Sentencia nº 0263 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 23 de Marzo de 2010

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano W.J.S.R., representado judicialmente por los abogados L.M.S., Noheliys G.G., J.S.G., Enrnesto Carini González, M.L.F.S., R.B.O., C.C.L. y A.G.T., contra la empresa ROFRER, S.A., representada judicialmente por los abogados H.A.R.R., P.P.L., R.M.A., J.U.Z.J. y B.R.; el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante sentencia publicada en fecha 16 de junio de 2008, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora y sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, modificando el fallo proferido en fecha 16 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, el cual declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la referida decisión de Alzada, la representación judicial de la parte demandada, así como la representación judicial de la parte actora, anunciaron recurso de casación, los cuales, una vez admitidos, fueron oportunamente formalizados. Ambas partes presentaron escrito de impugnación.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta en fecha 17 de julio de 2008, designándose ponente al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Concluida la sustanciación del presente recurso de casación con el cumplimiento de las formalidades legales, en la audiencia oral, pública y contradictoria celebrada el día martes 9 de marzo de 2010, la Sala dictó sentencia de manera inmediata declarando con lugar el recurso interpuesto por la parte demandada. En tal sentido, se procede en esta oportunidad a reproducir y publicar el fallo según lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO Y FORMALIZADO

POR LA PARTE DEMANDADA

- I -

Conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida infringió el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación y el artículo 125 eiusdem por falsa aplicación.

Aduce el formalizante, que en juicio anterior se calificó al ciudadano W.S. como un empleado de dirección, según consta en sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior del Estado Nueva Esparta, la cual tiene el carácter de cosa juzgada; la misma, fue valorada por el Juez de la recurrida.

Sostiene, que los empleados de dirección pueden ser despedidos sin justa causa, pues, no gozan del régimen de estabilidad contemplado en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual conlleva a que no sean acreedores de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 eiusdem. A pesar de ello, en el punto tercero del dispositivo de la recurrida, se condenó el pago de “Antigüedad 510 días (además de ‘Antigüedad artículo 108’) así como el pago del ‘Preaviso artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, 90 días’…”.

Finaliza, indicando que la no aplicación del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo tuvo influencia en el dispositivo del fallo, por cuanto, se condenó a pagar las indemnizaciones previstas en el 125 eiusdem, siendo que el patrono no está obligado a pagarlas, pues, el actor era un empleado de dirección que no gozaba de estabilidad laboral.

La Sala, para decidir, observa:

El artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone: “Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.”.

En el presente caso, consta en el expediente copia certificada de sentencia definitiva proferida por el Juzgado Superior del Trabajo del Estado Nueva Esparta, de fecha 31 de marzo de 2004, dictada con ocasión al procedimiento que por calificación de despido incoara el ciudadano W.S., contra la empresa ROFRER, S.A.; en dicha decisión de estableció que el ciudadano W.S. realizaba funciones propias de un empleado de dirección, motivo por el cual fue declarada sin lugar la demanda. Contra el mencionado fallo, se interpuso recurso de control de la legalidad ante la Sala de Casación Social, siendo declarado el mismo inadmisible, quedando definitivamente firme la sentencia dictada por el Juzgado Superior.

Pues bien, el juzgador, acatando lo establecido previamente, calificó al hoy accionante como empleado de dirección, señalando que a éste le resultaba aplicable, en materia de preaviso, lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; el mismo, dispone:

Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

(…)

e) Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.

Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

.

No obstante, de la lectura de la recurrida se observa que el sentenciador condenó el pago de noventa (90) días por concepto de preaviso, lo cual implicó la aplicación del artículo 125 eiusdem, pues, el mismo consagra una indemnización sustitutiva del preaviso, a saber:

Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: (…)

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior…

(Subrayado nuestro).

De esta forma, verifica la Sala que, tal y como lo afirma el formalizante, el sentenciador aplicó falsamente el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que condenó el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso allí prevista, siendo que se trataba de un empleado de dirección. En consecuencia, se declara con lugar la presente denuncia.

Conforme a lo expuesto, declarada procedente la delación, resulta innecesario el estudio de las denuncias restantes, así como entrar a conocer el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora; por consiguiente, se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, se anula el fallo recurrido y de conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala pasa a resolver el mérito de la controversia, bajo las consideraciones que se explanarán en los acápites siguientes.

DECISIÓN DE FONDO

Alega el actor, que en fecha 1° de septiembre de 1980, comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil ROFRER, S.A., como Gerente de la sucursal de Porlamar; aclara, que la empresa se dedica al alquiler de vehículos sin chofer. Señala, que sus funciones se encuadraban dentro de la categoría de un empleado de confianza, pues, no tenía poderes de dirección, entiéndase, no intervenía en la toma de decisiones de la empresa, sino se limitaba a transmitir las decisiones ya tomadas por el patrono.

Expone, que el vínculo laboral se mantuvo hasta el 3 de octubre de 2003, fecha en la que fue despedido -a su decir- de manera injustificada; razón por la cual inició un procedimiento por calificación de despido, el cual fue declarado sin lugar, al considerar el sentenciador que se trataba de un empleado de dirección.

Indica, que devengaba un salario variable, integrado por una parte fija y otra “fluctuante”; la parte fija, denominada por la empresa salario básico, ascendía a la cantidad de seiscientos sesenta mil bolívares (Bs. 660.000,00), y la parte variable estaba constituida por:

1. Bono incentivo: el cual, en principio era pagado anualmente, y después de forma mensual, a todos los trabajadores y otorgado según el promedio de lo acumulado mensualmente por alquiler de los vehículos o la cantidad de contratos abiertos en el Estado, y el número de vehículos que se encontraban en mantenimiento.

2. Incentivos por las rentas o ventas a través del sistema prepago, consistentes en el 1% sobre las mismas, comisionables para el Gerente de la sucursal.

3. Comisiones del 2,5% sobre el precio de venta de los vehículos usados: en virtud de la desincorporación de flotas de vehículos para alquiler, la empresa autorizó al actor la venta de vehículos.

Así, sostiene que al término de la relación laboral, devengaba, además, la suma de doscientos cinco mil seiscientos diez bolívares con setenta céntimos (Bs. 205.610,70), por las comisiones y bonos antes mencionados.

Agrega, que desde el inicio de la relación de trabajo, la demandada le asignó (a través del Vicepresidente de Operaciones) un vehículo propiedad de la empresa, del cual disponía libremente para su uso y provecho personal, todos los días del año y a toda hora, constituyendo un beneficio de carácter salarial. En este sentido, afirma que para el momento de su despido percibía una prestación salarial en especie, consistente en el uso y disfrute de un vehículo marca Zuzuki, Baleno, placa 005707, propiedad de la demandada. Por tal motivo y tomando en cuenta la tarifa de alquiler del vehículo, estima su último salario integral en cuatro millones quinientos once mil seiscientos veintinueve bolívares con quince céntimos (Bs. 4.511.629,15 o Bs.F. 4.511,63).

Conforme a lo expuesto, y dado que la demandada no pagó correctamente ciertas acreencias, debido a la no inclusión de elementos que formaban parte del salario, procede a reclamar lo siguiente:

1. Entre el período comprendido entre 1980 y 1991 -aduce-, la demandada se encontraba obligada a depositar anualmente en una cuenta a nombre del trabajador, lo correspondiente a indemnización de antigüedad y auxilio de cesantía, lo cual no cumplió, adeudando, por consiguiente, la suma de ochocientos veinticinco mil novecientos veintinueve bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 825.929,26 o Bs.F. 825,93); suma ésta que generó sus respectivos intereses los cuales se calculan en quinientos sesenta y dos mil quinientos veinticuatro bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 562.524,88 o Bs. F. 562, 52).

2. Solicita el pago de la suma de once millones setenta y tres mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 11.073.482,34 o Bs.F. 11.073,48), por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, los cuales se fueron acumulando en el período comprendido entre septiembre de 1980 y junio de 1997. En este sentido, señala que por indemnización de antigüedad (artículo 666, literal “a” LOT), le corresponde la suma de veintiún millones ochocientos setenta y dos mil doscientos bolívares (Bs. 21.872.200,00 o Bs.F. 21.872,20), y por compensación por transferencia (artículo 666, literal “b” LOT), se le adeuda la cantidad de tres millones de bolívares (3.000.000,00 o Bs.F. 3.000,00); resultando un monto neto de veinticuatro millones ochocientos setenta y dos mil doscientos bolívares (Bs. 24.872.200,00 o Bs.F. 24.872,20), el cual no fue pagado según lo estipulado por la Ley (artículo 668 LOT). Agrega, que sólo recibió las sumas de un millón doscientos noventa y ocho mil treinta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.298.038,50) y tres millones ochocientos noventa y cuatro mil ciento diez bolívares (Bs. 3.894.110,00), por concepto de adelanto de prestaciones sociales.

3. Pide se le pague la suma de cuatro millones cincuenta y siete mil novecientos cuarenta y siete bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 4.057.947,72 o Bs.F. 4.057,95), por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, correspondiente a los años 1991-1997; la suma de setenta y un mil setecientos noventa y siete bolívares con treinta y un céntimos (71.797,31 o Bs.F. 71,80), por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 1980-1991, así como las diferencias correspondientes hasta el término de la relación laboral.

4. - Reclama la suma de cuatro millones ochenta y siete mil ciento sesenta y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 4.087.166,50 o Bs.F. 4.087,17), por concepto de diferencia de utilidades correspondientes a los años 1991-1997; así como las diferencias existentes en el período comprendido entre 1997 y 2003. Asimismo, solicita la cantidad de nueve millones quinientos diecisiete mil trescientos ochenta y nueve bolívares (Bs. 9.517.389,00 o Bs.F. 9.517,39), por concepto de utilidades fraccionadas.

5. En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, reclama una diferencia de siete mil setecientos sesenta y tres bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 7.763,27 o Bs.F. 7,76), correspondiente al período 1980-1981. Alega, que los períodos de vacaciones comprendidos entre los años 1981-1982 y 1982-1983, no fueron disfrutados, por lo que se le adeuda la suma de cinco millones quinientos cuarenta y cuatro mil treinta y dos bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 5.444.032,86 o Bs.F. 5.444,03). En cuanto a las vacaciones correspondientes al período 1983-1984, aduce que las mismas fueron disfrutadas, pero pagadas con el salario básico, por cual reclama una diferencia de siete mil setecientos setenta y dos bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 7.772,75 o Bs.F. 7,77).

6. Aduce, que no disfrutó las vacaciones correspondientes a los períodos 1984-1985, 1985-1986, 1986-1987, 1987-1988, 1988-1989, 1989-1990 y 1990-1991, por lo cual demanda la suma de diecinueve millones cincuenta y cuatro mil ciento quince bolívares (Bs. 19.054.115,00 o Bs.F. 19.054,12). Igualmente, pide se le pague la suma de dos millones ochocientos cincuenta y un mil seiscientos treinta y seis bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 2.851.636,26 o Bs.F. 2.851,64), por concepto de vacaciones no disfrutadas, correspondientes al período 1991-1992. Reclama la suma de tres millones doscientos cuarenta mil cuatrocientos noventa y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 3.240.495,75 o Bs.F. 3.240,50), por concepto de vacaciones no disfrutadas, correspondientes al período 1994-1995. Solicita la suma de quinientos dieciocho mil cuatrocientos setenta y dos bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 518.472,32 o Bs.F. 518, 47), por concepto de vacaciones no disfrutadas (4 días pendientes), correspondientes a los períodos 1995-1996 y 1996-1997. Reclama la suma de tres millones seiscientos veintinueve mil trescientos cincuenta y cinco bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 3.629.355,24 o Bs.F. 3.629,36), por concepto de vacaciones no disfrutadas, correspondientes al período 1997-1998. Solicita la suma de un millón ochocientos catorce mil seiscientos setenta y siete bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 1.814.677,62 o Bs.F. 1.814, 68), derivada de 14 días pendientes de vacaciones, correspondientes al período 1998-1999. 13. Reclama la suma de tres millones ochocientos ochenta y ocho mil quinientos noventa y cuatro bolívares con noventa céntimos (Bs. 3.888.594,90 o Bs.F. 3.888,59), por concepto de vacaciones no disfrutadas, correspondientes al período 1999-2000. Solicita la suma de ciento veintinueve mil seiscientos once bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 129.611,83 o Bs.F. 129,61), derivada de 1 día pendiente de vacaciones, correspondiente al período 2000-2001. Reclama la suma de catorce millones doscientos cincuenta y ocho mil ciento ochenta y un bolívares con treinta céntimos (Bs. 14.258.181,30 o Bs.F. 14.258,18), por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, correspondientes a los períodos 2001-2002 y 2002-2003. Pide se le pague la suma de dos millones quinientos cuatro mil doscientos cincuenta y cinco bolívares con once céntimos (Bs. 2.504.255,11 o Bs.F. 2.504,26), por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado.

7. Solicita el pago de doscientos cincuenta y cinco mil treinta y tres bolívares (Bs. 255.033,00 o Bs.F. 255,03), por concepto de bono incentivo, correspondiente a los meses subsiguientes a diciembre de 2002, así como los intereses de mora respectivos.

8. Pide la cantidad de dos millones ciento cuarenta y nueve mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 2.149.750,00 o Bs.F. 2.149, 75), por concepto de comisiones por venta de vehículos; dicha suma constituye el 2,5% de la totalidad el valor de los vehículos vendidos por el actor durante la relación de trabajo. Igualmente, pide le sean acordados los intereses de mora correspondientes.

9. Solicita el pago de once millones seiscientos sesenta y cinco mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con setenta céntimos (Bs.11.665.784,70 o Bs.F. 11.665,78), por concepto de preaviso.

10. Solicita el pago de treinta y seis millones novecientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 36.988.158,20 o Bs.F. 36.988,16), por concepto de antigüedad legal; y cuatro millones novecientos noventa y siete mil ochocientos setenta y nueve bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 4.997.879,54 o Bs.F. 4.997,88), por concepto de antigüedad adicional

11. Reclama la suma de veinticuatro millones quinientos trece mil quinientos trece bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 24.513.513,81 o Bs.F. 24.513,51), por concepto de intereses legales causados durante el período comprendido entre junio de 1997 y septiembre de 2003.

12. Solicita la suma de dos millones quinientos sesenta y cinco mil seiscientos treinta bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 2.565.630,96 o Bs.F. 2.565,63), correspondiente a la prestación dineraria establecida en la Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Profesional.

13. Por último, solicita le sean acordados intereses de mora y la corrección monetaria, y se condene a la demandada el pago de las costas, costos y honorarios profesionales, los cuales estima en cincuenta y tres millones ochocientos cuarenta y siete mil trescientos sesenta bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 53.847.360,87 o Bs.F. 53.847,36).

    Finalmente, estima la demanda, en ciento setenta y nueve millones cuatrocientos noventa y un mil doscientos dos bolívares con noventa céntimos (Bs. 179.491.202,90 o Bs.F. 179.491,20).

    La parte demandada, en su escrito de contestación, reconoció la relación de trabajo, la fecha de inicio y culminación de la misma, el cargo desempeñado por el actor y la ocurrencia del despido.

    Alega, que realizó una oferta real de pago ante el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la misma Circunscripción Judicial, ordenándose la apertura de una cuenta de ahorros a nombre del actor, en la cual se depositó la suma correspondiente a las prestaciones sociales del mismo.

    Aduce, que el actor tenía como función controlar el desempeño del personal a su cargo, específicamente, el horario, la apariencia de los uniformes, atender las necesidades de mantenimiento y servicios públicos de las oficinas, servir de intermediario entre el patrono y terceros, realizar cualquier tipo de diligencia administrativa, entre otras.

    Niega que el uso del vehículo sea parte integrante del salario. Asimismo, niega que el actor haya percibido suma alguna por concepto de bono incentivo, incentivos por las rentas y comisiones por ventas de vehículos. Sostiene, que el salario real y efectivo para la fecha de la culminación de la relación laboral, era de seiscientos sesenta mil bolívares (Bs. 660.000,00).

    Señala, que el actor nunca solicitó que en sus adelantos de prestaciones sociales, vacaciones, utilidades y cualquier otra acreencia, se le incluyera el uso del vehículo como parte del salario; agrega, que ambas partes se encontraban contestes en el hecho de que el vehículo constituyó una herramienta de trabajo y en ninguna forma fue señalado como parte integrante del salario.

    Por último, niega pormenorizadamente todos los hechos alegados en el escrito libelar, solicitando, además, la declaratoria sin lugar de la demanda, toda vez que los beneficios y derechos del trabajador le fueron consignados en la oferta real de pago, y los conceptos que reclama retroactivamente, fueron pagados en su oportunidad.

    Pues bien, del análisis de los alegatos expuestos por las partes, advierte la Sala que la controversia se centra en determinar si el actor era un trabajador de confianza o de dirección, la estimación del salario y la procedencia de las diferencias y conceptos reclamados.

    Así, una vez trabada la litis, la Sala procederá al análisis de las pruebas:

    Pruebas promovidas por la parte actora.-

1. Invocó el mérito favorable que de las actas procesales se desprende, lo cual no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre.

   Documentales.-

1. Promovió copia certificada de memorando de fecha 3 de octubre de 2003, suscrito por el ciudadano F.P.C., en su carácter de Presidente de la Empresa ROFRER, S.A., mediante el cual informa a todo el personal que el ciudadano W.S., Gerente Regional, dejó de prestar servicio a la empresa (folio 421); dicha documental no fue objeto de impugnación, por lo cual se le otorga pleno valor.

2. Promovió copia certificada de la misiva de fecha 6 de octubre de 2003, suscrita por el actor, en la cual le comunica a la Gerente encargada de la sucursal de Porlamar, que en vista al despido del que fue objeto y le hace entrega de varios juegos de llaves, así como del vehículo que tenía asignado, marca Z.B. placa 005707 (folio 422); dicha documental fue objeto de impugnación, por lo cual no se le otorga valor probatorio.

3. Promovió original de certificado de registro de vehículos expedido por la Inspectoría del T. delE.N.E. (folio 423), en el cual se evidencia que el vehículo marca Zuzki, modelo Baleno, es propiedad de la empresa ROFRER, S.A.; al mismo se el confiere pleno valor.

4. Promovió copia certificada de la reclamación administrativa interpuesta en fecha 27 de septiembre de 2004, ante la Inspectoría del Trabajo, por el ciudadano W.S. en contra de ROFRER, S.A., solicitando el pago de sus prestaciones sociales y demás acreencias laborales (folios 424 al 431). Se le confiere pleno valor.

5. Promovió copia simple de forma 14-02 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 432); no se le otorga valor al no aportar nada a la resolución de la controversia.

6. Promovió copia certificada de constancia de trabajo, de fecha 27 de septiembre de 2000, debidamente suscrita por la Gerente de Recursos Humanos de la demandada (folio 433), donde se evidencia el sueldo que devengaba el actor. La misma, al no ser objeto de impugnación, merece pleno valor probatorio.

7. Promovió copia certificada de dos (2) diplomas otorgados al accionante (folios 434-435), al haber realizado satisfactoriamente dos cursos dictados por “Budget rent a car”; no se le otorga valor, al no aportar nada a la resolución de la controversia.

8. Promovió copia certificada de circular de fecha 17 de octubre de 2000, suscrita por el Vicepresidente de Operaciones de la accionada (folio 436-437), en la cual se ratifica al ciudadano W.S. como Gerente Regional para la Zona de Margarita; dicha documental no fue objeto de impugnación, por lo cual se el otorga pleno valor.

9. Promovió copias certificadas de memorandos (marcados con los números 1 al 14, folios 438 al 455), debidamente suscritos por la accionada a través de sus representantes, en los cuales se evidencian las instrucciones dictadas por la demandada a todo su personal. Dichos instrumentos no fueron impugnados, por lo cual se les otorga pleno valor.

10. Promovió copia certificada de documento autenticado ante la Notaría Pública Décima Séptima de la Ciudad de Caracas, de fecha 03 de julio de 1990, donde se establece que el ciudadano G.P., representa a la compañía ante toda clase de personas jurídicas, físicas o morales, públicas o privadas y ante cualquier organismo (folios 456 al 460). A dicho instrumento no se le otorga valor, al no aportar nada a la resolución de la controversia,

11. Promovió copias certificadas de comunicaciones internas emanadas de la accionada, suscritas por el ciudadano G.P. (folios 461 y 462), en las cuales se autoriza y asigna a los Gerentes el uso de vehículos propiedad de la demandada. Al no ser impugnadas, se les confiere pleno valor.

12. Promovió copia certificada de comunicación interna emanada de la demandada, a través del ciudadano A.P., dirigida al actor y a la ciudadana A. deS., en la que se le informa cuáles eran las opciones de venta de vehículos y los nuevos precios de venta (folios 463 al 465); al no ser impugnadas, se les confiere pleno valor.

13. Promovió (24 folios útiles, a saber, del 466 al 489), copia cerificada de memorando dirigido por el actor, al asistente de Gerente de Venta de la demandada, así como documentos de compra-venta de vehículos propiedad de la demandada. Los documentos señalados no fueron objeto de impugnación, por lo cual se les otorga pleno valor.

14. Promovió copia de las tarifas de los vehículos de alquiler (folios 490 al 511). A dichos instrumentos no se les otorga valor, al no aportar nada a la resolución de la controversia.

15. Promovió fotografías originales (folios 512 al 515), con el objeto de demostrar que el vehículo asignado por la demandada era para uso personal. De las mismas se observan diversos vehículos conjuntamente con grupos de personas, más las mismas no otorgan certeza respecto al hecho de que los vehículos allí reflejados, eran los asignados por la empresa al actor; motivo por el cual no se les otorga valor probatorio.

16. Promovió copia certificada de documento suscrito por el ciudadano N.P., en el carácter de Vicepresidente Ejecutivo de la demandada y dirigido a todos los Gerentes de sucursal de la misma (folios 543 y 544), contentivo de las normas para la instalación del Programa de Prepagado Nacional. Dicha documental al no ser impugnada por la contraparte, merece pleno valor; desprendiéndose de la misma que la empresa determinaba las normas aplicables para el programa de prepagos y que la venta generaba comisiones del 1%, a todos los Gerentes de las sucursales de la demanda.

17. Promovió copia certificada de documentos suscritos por el actor, contentivos de solicitud de pago de comisiones por venta de los prepago (folio 516 y 517); dicha documental fue objeto de impugnación, por lo cual no se le confiere valor probatorio.

18. Promovió copia certificada de los estatutos y de acta de asamblea extraordinaria de la demandada (folios 518 al 540); se les confiere pleno valor.

19. Promovió copia de organigrama de la empresa demandada (folios 541 y 542); dicha documental nada aporta a la resolución de la controversia, por lo cual no se le confiere valor probatorio.

20. Promovió copia de comunicación emitida al señor P.E., suscrita por la ciudadana E.S. (folios 545 al 554), con el objeto de demostrar que percibía unas sumas de dinero por concepto de incentivo; dicha documental fue impugnada por la contraparte al emanar de un tercero quien co compareció a ratificarla, motivo por el cual no se le confiere valor probatorio.

21. Promovió copia de comunicación emanada de la Vicepresidencia de la demandada, donde se determina y describe el cargo y las funciones de los supervisores de la demandada (folio 555 al 557); dicha documental fue impugnada por la demandada, razón por la cual no se le confiere valor probatorio.

22. Promovió copia de resultas de la prueba de informe (folios 558 al 561), solicitada a la Dirección de T.T., del cual se desprende la ocurrencia de un accidente de tránsito, siendo uno de los vehículos involucrados un automóvil marca Zuzuki, modelo Baleno, propiedad de ROFRER,S.A, el cual era conducido por el ciudadano W.S.. Dicha documental no fue objeto de impugnación, por lo cual se le confiere pleno valor.

23. Promovió copia de resultas de la prueba de informe solicitada a las agencias del ramo de alquiler de vehículos del Estado Nueva Esparta (folios 562 al 565), del cual se desprenden las tarifas de alquiler de ciertos vehículos. Dicha documental nada aporta a la resolución de la controversia, por lo cual no se le confiere valor probatorio.

24. Promovió copia de actas emanadas de la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta (folios 566 al 587), contentivas de los procedimientos seguidos ante ese ente por los ciudadanos R.L., A.R., L.F., M.V., J.H., contra la demandada. Dichas documentales nada aportan a la resolución de la controversia, por lo cual no se les confiere valor probatorio.

25. Promovió copia de comunicación dirigida a todo el personal, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos (folio 588), en la cual se informa la contratación de una compañía de seguros; dicha documental nada aporta a la resolución de la controversia, por lo cual no se le confiere valor probatorio.

26. Promovió recibos de cobranzas (folios 589 al 594), emanados de la demandada, dirigidos a la Gobernación del Estado Nueva Esparta; dichas documentales nada aportan a la resolución de la controversia, por lo cual no se les confiere valor probatorio.

27. Promovió copia simple de acta levantada ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folios 595 y 596), con ocasión al procedimiento que por calificación de despido incoara el ciudadano I.S., contra ROFRER, S.A.; dicha documental nada aporta a la resolución de la controversia, por lo cual no se le confiere valor probatorio.

28. Promovió comprobante de pago de fecha 26 de junio de 2003 (folio 597), correspondiente a las utilidades del período 2002; dicha documental, al no ser objeto de impugnación, se le confiere pleno valor.

29. Promovió comprobantes de pago de las utilidades correspondientes a los años 2000, 1994 y 1996 (folios 598 al 602); dichas documentales, al no ser impugnadas, merecen pleno valor probatorio.

30. Promovió comunicación dirigida por el Gerente General de la Empresa al actor (folios 603 al 607), en el cual se le notifica un aumento de sueldo; dicha documental al no ser objeto de impugnación, se le confiere pleno valor.

31. Promovió planilla de liquidación de vacaciones, de fecha 27 de enero de 1984 (folio 608), correspondientes al período 1980-1981; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

32. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folio 611), de fecha 24 de abril de 1985, correspondientes al periodo 1982-1983; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

33. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folio 612), de fecha 24 de abril de 1985, correspondientes al periodo 1981-1982; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

34. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folio 613), de fecha 23 de abril de 1985, correspondientes al periodo 1983 -1984; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

35. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folio 614), de fecha 3 de septiembre de 1986, correspondientes al período 1984 -1985; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

36. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folio 615), de fecha 3 de septiembre de 1986, correspondientes al período 1985 -1986; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

37. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folio 616), de fecha 19 de julio de 1988, correspondientes al período 1986 -1987; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

38. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folio 617), de fecha 27 de septiembre de 1989, correspondientes al período 1987 -1988; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

39. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folio 618), de fecha 27 de septiembre de 1989, correspondientes al período 1988 -1989; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

40. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folios 619 al 621), fechado en el mes de septiembre de 1993, correspondientes al período 1990 -1991; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

41. Promovió copia de planilla de liquidación de vacaciones (folios 622 y 623), de fecha 10 de septiembre de 1993, correspondientes al período 1991-1992; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

42. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folio 624 y 625), de fecha 4 de octubre de 1994, correspondientes al período 1993 -1994; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

43. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folios 626 al628), de fecha 10 de abril de 1997, correspondientes al período 1994 -1995; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

44. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folios 629 al 630), de fecha 10 de septiembre de 1998, correspondientes al período 1997-1998; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

45. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folio 632), correspondientes al período 1998 -1999; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

46. Promovió planilla de liquidación de vacaciones (folios 633 y 634), de fecha 15 de abril de 2002, correspondientes al período 2000-2001; al no ser impugnada, se le confiere pleno valor.

47. Promovió recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor (folios 635 al 661), a los que se les confiere pleno valor, al no ser objeto de impugnación.

48. Promovió marcado con el Nº 1 CD marca TDK (folio 44 del cuaderno de apelación Nº 4), contentivo de la audiencia de Juicio llevada a cabo en el Juzgado de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoara la ciudadana A.G. contra ROFRER, S.A, medio al cual se le niega todo valor; la Sala estima que más que una documental, se trata de una prueba de traslado, y siendo que, la prueba cuyo traslado se pretende, tal como se evidencia de autos, fue tramitada en proceso distinto al que aquí nos ocupa, merece especial atención, por cuanto si bien es cierto que nuestro derecho procesal admite el sistema conocido como “traslado de pruebas”, conforme al cual, las pruebas evacuadas en un juicio pueden ser apreciadas en otros juicios, deben cumplirse siempre con los requisitos de identidad de causa, identidad de objeto e identidad de partes, lo cual no se verificó.

49. Promovió original de comunicación dirigida al actor, emanada de la Gerencia de Recursos Humanos de la demandada (folio 663), donde se le informa que mantiene un saldo pendiente a su favor (Bs. 14.860,00), por concepto de vacaciones (05-09-86); la misma no fue impugnada, por lo cual se le otorga pleno valor.

    Testigos.-

1. Promovió la declaración de los ciudadanos A.M., J.B., O.V., M.G., R.L., J.G.V., Norys Millán, C.R., A.H., F.C., R.M., N.H., R.M., L.M.G., T.C., R.V., J.Á.C., Odoardo Millán, D.M. y O.P..

   1.1. O.V.: declara haber conocido al actor en la empresa ROFRER, S.A..; asegura que laboró para la demandada bajo el cargo de jefe de taller, alrededor de veinte (20) años. Indica, que el actor laboraba en la oficina principal de la demandada, en la cual se encontraba la parte de taller, mantenimiento, reparación de vehículos y administración. Afirma, que el ciudadano W.S. tenía asignado un vehículo a toda hora, incluso para salir de vacaciones; para el momento del despido era un modelo Baleno. Señala, que durante el período en que prestó servicio percibió incentivos por venta de vehículos. Agrega, que el ciudadano W.S. se encargaba de la venta de vehículos desincorporados de la demandada. A las repreguntas efectuadas por la representación judicial de la parte demandada, el testigo indicó que empezó a laborar en el año 1982, y fue posteriormente despedido. Señaló, que su jefe inmediato era el ciudadano W.S., quien era el jefe de todo el Estado Nueva Esparta para la compañía y ejercía la función de supervisión dentro la sucursal del Estado Nueva Esparta; indicó que no le consta que el ciudadano F.P., dueño de la empresa, haya autorizado el uso del vehículo en vacaciones. A las preguntas formuladas por la Jueza, señaló que el actor poseía el vehículo a toda hora. La Sala no le otorga valor a la deposición del testigo, al considerar que tiene interés en las resultas del juicio.

   1.2. R.L.: declaró haber conocido al ciudadano W.S., en la empresa Budget. Señala, que se desempeñó como chofer de mantenimiento y cumplía varias funciones, en la oficina principal. Indicó, que existían supervisores quienes se encargaban de resolver cualquier problema que se suscitara. Señaló, que le consta que el ciudadano W.S. tenía un vehículo asignado, del cual disponía libremente aun fuera de sus horas de trabajo; aclaró, que los supervisores usaban los vehículos dentro del horario de trabajo. Afirmó, que cada tres (3) años la demandada renovaba la flota de vehículos, a través de la venta de los mismos, ventas que eran realizadas en principio, por la Sra. Anahís y después por el señor W.S.. Aseguró, que la empresa mensualmente le pagaba unas comisiones. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada, el testigo señaló que laboró desde el año 1998 hasta el año 2003, finalizando la relación por despido. Indicó que el Gerente del estado Nueva Esparta era el ciudadano W.S.; que existían diversas sucursales dentro del Estado Nueva Esparta. Señaló, que al ingresar a la empresa, el actor ya tenía asignado un vehículo, el cual siempre era el mismo. Manifestó, que cada vez que se renovaba la flota, el actor vendía vehículos, más no le consta que haya sido autorizado para la venta de los mismos. La Sala no le otorga valor a la deposición del testigo, al considerar que tiene interés en las resultas del juicio.

   1.3. J.G.V.: declaró haber conocido al ciudadano W.S., en la empresa Budget; ocupaba el cargo de chofer y operador; trabajó entre 1998-1999. Indicó que en la empresa existían supervisores, quienes se encargaban de ir a cada oficina. Aseguró, que por la desincorporación de vehículos, los cuales se vendían, el encargado era el ciudadano W.S.. Manifestó, que el ciudadano W.S. tenía un vehículo asignado para su libre disposición. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada, señaló que no conoce al ciudadano F.P.; que finalizó su relación de trabajo en el mes de septiembre de 1999, debido a un despido; manifestó, que no les consta que el actor haya sido autorizado para el uso del vehículo. Su jefe inmediato, era el ciudadano W.S.. La Sala no le otorga valor a la deposición del testigo, al considerar que tiene interés en las resultas del juicio.

   1.4. Norys Millán: declaró haber conocido al ciudadano W.S.; que trabajó en la empresa ROFRER, S.A., por un período de ocho (8) años; aseguró que el ciudadano W.S. tenía asignado un vehículo de la empresa, el cual utilizaba fuera de su jornada de trabajo. Indicó, que laboró en el cargo de operadora (alquiler de vehículos). Aseguró, que la venta de vehículos desincorporados, era realizada por el ciudadano W.S.. Manifestó, que los depósitos bancarios, pagos de derecho de frente, etc., lo realizaban los supervisores. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada, señaló que finalizó su relación laboral entre los años 1994-1995, debido a un retiro voluntario. Indicó, que no le consta que el actor haya sido autorizado para la venta de vehículos, ni que se le haya autorizado o asignado el uso de un vehículo. A las preguntas formuladas por la Jueza, señaló que el actor poseía el vehículo a toda hora, todos los días; y manifestó no tener interés en las resultas del juicio. La Sala le otorga valor probatorio, desprendiéndose de su deposición, que el actor tenía asignado un vehículo propiedad de la demandada.

   1.5. R.V.: declaró conocer al ciudadano W.S.; que son vecinos; que el actor laboraba para ROFRER, S.A.; señaló que el ciudadano W.S. tenía asignado un vehículo de la empresa, el cual permanecía en la residencia del actor. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada, señaló que no le consta que el actor haya sido autorizado para el uso de un vehículo propiedad de la demandada. Indicó, que lo une una relación de amistad con el actor. La información que posee sobre el vehículo y la empresa, le fue suministrada por el actor. A las preguntas formuladas por la Jueza, señaló que el actor guardaba el vehículo en su casa, desde que empezó a trabajar en la Budget (10 ó 15 años) tenía un vehículo asignado. No se le otorga valor a la deposición, al considerarlo la Sala un testigo referencial.

   De la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, evidencia la Sala que los ciudadanos A.M., J.B., M.G., C.R., A.H., F.C., R.M., N.H., R.M., L.M.G., T.C., J.Á.C., Odoardo Millán, D.M. y O.P., no comparecieron a rendir testimonio, razón por la cual la Sala no tiene elementos sobre los cuales pronunciarse.

   Informes.-

   La parte actora solicitó oficiar a las siguientes instituciones:

1. Sociedad mercantil Conferry, C.A., a los fines de informar si los vehículos Ford Mercuy Tracer, placa XPE-661 y Toyota Corolla, placa AAC-68B, propiedad de la empresa ROFRER, S.A., embarcaron en alguna oportunidad en sus ferrys convencionales, y si los mismos eran conducidos por el ciudadano W.S.. Las resultas de dicha prueba constan en los folios 24 al 26 de la pieza Nº 3, donde se evidencia reporte en el cual se detalla la salida del vehículo placa Nº AAC-68B, en fecha 02-09-2000, día en el cual abordaron un ferry convencional los ciudadanos A. deS., J.S., J.S., Jhonder Salazar, C.Q. y W.S., a bordo de un vehículo placa AAC-68B, no indicándose la propiedad del mismo. Se le otorga pleno valor.

2. Notaría Pública Segunda de la ciudad de Porlamar, a los fines de informar si existen en sus archivos y registros, los documentos correspondientes a las ventas de vehículos realizadas por la empresa ROFRER S.A., e indique la forma de pago y el precio de la venta. Las resultas de dicha prueba, constan en los folios 72 al 92, de la pieza Nº 2, donde se informa que efectivamente sí se realizaron las ventas de los vehículos propiedad de la empresa demandada. Se le confiere pleno valor.

3. Sociedad mercantil Banco Provincial, a los fines de informar a) el número de cuentas nóminas que posee la empresa ROFRER, S.A.; b) si en la cuenta corriente N° 02704561G, cuyo titular es la empresa ROFRER, S.A., se le ha ordenado debitar y abonar a la cuenta N° 06283525J y/o 0108-0062-02-00039317, cuyo titular es el ciudadano W.S., en forma regular y mensual sumas de dinero, desde el momento de apertura de la cuenta, hasta el mes de octubre de 2003; especificando fechas de depósitos y sus montos. Las resultas de dicha prueba, constan en los folios 120 al 292, de la pieza Nº 2, no correspondiendo la información suministrada, con la solicitada; por lo tanto no se le confiere valor probatorio.

4. Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, con el fin de informar si en sus archivos constan los acuerdos celebrados por el Sr. O.P., en su carácter de Vicepresidente de Operaciones de la empresa ROFRER, S.A., con los trabajadores de la empresa en el año 20001, y especialmente en el procedimiento seguido por el ciudadano Renny León Díaz, en octubre de 2000, y de existir los mismos, informar si dicho representante fue quien pagó las prestaciones sociales, mediante transacción, a dicho trabajador. Asimismo, solicita remitir copia certificada de los procedimientos que por calificación de despido constan en dicho despacho, relativos a los trabajadores de la empresa ROFRER, S.A; por último, solicita copia certificada de los acuerdos homologados por ese ente, en fecha 10 de octubre de 2010, relativos a las reclamaciones interpuestas por los ciudadanos R.R., F.P., Francisco Jaimez, M.V., F.V., Yennit Pennot y H.G.. Las resultas de dicha prueba, constan en los folios 43 al 65, de la pieza Nº 3, remitiéndose lo solicitado, sin embargo, a consideración de la Sala, la información nada aporta a la resolución de la controversia, por lo tanto, carecen de valor probatorio.

5. Sociedad mercantil Chaplin Video, C.A., con el fin de informar si en fecha 29 de noviembre de 1997, fue contratada para realizar un servicio de grabación de video del matrimonio celebrado entre C.F. y Dexsy Alfaro, y en tal sentido informe día, lugar y hora de grabación, así como la persona que efectuó la misma. Las resultas de dicha prueba constan en los folios 306 al 309, de la pieza Nº 2, desprendiéndose de la misma la filmación de una boda, con distintos grupos de personas; dicha prueba fue impugnada por la parte demandada. No obstante, la Sala considera que nada aporta a la resolución de la controversia, por lo cual no le otorga valor probatorio.

   Exhibición.-

   La parte actora solicitó la exhibición de las siguientes documentales:

1. Original de recibos de pago, correspondientes a la totalidad de los salarios promedios devengados por el accionante, a partir de 1980; 2. Original de sus asientos contables, los libros de control de egresos y facturación, la declaración de impuesto sobre la renta, así como los soportes respectivos a los mismos, correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2003; 3. Convenios o acuerdos relativos a la forma de cálculo y condiciones estimadas relevantes para la determinación de la remuneración que es otorgada a sus trabajadores; 4. Original de los memorandos, circulares y misivas, que fueron promovidas en copia simple por la parte demandante; 5. Libros de registro de vacaciones emanados de la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta; 6. Contratos de arrendamiento debidamente suscritos entre el Hotel B.V. y el Aeropuerto Internacional S.M. y la demandada; 7. Tarifas de alquiler de vehículos, a partir del año 1980; 8. Relación de contratos abiertos y cerrados durante los años 2000 y 2003; 9. Original de comunicación interna suscrita por el ciudadano N.P., a todas las sucursales del país, donde se informa el incremento de tarifas, a partir del 12 de marzo de 2003. Con respecto a los documentos numerados 4 y 9, evidencia la Sala que la demandada, en la audiencia de juicio, no exhibió los exhibió, por lo tanto se tienen como exactos los contenidos de las copias consignadas por el actor; y en cuanto a los demás documentos, evidencia la Sala que la parte demandada tampoco los exhibió, teniéndose por ciertos los datos señalados por el actor, acerca del contenido de los mismos. Así se decide.

   Reproducciones.-

1. Promovió una cinta videográfica (VHS), el cual corre inserto en el folio 44 del cuaderno de apelación Nº 4. De la misma se desprende filmación de una boda, con distintos grupos de personas; dicha prueba nada aporta a la resolución de la controversia, por lo cual no le otorga valor probatorio.

   Declaración de parte.-

1. Solicitó sean llamados a declarar las partes involucradas en la presente causa. Dicha prueba fue declarada inadmisible, por auto de fecha 2 de marzo de 2007, al corresponder la misma a una potestad del Juez.

   Traslado.-

1. Promovió la prueba de traslado de la pieza Nº 2, contenida en la causa BP02-L-2004-369, seguida por la ciudadana A.G. de Salazar, contra la demandada ROFRER S.A.; la prueba cuyo traslado se pretende, tal como se evidencia de autos, fue tramitada en proceso distinto al que aquí nos ocupa, por consiguiente, si bien es cierto que nuestro derecho procesal admite el sistema conocido como “traslado de pruebas”, conforme al cual, las pruebas evacuadas en un juicio pueden ser apreciadas en otros juicios, deben cumplirse siempre con los requisitos de identidad de causa, identidad de objeto e identidad de partes, lo cual no se verificó.

   Pruebas promovidas por parte demandada.-

1. Invocó el mérito favorable que de las actas procesales se desprende, lo cual no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre.

   Documentales.-

1. Promovió original de recibos de pago (folios 225 al 230, pieza Nº 1), correspondientes al mes de septiembre de 2003 (folios 225 y 226), segunda quincena de agosto de 2003 (folio 227), primera quincena de julio de 2003 (folio 228), segunda quincena de junio de 2003 (folios 229) y segunda quincena de abril de 2003 (folio 230). Dichos instrumentos, al no ser objeto de impugnación, merecen pleno valor, desprendiéndose de los mismos, que el actor devengaba un salario básico mensual de seiscientos sesenta mil bolívares (Bs. 660.000,00).

2. Promovió copia certificada de comunicación remitida por el ciudadano W.S., en su carácter de Gerente Regional de ROFRER, S.A., al Juez de Primera Instancia de Estabilidad Laboral del Estado Nueva Esparta, de fecha 11 de enero de 2002 (folio 221); en la audiencia oral de juicio, dicha documental fue impugnada mediante la tacha de falsedad. Propuesta la incidencia, fue declarada con lugar la tacha, razón por la cual el instrumento promovido carece de valor probatorio.

3. Promovió copia certificada de comunicación remitida por el ciudadano W.S. al Inspector del Trabajo del Estado Nueva Esparta, de fecha 16 de mayo de 2003 (folios 222 y 223); dicha documental fue impugnada mediante la tacha de falsedad. Propuesta la incidencia, fue declarada con lugar la tacha, razón por la cual el instrumento promovido carece de valor probatorio.

4. Promovió: a) copia certificada de sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de febrero de 2004, en la cual se declaró con lugar el procedimiento de calificación de despido incoado por el ciudadano W.S. contra la empresa ROFRER, S.A.; b) copia certificada de sentencia definitiva proferida por el Juzgado Superior del Trabajo del Estado Nueva Esparta, de fecha 31 de marzo de 2004, en la cual se revocó la decisión de fecha 18 de febrero de 2004, antes mencionada, declarándose sin lugar la demanda, toda vez que el ciudadano W.S. era un empleado de dirección, y c) copia certificada de sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se declaró inadmisible el recurso de control de la legalidad interpuesto contra la decisión de fecha 31 de marzo de 2004, adquiriendo el carácter de definitivamente firme el fallo dictado por el Juzgado Superior (folios 237 al 277). A todas las instrumentales señaladas, se les otorga pleno valor.

5. - Promovió, marcados con las letras A7 hasta la A25, comunicaciones dirigidas a clientes de la demandada, así como a terceras personas que tenían relaciones comerciales con Budget Car Rental, las cuales eran suscritas por el actor, en su carácter de Gerente de la zona (folios 278 al 296). De la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, de observa lo siguiente: el instrumento marcado “A7” no fue objeto de impugnación, por lo cual merece pleno valor; el instrumento marcado “A8” fue desconocido por la parte actora, promoviéndose la prueba de cotejo, evidenciándose del informe del experto, que la firma plasmada en el documento no emana del actor; por tal motivo, el instrumento carece de valor probatorio. El instrumento marcado “A9”fue impugnado, razón por la cual no se le otorga valor probatorio; el instrumento marcado “A10”, no fue objeto de impugnación, por lo que se le concede pleno valor; los instrumentos marcados “A11”, “A12” y “A13” fueron impugnados, y de los mismos se observa que se encuentran suscritos por un tercero, por lo cual no se les otorga valor probatorio. Los instrumentos marcados “A14”, “A15” y “A16” fueron objeto de impugnación, promoviéndose la prueba de cotejo, evidenciándose del informe del experto, que la firma plasmada en cada uno de los documentos debitados, no emana del actor; por tal motivo, los instrumentos carecen de valor probatorio. El instrumento marcado “A17” no fue impugnado, razón por la cual se le confiere pleno valor probatorio. Los instrumentos marcados “A18”, “A19”, “A20” y “A21” fueron objeto de impugnación, por lo cual carecen de valor probatorio. Los instrumentos marcados “A22”, “A23” y “A24”, no fueron objeto de impugnación, por lo que merecen pleno valor; y la instrumental marcada “A25” fue desconocida por la parte actora, promoviéndose la prueba de cotejo, evidenciándose del informe del experto, que la firma plasmada en el documento no emana del actor; por tal motivo, el instrumento carece de valor probatorio.

   Declaración de parte.-

   De la lectura de la sentencia emanada del Juzgado de Juicio, se evidencia que la Jueza, en uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizó diversas preguntas a las partes intervinientes en la presente causa. Sin embargo, dado que los medios audiovisuales (CD) contentivos de la audiencia de juicio no fueron remitidos a esta Sala en su totalidad, la Sala tomará como cierto los plasmado por la Juez de Juicio al respecto. En este sentido, la Sala apercibe a las Juezas que conocieron en ambas instancias la presente causa, para que obren con mayor diligencia en el ejercicio de la actividad judicial, pues, si bien es cierto que la Juez de Juicio no remitió los discos contenidos de la audiencia de juicio, la Juez Superior nada dijo al respecto, silenciando totalmente la declaración de las partes. De seguida, las declaraciones:

   Parte Actora: Que comenzó a laborar para la empresa, a mediados de los año 80, devengando un salario básico, tal y como consta en los recibos de pago emitidos por la empresa, más unos incentivos que lo cancelaban en cheque aparte que correspondía, por ventas de alquileres de vehículos, y venta por vehículos que lo cancelaban a final de año, y después no se lo cancelaron más, además cuando me contrato la empresa me asigno aparte de mi sueldo mas un vehículo, en virtud que para ese entonces vivía en un hotel en Porlamar y era difícil conseguir un carrito por puesto para trasladarme a mis labores en el aeropuerto por lo distante, me asignaron un vehículo y desde el año 80, lo use todas las 24 horas del día, tanto de noche, en días feriados, en vacaciones, en todo momento, tanto que mi esposa lo usaba para buscar los niños al colegio y por supuesto también para realizar mi trabajo donde me lo asignaron en el aeropuerto, el representante de la parte actora, manifestó dejar claro que el incentivo se le cancelaba todos los meses, y lo reclaman es desde el mes de diciembre del año 2002 hasta octubre de 2003 que dejaron de cancelárselo a su representado, además reclama el pago de las vacaciones que no disfruto como consta en auto.

   Parte demandada: manifestó, que el Ciudadano W.S. era Gerente de Sucursal mas importante en margarita, su salario que devengo fue el que se desprende de los recibos consignados, un salario base, no estaba sustentado en el tiempo para decir que era variable , no estuvo presente cuando se hablo de los incentivos en el transcurso de la audiencia, en cuando al vehículo, se le asignó únicamente y exclusivamente como herramienta de trabajo, no era política de la empresa asignar a sus Gerentes de las distintas sucursales un vehículo como parte salariar, por cuanto es un activo de la empresa, y si el señor Williams utilizo el vehículo para uso recreacional, como salir de vacaciones, la empresa no estaba al tanto de eso, se le asigno ese vehículo como cualquier otro, ya que la razón social de la empresa es alquiler de vehículo.

   .

   Analizado el material probatorio, la Sala se pronunciará con respecto a los hechos controvertidos:

   En cuanto a la calificación jurídica del actor, entiéndase, si era un empleado de confianza o de dirección, verifica la Sala la existencia de una decisión definitivamente firme, emanada del Juzgado Superior del Trabajo del Estado Nueva Esparta, de fecha 31 de marzo de 2004, en la cual se estableció que el ciudadano W.S. era un empleado de dirección, teniendo dicho pronunciamiento el carácter de cosa juzgada, y así se declara.

   Con relación al salario, la parte demandada adujo devengar, al término de la relación laboral, un salario variable, integrado por una parte fija y otra “fluctuante”; la parte fija, denominada por la empresa salario básico, ascendía a la cantidad de seiscientos sesenta mil bolívares (Bs. 660.000,00), y la parte variable estaba constituida por un bono incentivo, un incentivo por las ventas a través del sistema prepago (1%), comisiones del 2,5% sobre la venta de vehículos y la asignación de un vehículo; por su parte, la demandada alegó que el salario del actor era de seiscientos sesenta mil bolívares (Bs. 660.000,00), negando que el actor percibiera incentivos y comisiones, y que el uso del vehículo fuese un beneficio salarial.

   Pues bien, vista la manera en que fue contestada la demanda, correspondía a la parte actora demostrar que las comisiones e incentivos, efectivamente se verificaron y debían tomarse como parte integrante del salario, toda vez que, ambas partes fueron contestes en cuanto al hecho según el cual el actor devengaba un salario básico mensual de seiscientos sesenta mil bolívares (Bs. 660.000,00).

   Así, del material probatorio, específicamente de la documental cursante a los folios 543 y 544, pieza Nº 1 (cuyo original no fue exhibido por la demandada), se desprende que la accionada pagaba a los Gerentes de las sucursales, al final de cada mes, un porcentaje del 1%, sobre la venta de prepagados; en este sentido, considera la Sala que la suma correspondiente a ese 1% sobre las ventas de los prepagados tiene naturaleza salarial, pues, la misma se pagaba en forma segura, periódica y no aleatoria (todos los meses), en virtud del trabajo desempeñado por el actor, ingresando la cantidad correspondiente al patrimonio del trabajador. Por otra parte, en cuanto al concepto denominado “incentivo”, de los recibos de pago consignados por el actor (no exhibidos por la demandada), se evidencia el pago periódico de un concepto denominado “incentivo”, el cual igualmente, debe considerarse de naturaleza salarial. Así se decide.

   En lo que respecta a las comisiones por venta de vehículos, del material probatorio aportado no logró demostrarse que las mismas se verificaran, por consiguiente, se declaran improcedentes.

   En cuanto a la naturaleza jurídica del uso del vehículo, de las actas del expediente se evidencia que fue reconocido por ambas partes la asignación de un vehículo -propiedad de la demandada- al actor, en virtud del cargo desempeñado, entiéndase, un Gerente de sucursal. No obstante, del análisis conjunto del cúmulo probatorio no logró demostrarse que la empresa haya asignado el vehículo a cambio de la labor desempeñada, ni que el actor empleara el vehículo para su uso personal; por consiguiente, considera la Sala que el uso del vehículo no tenía carácter retributivo, no pudiendo considerarse como un beneficio de naturaleza salarial.

   En esta fase del análisis, siendo determinados los elementos que integran el salario, a saber: el denominado bono “incentivo” y el porcentaje del 1% sobre las ventas del sistema prepago, la Sala se pronunciará en cuanto a los conceptos y diferencias reclamadas, tomando en consideración que la relación de trabajo se inició en fecha 1° de septiembre de 1980 y culminó en fecha 3 de octubre de 2003, es decir, el vínculo se mantuvo por un lapso de veintitrés (23) años, un (1) mes y dos (2) días.

1. Antigüedad.-

   Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 1° de septiembre de 1980, corresponde aplicar la Ley del Trabajo del 5 de mayo de 1975 y la Ley del Trabajo del 12 de julio de 1983, para el cálculo de las prestaciones sociales hasta el 1° de mayo de 1991, cuando entró en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y adicionalmente lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   El artículo 37 de la Ley del Trabajo del 5 de mayo de 1975, establecía que “El trabajador tendrá derecho a recibir del patrono por cada año o fracción superior a ocho meses de trabajo ininterrumpido que tenga de antigüedad a su servicio, la mitad de los salarios que haya devengado en el mes inmediatamente anterior.”.

   El literal “c” del artículo 39 eiusdem, disponía: “El trabajador tendrá derecho a recibir, además de la prestación acordada en el artículo 37, un auxilio de cesantía conforme a las siguientes reglas: (…) c) Después de un trabajo ininterumpido mayor de un año, equivalente a quince días de salarios por cada año de trabajo o fracción de ocho meses.”.

   Por otra parte, la Ley del Trabajo de 1983, en su artículo 37 contemplaba: “El trabajador tendrá derecho a recibir del patrono por cada año o fracción superior a ocho meses de trabajo ininterrumpido que tenga de antigüedad a su servicio, la mitad de los salarios que haya devengado en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo.”.

   El literal “c” del artículo 39 eiusdem, establecía: “El trabajador tendrá derecho a recibir, además de la prestación acordada en el artículo 37, un auxilio de cesantía conforme a las siguientes reglas: (…) c) Después de un trabajo ininterumpido mayor de un año, equivalente a quince días de salarios por cada año de trabajo o fracción de ocho meses; (Omissis) Esta prestación le será pagada al trabajador tomando en consideración el salario devengado por éste en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo.”.

   El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, contemplaba: “Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa después de tres (3) meses de servicio, el patrono deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a diez (10) días de salario si la antigüedad no excede de seis (6) meses, y de un (1) mes de salario por cada año de antigüedad a su servicio o fracción de año superior de seis (6) meses.”.

   En este sentido, como el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ordena realizar lo que la doctrina ha denominado un “corte de cuenta” para la entrada en vigencia de dicha Ley, la antigüedad y el auxilio de cesantía previstos en la Ley del Trabajo de 1983, se computarán de acuerdo con el salario devengado en el mes anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   Así, lo procedente en el caso es, en primer lugar, calcular la antigüedad y cesantía previstas en la Ley del Trabajo de 1975 y la Ley del Trabajo de 1983 hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990; posteriormente hacer un corte de cuenta al 19 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y el bono de transferencia; y por último, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

   Período de cálculo: desde el 01-09-80 al 01-07-83= 2 años y 10 meses.

   Antigüedad: Art. 37 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1975= 15 días, multiplicados por el salario del mes anterior al nacimiento del derecho.

   (15 días x 3 x salario del mes anterior al nacimiento del derecho).

   Cesantía: Art. 39 de la Ley del Trabajo de 1975= 15 días, multiplicados por el salario del mes anterior al nacimiento del derecho.

   (15 días x 3 x salario del mes anterior al nacimiento del derecho).

   Para realizar dichos cálculos, deberá tomarse como base el salario integral devengado por el actor en el mes anterior al nacimiento del derecho, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo considerando: a. Será realizada por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; b. el experto examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante entre el 1 de septiembre de junio de 1980 hasta el 1 de julio de 1983, para lo cual se deberá tomar en cuenta el -denominado por la demandada- salario básico y adicionarse los bonos denominados “incentivos” y la suma correspondiente al 1% sobre la venta del sistema prepago; c. una vez obtenidos los salarios devengados se deberá adicionar a los montos correspondientes la alícuota de la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa (correspondiente a 60 días) y se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo; d. de la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional.

   Período de cálculo: desde el 01-07-83 al 01-05-91= 7 años y 10 meses.

   Antigüedad: Art. 37 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1983 (salario correspondiente al mes de mayo de 1997).

   (15 días x 8 x salario correspondiente al mes de mayo de 1997).

   Cesantía: Art. 39 de la Ley del Trabajo de 1983 (salario correspondiente al mes de mayo de 1997)

   (15 días x 8 por el salario correspondiente al mes de mayo de 1997).

   Para realizar dichos cálculos, deberá tomarse como base el salario integral devengado por el actor en el mes anterior al nacimiento del derecho, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo considerando: a. Será realizada por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; b. el experto examinará los asientos contables de la empresa, a fin de establecer el salarios devengado por el demandante en el mes de mayo de 1997, para lo cual se deberá tomar en cuenta el -denominado por la demandada- salario básico y adicionarse los bonos denominados “incentivos” y la suma correspondiente al 1% sobre la venta del sistema prepago; c. una vez obtenidos los salarios devengados se deberá adicionar a los montos correspondientes la alícuota de la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa (correspondiente a 60 días) y se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo; d. de la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional.

   Período de cálculo: desde el 01-05-91 al 19-06-1997= 6 años, 1 mes y 18 días.

   Corte de cuenta: Art. 666, literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (salario normal correspondiente al mes de mayo de 1997).

   (30 días x 6 x salario normal correspondiente al mes de mayo de 1997).

   Para realizar dichos cálculos, deberá tomarse como base el salario normal devengado por el actor en el mes anterior al nacimiento del derecho, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo considerando: a. Será realizada por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; b. el experto examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer el salario devengado por el demandante en el mes de mayo de 1997, para lo cual se deberá tomar en cuenta el -denominado por la demandada- salario básico y adicionarse los bonos denominados “incentivos” y la suma correspondiente al 1% sobre la venta del sistema prepago.

   Bono de transferencia: Art. 666, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (salario normal correspondiente al mes de diciembre de 1996).

   Como el tiempo de servicio es mayor al tiempo máximo establecido en el artículo 666 eiusdem, antes mencionado, se aplicará éste para el cálculo del bono de transferencia.

   Literal “b” del artículo 666 eiusdem (salario al 31-12-96)

   Bono de transferencia: Bs. 300.000,00 x 10 años = Bs. 3.000.000,00 (Bs.F. 3.000,00).

   Para calcular la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, será necesario calcular el salario integral correspondiente a cada mes, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: a. Será realizada por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; b. el experto examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante entre el 19 de junio de 1997 hasta el 03 de octubre de 2003, para lo cual se deberá tomar en cuenta el -denominado por la demandada- salario básico y adicionarse los bonos denominados “incentivos” y la suma correspondiente al 1% sobre las ventas del sistema prepago; c. una vez obtenidos los salarios devengados se deberá adicionar a los montos correspondientes la alícuota de la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa (correspondiente a 60 días) y se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo; d. de la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional, el cual es salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, cabe destacar que el artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 eiusdem, será el devengado en el mes correspondiente. De manera que por este concepto, le corresponde desde junio de 1997 a octubre de 2003, un total de 375 días, los cuales deberán multiplicados -se insiste- por el salario integral respectivo a cada mes.

   En conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde de junio de 1997 a octubre de 2003, el total de 14 días que deberán ser multiplicados por el salario integral.

   De la suma resultante, deberán descontarse las sumas de un millón doscientos noventa y ocho mil treinta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.298.038,50 o Bs.F. 1.298,04) y tres millones ochocientos noventa y cuatro mil ciento diez bolívares (Bs. 3.894.110,00 o Bs.F. 3.894,11), pagadas al actor por concepto de adelanto de prestaciones sociales, tal y como él mismo afirmó en el libelo de demanda.

   Artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo: ante la falta de pago absoluta de los intereses de los conceptos señalados en el artículo 666 eiusdem, a que se contrae el Parágrafo Primero del mencionado artículo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de su cuantificación a una tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país desde las fechas a que se contrae esta norma legal para el sector privado.

2. Utilidades.-

   Solicita el actor le sean recalculadas las cantidades que por concepto de utilidades, le fueron pagadas entre los años 1991 y 2002. Al respecto, cabe destacar que el actor señaló que la empresa le pagaba una participación en las utilidades líquidas de la empresa, equivalente a sesenta (60) días de salario, lo cual quedó admitido por la demandada. Así, al haberse establecido previamente que el salario devengado por el actor estaba constituido por un -denominado por a empresa- salario básico mensual y una parte variable constituida por los bonos denominados “incentivos” y el 1% sobre la venta de prepagos, la Sala ordena que se efectúe el recálculo solicitado, ordenando a tal efecto, una experticia complementaria, realizada por un experto designado por el Tribunal, a razón de sesenta (60) días por año, en la cual deberá determinar el salario promedio devengado por el actor en los respectivos años, es decir, los salarios de cada ejercicio anual todo de conformidad con los artículos 84 de la Ley del Trabajo de 1975 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y de 1997. Es menester señalar, que deberán descontarse las sumas que por concepto de utilidades haya pagado la empresa, para lo cual el experto tomará en cuanta los recibos de pago de utilidades consignados en el expediente, ordenándose igualmente a la demandada facilitar los restantes recibos.

   En cuanto a las utilidades fraccionadas, se ordena pagarlas conforme al último salario promedio, a razón de 45 días. El salario será calculado por un experto designado por el Tribunal quien determinará el salario promedio devengado por el actor en el año 2003.

3. Vacaciones.-

   En el presente caso no quedó demostrado que el actor haya disfrutado de las vacaciones correspondientes a los períodos 1981-1982, 1982-1983, 1984-1985, 1985-1986, 1986-1987, 1987-1988, 1988-1989, 1989-1990, 1990-1991, 1991-1992, 1994-1995, 1995-1996 (2 días pendientes), 1996-1997 (2 días pendientes), 1997-1998, 1998-1999 (14 días pendientes), 1999-2000, 2000-2001 (1 día pendiente), 2001-2002 y 2002-2003, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada, debiendo ésta pagarlas a razón del último salario, toda vez que “la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo.” (Sentencia N° 78 de 2000).

   Siendo así, se acuerda su pago de la siguiente manera: 1981-1982: 21 días, 1982-1983: 21 días, 1984-1985: 21 días, 1985-1986: 21 días, 1986-1987: 21 días, 1987-1988: 21 días, 1988-1989: 21 días, 1989-1990: 21 días, 1990-1991: 21 días, 1991-1992: 22 días, 1994-1995: 25 días, 1995-1996: 2 días, 1996-1997: 2 días, 1997-1998: 28 días, 1998-1999: 14 días, 1999-2000: 30 días, 2000-2001: 1 día, 2001-2002: 32 días y 2002-2003: 33 días.

   3.1. Bono vacacional.-

   Reclama el actor, el pago del bono vacacional vencido, correspondiente a los años 2001-2002, 2002-2003; en este sentido, la demandada no logró demostrar el pago de tales conceptos, por consiguiente, se acuerda su procedencia a razón de 22 y 23 días respectivamente.

   3.2. Vacaciones y bono vacacional fraccionado.-

   Le corresponden, 34 días de vacaciones y 24 días de bono vacacional, lo que constituye 2,83 días y 2 días, respectivamente. Esos 4,83 días deberán multiplicarse por el salario normal de 1 mes. Dicho salario, será el devengado por el actor al término de la relación de trabajo.

   El salario a tomar en consideración, será el devengado al término de la relación de trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por el Tribunal, quien examinará los asientos contables de la empresa y determinará el salario promedio devengado por el trabajador en el año 2003, tomando en cuenta el denominado por la empresa salario básico y la parte variable constituida por los bonos “incentivos” y el 1% de las ventas realizadas a través del sistema prepago.

   Por último, en cuanto a las vacaciones y bono vacacional pagados en el transcurso de la relación laboral, se acuerda un recálculo sobre los montos percibidos, tomando como base el salario promedio devengado en el mes anterior al nacimiento del derecho (entiéndase, salario básico adicionándole lo correspondiente a la parte variable del mismo: bono “incentivo” y 1% sobre las ventas del sistema prepago), debiendo compensarse las cantidades recibidas por el actor en virtud de tales conceptos; a dichos fines, el experto se servirá de los recibos de pago, recibos pago de vacaciones así como de los asientos contables de la empresa.

4. Bono incentivo.-

   Solicita el actor la suma de doscientos cincuenta y cinco mil treinta y tres bolívares (Bs. 255.033,00 o Bs.F. 255,00), por concepto de bono “incentivo” correspondiente a los meses subsiguientes a diciembre de 2002, pedimento que se declara procedente, pues, siendo establecido por la Sala el pago periódico, seguro y no aleatorio del bono “incentivo”, la demandada no logró demostrar el pago del mismo, en el lapso reclamado por el actor.

5. Preaviso.-

   El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone: “Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes…”.

   Ahora bien, siendo que, tal y como se mencionó ab initio de la presente decisión, existe sentencia definitivamente firme emanada del Juzgado Superior del Trabajo del Estado Nueva Esparta, de fecha 31 de marzo de 2004, en la cual se declaró sin lugar el procedimiento por calificación de despido incoado por el actor, al ser éste un empleado de dirección; en la misma no quedó establecido que el actor haya sido despedido de manera injustificada, ni a causa de motivos económicos o tecnológicos, por consiguiente, se declara improcedente el pedimento.

6. Prestación dineraria establecida en la Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral.-

   Considerando que el artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, derogó expresamente el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, creándose un vacío normativo a partir del mes de diciembre de 2002, mal puede la parte actora reclamar una prestación sobre la base de una normativa que no se encontraba vigente al término de la relación de trabajo; en consecuencia, se declara improcedente lo peticionado.

   De la suma total condenada a pagar en la presente causa, también, deberá deducirse la suma de veinte millones trescientos ochenta y dos mil trescientos once bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 20.382.311,78 o Bs.F. 20.382,31), consignada por la demandada con ocasión a una oferta real de pago realizada al actor por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial; la cual fue retirada por el mismo.

7. Intereses.-

   Por otra parte, al no quedar establecido que se le hubiere pagado al actor intereses sobre la indemnización y la prestación de antigüedad, se condena a la demandada al pago de los intereses devengados por la prestación de antigüedad desde el 1 de septiembre de 1981 hasta el 03 de octubre de 2003, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del presente fallo, por un único experto designado por el Tribunal de la causa, el cual ajustará su dictamen a la aplicación del Parágrafo Cuarto del artículo 41 de la Ley del Trabajo de 1975, esto es, aplicará la rata establecida anualmente por el Banco Central de Venezuela en atención a los intereses pasivos del mercado de ahorro en el país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general, para el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1981 al 30 de abril de 1991; aplicará lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, esto es, aplicará una rata no menor a la fijada por el Banco Central de Venezuela tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país, las condiciones del mercado monetario y la economía en general, para el período establecido entre el 1 de mayo de 1991 al 18 de junio de 1997 y, para el periodo del 19 de junio de 1997 al 03 de octubre de 2003, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en su literal c), a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, por conceptos de antigüedad, vacaciones no disfrutadas, diferencia de vacaciones y bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, diferencia de utilidades, utilidades fraccionadas, corte de cuenta, bono de transferencia y bono incentivo, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR, el recurso de casación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 16 de junio de 2008; 2) se ANULA el fallo recurrido, y 3) se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

   No hay condenatoria en costas.

   El Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, no suscribe la presente decisión, al no haber asistido a la audiencia oral por motivos justificados.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de marzo de dos mil diez. Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Presidente de la Sala y Ponente,

   ___________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado,

   ________________________ _______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado, Magistrada,

   ________________________________ _________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   ____________________________

   JOSÉ E RODRÍGUEZ NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2008-1304

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,