALOR MUNICIPAL (sic)…”.

Que su designación fue producto de la instauración de un procedimiento administrativo presidido por el Reglamento sobre los Concursos para la designación de los Titulares de las Contralorías Distritales y Municipales publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.489 del 22 de julio de 2002, emanado de la Contraloría General de la República, procedimiento éste que fue seguido escrupulosamente, hasta su efectiva designación, generándole derechos subjetivos e intereses legítimos.

Señaló que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “…se hicieron bastantes avances en materia de uniformar los dispersos parámetros del control fiscal que existían en el ámbito nacional. Tal responsabilidad de sistematizar y coordinar la actividad de las Contralorías Estadales, Municipales y las de Control Interno de los diversos entes que conforman el Estado Venezolano recayó en la Contraloría General de la República…”.

Que“…tal determinación legislativa debía entenderse dentro de los cauces de los artículos 136 y 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y nunca como el establecimiento de una estructura jerárquica en la cual la cúspide la detentaría el ente de control externo de la República y bajo su égida, el resto de los entes contralores…”.

Que la Asamblea Nacional, al redactar los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al parecer acogió la tesis de que el sistema nacional de control fiscal “…exigía una relación de jerarquía entre los entes que lo conforman, privilegiando con unas competencias inconstitucionales a la Contraloría General de la República: anulatorias de actos municipales e interventoras de las Contralorías Municipales. Sólo así se podía entender la existencia de tales dispositivos legales contrarios al espíritu del Constituyente, dado que de sus lecturas entrañan la capacidad, decisora como máximo jerarca de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (sic), por encima de la autonomía de los Municipios y de la competencia de los órganos jurisdiccionales…”.

Que el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé como una de las atribuciones del Contralor General de la República la revisión de los concursos para la designación de los titulares de los órganos de control fiscal, siempre que detecte la existencia de graves irregularidades en la celebración de los mismos, ordenando a las autoridades competentes que, en el ejercicio del principio de la autotutela administrativa, revoquen dicho acto y procedan a la apertura de nuevos concursos, e imponiendo a los responsables de las irregularidades las multas señaladas en el artículo 94 de esa Ley.

Que, “…según los términos en que está redactada la norma in comento (sic), quien anula es la Contraloría General de la República, dado los términos imperativas (sic) de ORDENAR QUE REVOQUEN (ANULEN) el nombramiento del contralor municipal (sic), y que el Concejo Municipal convalide esa orden de anular impartida, ejerciendo la autotutela administrativa no impide que se concluya que sólo la está acatando, puesto que si no lo hace estará sujeta a multas y una intervención a la Contraloría Municipal…”.

Adujo que la Contraloría General de la República, en ejercicio de su potestad inquisitiva como ente de control externo nacional, procedió a revisar de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal “…el procedimiento del concurso donde emergió (su) mandante como ganador, y determinar si se había ajustado a los parámetros constitucionales, legales y reglamentarios concluyendo en el informe definitivo de fecha 24 de enero de 2007, que se habían dejado de cumplir algunos aspectos reglamentarios, todos ellos meras formalidades…”, lo que conllevó a la emisión de la Resolución N° 01-00-000102 del 14 de mayo de 2007 dictada por el Contralor General de la República mediante Oficio N° 07-00-250 del 22 de mayo de 2007, donde se ordenó revocar su designación como Contralor del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo y se acordó notificar al Concejo Municipal de Naguanagua.

Que “…de la lectura detenida de la parte dispositiva de la Resolución N° 01-000102 de la Contraloría General de la República, pareciera que este ente administrativo tuviere competencias de anular actos municipales, o de supremacía jerárquica frente al Municipio. Al contrastarse con el artículo 168 de la carta magna (sic), que regula la autonomía municipal y le da COMPETENCIA EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE A LOS TRIBUNALES PARA IMPUGNAR SUS ACTOS (sic); el rigor interpretativo debe inclinarse a favor del Municipio en el sentido [de] que debe INICIAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE AUTOTUTELA (sic), para verificar la procedencia o no de los vicios detectados por el órgano contralor, y declarar o no la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN EL CUAL DESIGNARON Y JURAMENTARON A (SU) PODERDANTE COMO CONTRALOR DEL MUNICIPIO NAGUANAGUA…”.

Que la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “…impediría que un acto municipal sea anulado por un ente distinto a un tribunal de la república (sic) y que se utilice la vía indirecta del principio de autotutela administrativa, para que un ente distinto al que profirió el o los actos administrativos, conmine al Concejo Municipal a que acate la orden de anular el concurso y el nombramiento de Contralor Municipal, so pena de intervención…”.

Que, el 18 de junio de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró procedente la acción de amparo constitucional interpuesta por su auspiciado, ordenando al Concejo Municipal del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo respetar su derecho a la defensa y al debido proceso durante el procedimiento administrativo de autotutela y, en ese lapso, mantenerlo en el cargo de Contralor Municipal que venía ejerciendo.

Que la Contraloría General de la República, con fundamento en lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, declaró, a través de la Resolución N° 01-00-000043 del 12 de marzo de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.889, la intervención de la Contraloría del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, nombró a una Contralora Interventora y le exigió a su mandante la entrega de las instalaciones donde éste funcionaba, acto administrativo de efectos particulares que en la práctica violentó los artículos 49 y 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, adujo que el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ha permitido al ente de control nacional evaluar periódicamente los órganos de control fiscal a los fines de determinar el grado de efectividad, eficiencia y economía con que operan y, en los casos en que de las evaluaciones practicadas han surgidos graves irregularidades, éste ha procedido a intervenirlos.

Señaló que “…esta facultad de intervenir con base al (sic) informe presentado por la Contraloría General de la República, debe ejercerla el propio Concejo Municipal dentro del marco de la garantía del debido proceso, que exigiría un procedimiento disciplinario con arreglo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que permitiría la medida cautelar de separación del cargo de Contralor Municipal, titular por concurso, con o sin goce de sueldo, mientras se verifiquen las recomendaciones que el ente de control nacional hubiere explanado en su informe final. Tal sería la actividad en aras de conservar la autonomía municipal y equilibrar los derechos y garantías constitucionales de que es acreedor el Contralor titular…”.

Que “…en el caso bajo examen no hubo evaluación alguna por parte de la Contraloría General de la República, y de haberla practicado se hubiese enterado [de] que la situación de (su) mandante se encuentra bajo la protección de una Sentencia de Amparo (sic) y no de una subversión al estado de derecho, o de colocarse al margen del ente de control externo de la República…”.

Adujo que el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, violenta el principio de autonomía municipal previsto en el artículo 168 de la Carta Magna, razón por la cual, solicitó su nulidad.

Por lo que respecta a la impugnación de las Resoluciones N° 01-00-000102 del 14 de mayo de 2007 y N°01-00-000043 del 12 de marzo de 2008, adujo que dichos actos “…invaden competencias de los Tribunales para anular actos del municipio (sic), es decir, son proferidas por una autoridad manifiestamente incompetente, que se traduce en la anulación del acto de la designación y juramentación de (su) mandante y en la intervención del órgano de control externo municipal, por lo que devienen en NULAS (sic) dicha RESOLUCIONES de conformidad al artículo 25 de la carta fundamental al violentar el artículo 168 eiusdem…”.

Denunció la violación de su derecho al debido proceso y a la defensa establecidos en el artículo 49, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse acordado por parte de la Contraloría General de la República, sin fórmula de juicio alguno la intervención de la Contraloría Municipal, la designación de una Contralora Interventora y la entrega de las instalaciones del ente de control municipal.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, y en atención a lo establecido en el artículo 21, párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución Nº 01-00-000043 del 12 de marzo de 2008 y, en consecuencia, se acuerde su restitución provisional en el cargo de Contralor del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad parcial de los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en las Resolución Nº 01-00-000102, emitida el 14 de mayo de 2007, y N° 01-00-000043, emitida del 12 de marzo de 2008, por el Contralor General de la República.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar la naturaleza del recurso interpuesto, para luego pronunciarse sobre su competencia.

En este sentido, aprecia la Sala, luego de un análisis exhaustivo de las denuncias formuladas por la parte actora, que las mismas se circunscriben fundamentalmente a señalar que los actos administrativos impugnados son el producto de la aplicación de unas disposiciones de rango legal (artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), las cuales estima violatorias del Texto Fundamental y, en especial, del principio constitucional de la autonomía municipal previsto en el artículo 168 de la Carta Magna, toda vez que, según se expone, la potestad del Contralor General de la República de ordenar la revocatoria de los actos a través de los cuales se hubiesen designado a los titulares de los órganos municipales de control fiscal, así como la intervención que aquel pueda realizar de los mismos, repercute de manera incuestionable en la autonomía de los Municipios.

En razón de las circunstancias antes señaladas, considera la Sala que el thema decidendum se centra, en efecto, en la determinación por parte de este órgano jurisdiccional de la inconstitucionalidad o no de los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; por lo tanto, siendo ello así, esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución y el artículo 5, cardinal 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer del presente recurso; y así se decide.

Por otra parte, se han impugnado las Resoluciones Nº 01-00-000102 emitida el 14 de mayo de 2007 y N° 01-00-000043 emitida del 12 de marzo de 2008 por el Contralor General de la República, las cuales tienen como fundamento los aludidos artículos que también son objeto de impugnación en este recurso. Al respecto, cabe señalar que esta Sala ha reconocido su competencia para conocer de este tipo de resoluciones, a pesar de su rango sublegal, en virtud de constituir un acto de ejecución directa de la norma de rango legal que se cuestiona a través del recurso de nulidad, como ocurre en el presente caso.

Al respecto, en sentencia Nº 825 del 6 de mayo de 2004 (caso: Banco del Caribe C.A.), esta Sala dispuso al respecto lo siguiente:

…Ante dicha circunstancia, debe esta Sala señalar, congruente con su doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias números 450/2000, del 23.05, 1111/ 2000, del 04.10, 2193/2003, del 13.08, 2706/2003, del 09.10, y 2542/2003, del 17.09) y con la bibliografía especializada (Allan R. Brewer-Carías, Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomo VI, Justicia Constitucional, Caracas-San Cristóbal, EJV-UCAT, 1996, p. 275), que el fuero atrayente de la jurisdicción contencioso-administrativa hacia la jurisdicción constitucional que permite el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -cuya interpretación conforme a la Constitución de 1999 debe hacerse en atención a la atribución de competencias que aquella hace en razón del rango legal o sub-legal del acto impugnado y no en razón del vicio atribuido al mismo- está limitado a un supuesto muy concreto, como es la denuncia del vicio de ausencia de base legal en el acto administrativo (acto particular), en virtud de la denunciada inconstitucionalidad de la norma legal (acto general) que le sirvió de fundamento, sin que sea posible alegar o denunciar junto con el vicio mencionado cualquier otro que afecte la validez del acto administrativo recurrido, como son la incompetencia, la ausencia total y absoluta del procedimiento establecido en la ley, la desviación de poder o el falso supuesto, ya que ninguno de éstos tendría su origen en la inconstitucionalidad de la norma legal impugnada sino en otras circunstancias de hecho o de derecho, cuyo análisis en sede judicial no compete a la jurisdicción constitucional, habilitada únicamente, según el mencionado artículo 132, para declarar la conformidad o inconformidad del acto de rango legal impugnado con la norma constitucional, la nulidad de dicho acto de existir tal contrariedad, y, una vez efectuado lo anterior, para declarar la nulidad del acto administrativo recurrido por ausencia de base legal...

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Tomando en cuenta la doctrina jurisprudencial antes citada, esta Sala se declara competente para conocer del juicio de nulidad contra las Resoluciones Nº 01-00-000102, emitida el 14 de mayo de 2007 y N° 01-00-000043, emitida del 12 de marzo de 2008, por el Contralor General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 5, cardinal 50 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pero sólo en lo atinente a la denuncia de ausencia de base legal en virtud de la supuesta inconstitucionalidad de la norma legal que le sirvió de fundamento; y así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso, de conformidad con el procedimiento pautado en sentencia de esta Sala Nº 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A”) y, al efecto, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso; de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los recurrentes; 9) La cosa juzgada.

En consecuencia, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la Defensora del Pueblo, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Así mismo, se ordena la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, la cual se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena notificar mediante oficio al Fiscal General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (Caso Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL), se ordena la notificación del recurrente y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSION DE EFECTOS DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS RECURRIDOS

Por último, la parte recurrente solicitó medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 21, párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de lograr el cese de la violación de los derechos constitucionales denunciados como lesionados por los actos administrativos recurridos, mientras se dicta la sentencia definitiva que decida el recurso interpuesto. En este sentido el artículo en referencia dispone que:

…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar la resultas del juicio…

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Para analizar la procedencia de la petición cautelar solicitada por el actor, esta Sala debe reiterar que el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de que se dicten las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras- en sentencias del 8 de junio de 2000 (caso: A.V.B.), del 13 de junio de 2002, (caso: Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas), y del 14 de octubre de 2005 (caso: J.C.O.), depende fundamentalmente del cumplimiento de los requisitos que, para tal fin, establece la ley procesal, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas preventivas, la Sala observa que en el caso de autos la parte actora solicita la suspensión de los efectos de la Resolución N° 01-00-000043 emitida del 12 de marzo de 2008 por el Contralor General de la República y, en consecuencia, se acuerde su restitución provisional en el cargo de Contralor del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo.

Al respecto, el recurrente consideró que la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) se encontraba presente al haber sido revocada su designación como Contralor Municipal sin haber existido un procedimiento administrativo previo que le permitiese esgrimir alegatos y pruebas a su favor, vulnerando así su derecho a la defensa y al debido proceso.

Por lo que respecta al peligro en la demora (periculum in mora), alegó que “…existe un riesgo de daño irreparable o de difícil reparación por una eventual y prolongada ejecución de la Resolución Nº 01-00-000043 del 12 de Marzo de 2008(…), lo cual le impide a (su) auspiciado el ejercicio cabal del cargo de Contralor Municipal y autoriza a una Contralora Interventora, para que lo sustituya sin reunir los requisitos exigidos por la Ley y el Reglamento vigente…”.

Finalmente, en cuanto al periculum in damni, adujo que el mismo vendría dado por “… la ejecución de la RESOLUCIÓN Nº 01-00-000043 DEL 12 DE MARZO DE 2008, (…) SUSCRITA POR EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, acto administrativo proferido en violación flagrante de la constitucionalidad, que anula POR LA VÍA DE LOS HECHOS los Acuerdos del Concejo Municipal recogidos en las Actas Nº 12y 13 del 24 y 25 de febrero de 2006, con el que se le confirió (…) el cargo de CONTRALOR MUNICIPAL, que sigue vigente hasta que un tribunal contencioso administrativo lo anule o modifique…”.

Precisado lo anterior, y luego de un examen detallado de los argumentos esgrimidos por la parte actora, esta Sala estima que el acto, cuya suspensión se pretende obtener, guarda vinculación con las normas impugnadas (artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal) por lo que cualquier pronunciamiento al respecto incidiría sobre el fondo del asunto debatido, situación que en esta etapa procesal no resulta admisible; y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley:

1. - Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos del acto recurrido.

2. - ADMITE el recurso de nulidad parcial por inconstitucionalidad incoado contra los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

3. -ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra las Resoluciones Nº 01-00-000102 emitida el 14 de mayo de 2007 y N° 01-00-000043 emitida el 12 de marzo de 2008 por el Contralor General de la República.

4. - Declara SIN LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución N° 01-00-000043 emitida el 12 de marzo de 2008.

5. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

6. - ORDENA notificar al recurrente de la presente decisión.

7. - ORDENA citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional y al la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

8. - ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos, mediante diligencia del Alguacil, haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 05 días del mes de junio de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   La…/

   …Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ

   J.E. CABRERA ROMERO

   Magistrado

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Magistrado

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   Magistrado

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   Magistrada

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   Magistrado-Ponente

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº 2008-0368

   ADR/

   El Magistrado que suscribe disiente de la mayoría respecto del fallo que antecede, por las siguientes razones:

   La sentencia que precede negó la medida cautelar de suspensión de efectos que se solicitó en el marco de la demanda de nulidad que se intentó contra los artículos 32 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y contra las Resoluciones n.° 01-00-000102 de 14 de mayo de 2007 y 01-00-00043 de 12 de marzo de 2008, que dictó el Contralor General de la República.

   En criterio del salvante debió acordarse la medida cautelar de suspensión de efectos de dichos actos administrativos, pues existe presunción de buen derecho –la posible invasión de la autonomía que a las Contralorías Municipales otorga el artículo 168 de la Constitución, por parte de las normas que se impugnaron y que sirvieron de base legal a tales actos-, la ausencia de procedimiento previo a la sanción que se impuso y, además, habría perjuicio irreparable, pues se está separando al demandante del ejercicio del cargo de Contralor Municipal. Se reiteran las consideraciones que se expusieron en el voto salvado que se rindió en la sentencia n.° 2104/06 de esta Sala, que negó la suspensión de los efectos de esas normas legales, en el sentido de que:

   (…) las denuncias de inconstitucionalidad que se realizan contra las normas que se impugnaron resultan bastante graves, concretamente la supuesta violación al principio de separación de poderes por parte de la Contraloría General de la República respecto de un órgano legislativo no nacional, como lo es el Concejo Municipal, y de autonomía de las Contralorías Municipales, la Sala debió analizar el cumplimiento de la presunción de buen derecho, presunción ésta que, en el caso de autos, pareciera bastante evidente, al menos prima facie, del solo contraste de las normas constitucionales frente a las normas legales que se impugnaron.

   En todo caso, mal pudo negarse la cautela bajo el solo argumento de que el acto administrativo “guarda vinculación” con las normas legales que se impugnaron y, en consecuencia, “cualquier pronunciamiento al respecto incidiría sobre el fondo del asunto”, pues, por el contrario, el análisis del buen derecho es sólo de verosimilitud y no implica nunca pronunciamiento sobre el fondo. Con tal argumento del veredicto que motiva este voto, se anula, implícitamente, la posibilidad de otorgamiento de ninguna medida cautelar, pues siempre debe analizarse la presunción de buen derecho, que para la mayoría sentenciadora implica adelanto sobre el fondo. De allí que se reiteran, también, las consideraciones que este disidente ha expuesto en reiterados votos salvados, entre otros, el que se rindió en la sentencia n.° 869/07, en el sentido de que:

   (…) el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para el otorgamiento de cualquier cautela, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, pues, se insiste, hay presunción de buen derecho cuando, en apariencia, el derecho que se reclama, esto es, la pretensión principal, resultará probablemente victoriosa. Ello no es, en modo alguno, un “adelanto” ni se “inmiscuye” en el fondo del asunto. De lo contrario, nunca sería procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de actos, sean normativos o no, ya que la apreciación de la apariencia de buen derecho conlleva, inevitablemente, un análisis de las posibilidades de triunfo de la pretensión que, cuando es de nulidad de una norma o acto, presupone que éstos parecen ser, en efecto, contrarios a derecho; ello no es inapropiado ni constituye tal “adelanto de opinión”, ya que se basa en un análisis sumario, de verosimilitud, que es el único que cabe hacer a estas alturas del proceso y disiente del juicio de verdad que corresponde a la decisión de fondo, de modo que mal podría constituir un prejuzgamiento (Vid. entre otras muchas, ss. n.os 3082/05, 5129/05).

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente, F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Disidente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   …/

   …

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar

   Exp. 08-0368