Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 28 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

VISTOS

CON INFORMES DEL CODEMANDADO APELANTE.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CONTROVERSIA

Las presentes actuaciones fueron recibidas por distribución en este Tribunal, en virtud de la apelación interpuesta el 30 de noviembre de 2006, por el codemandado, ciudadano J.L.C.G., asistido por la abogada G.J.D.S., contra la sentencia interlocutoria de fecha 15 del mismo mes y año, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en la ciudad de El Vigía, en el juicio incoado por el ciudadano W.J.C.G., contra el apelante y los ciudadanos M.I.G.D.C.; W.J., M.C., MARLENI y YOLEIDY M.C.G., por partición y liquidación de bienes hereditarios, mediante la cual, por las razones allí expuestas, dicho Tribunal, con fundamento en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicó el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, “en cuanto al intervalo de tres días entre uno y otro” (sic) y, en consecuencia, negó la solicitud de reposición de la causa al estado de ordenar nuevamente la citación por carteles de los codemandados M.I.G.D.C.; W.J. y M.C.C.G., formulada por el recurrente, y dispuso verificar un cómputo por Secretaría desde el 14 de agosto de 2006, fecha en la cual fueron agregados a los autos “la publicación” (sic) de los referidos carteles y, hecho lo cual, proceder al nombramiento de defensor judicial de los susodichos litisconsortes pasivos.

Por auto del 6 de diciembre de 2006 (folio 30), el a quo admitió en un solo efecto la apelación interpuesta y, formadas las presentes actuaciones, las remitió al Juzgado Superior distribuidor, correspondiéndole por sorteo su conocimiento a este Tribunal, el cual, por auto del 12 de marzo de 2007 (folio 32), las dio por recibidas, acordó formar con ellas expediente, darles entrada y el curso de ley, lo cual hizo en esa misma fecha, correspondiéndole el Nº 02845.

Se evidencia de las actas procesales que ninguna de las partes promovió pruebas en esta Alzada.

De los autos consta que mediante escrito consignado oportunamente ante esta Superioridad en fecha 26 de marzo de 2007, el codemandado apelante, ciudadano J.L.C.G., asistido por la abogada G.J.D.S., presentó informes en esta instancia (folios 33 y 34), no haciéndolo los demás litisconsortes pasivos ni la parte actora, la cual tampoco formuló observaciones a aquéllos.

En fecha 26 de marzo de 2007, el apelante le confirió a la prenombrada profesional del derecho ante el Secretario de este Juzgado Superior, el poder apud acta que obra agregado al folio 37.

Por auto del 10 de abril de 2007 (folio 38), este Tribunal advirtió que, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, a partir del día siguiente de la fecha de dicha providencia comenzaría a discurrir el lapso legal para dictar sentencia interlocutoria en esta causa.

Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2007 (folio 39), este Juzgado, por encontrarse para entonces en lapso de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de acción propuesta el juicio de amparo constitucional que allí se indica, el cual, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debía dictarse con preferencia a cualquier otro asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió la publicación del fallo a proferir en esta incidencia para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a la fecha de esa providencia.

Por auto del 11 de junio del 2007 (folio 43), este Tribunal dejó expresa constancia que no profirió sentencia en esa oportunidad, en virtud de que se encontraba para entonces en el mismo estado y para emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de acción propuesta los tres juicios de amparo constitucional que allí se indican, los cuales, a tenor de la precitada norma legal debían ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto, y, además, porque se hallaban en estado de sentencia varios procesos más antiguos en la materia interdictal y protección del niño y del adolescente, que, según la Ley, igualmente son de preferente decisión.

Encontrándose la presente incidencia en estado para dictar sentencia en esta Alzada, procede este Juzgado Superior a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

El procedimiento en que se suscitó la incidencia de que conoce esta Superioridad, se inicio mediante libelo presentado el 14 de diciembre de 2005 (folios 1 al 4), ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en la ciudad de El Vigía, por el ciudadano W.J.C.G., asistido por los abogados L.R.I. y J.M.M.F., mediante el cual, por las razones allí expuestas, interpuso contra los ciudadanos M.I.G.D.C.; W.J., J.L., M.C., MARLENI y YOLEIDY M.C.G., formal demanda por partición y liquidación de bienes hereditarios.

Mediante auto de fecha 18 de enero de 2006 (folio 5), dicho Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la referida demanda, por considerar que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia, emplazó a los demandados para que comparecieran a dar contestación a la demanda dentro de los veinte días siguientes a aquel en que constara en autos la última citación practicada, más un día que les concedió como término de distancia. Asimismo, a los efectos de la citación de los demandados, dispuso librar las correspondientes copias cerificadas del libelo de la demanda con la orden de comparecencia al pie; y a los fines de su práctica comisionó amplia y suficientemente al Juzgado del Municipio Campo Elías de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, al cual remitió con oficio los correspondientes recaudos.

Consta de las diligencias de fechas 5 de mayo de 2006 (folios 6 al 8), que el Alguacil del Tribunal comisionado dio cuenta que devolvió las “boletas de citación” (sic) de los codemandados, ciudadanos M.I.G.D.C.; W.J. y M.C.C.G., manifestando que fue imposible localizarlos en la dirección que allí indicó para practicar su citación.

Mediante diligencia del 1° de junio de 2006 (folio 10), el coapoderado actor, abogado L.R.I., solicitó al Tribunal de la causa acordara la citación por carteles de los susodichos codemandados, con fundamento en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 5 de julio de 2006 (folio 11), el a quo acordó conforme a lo solicitado por el coapoderado actor; y, en consecuencia, ordenó citar a los mencionados litisconsortes, por medio de carteles, disponiendo expresamente que se hiciera “la publicación prevista en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en los diarios Pico Bolívar y Cambio de Siglo con el intervalo de 03 (sic) días entre uno y otro” (sic). Asimismo, comisionó al Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua de esta Circunscripción Judicial para que el Secretario fijara en la morada, oficina o negocio de los demandados “un Cartel a los fines legales” (sic). Y, finalmente, ordenó librar cartel.

Consta de los autos que, librados los correspondientes carteles de citación, mediante nota de fecha 19 de julio de 2006 (folio 13), el Secretario Temporal del Juzgado comisionado al efecto dejó constancia que el día lunes, 17 del mismo mes y año, se trasladó a la dirección que allí indicó y procedió a fijar el cartel de citación librado a los co-demandados, ciudadanos M.I.G.D.C.; W.J. y M.C.C.G..

Por diligencia del 14 de agosto de 2006 (folio 14), el coapoderado actor, abogado L.R.I., consignó por ante el Tribunal de la causa, un ejemplar de los diarios “Cambio de Siglo” y “Pico Bolívar”, correspondientes a sus ediciones de fechas 27 y 30 de junio de 2006, respectivamente, donde se publicó el cartel de citación de los demandados.

Mediante auto de esa misma fecha --14 de agosto de 2006-- (folio 17), el Juzgado de la causa, para facilitar el manejo del expediente, dispuso dejar solamente en autos las páginas de los ejemplares de los periódicos consignados por el prenombrado coapoderado judicial de la parte actora en los que aparecen publicaos los carteles de citación y desglosar y archivar el resto de tales ejemplares, lo cual se hizo también en esa fecha, obrando copia fotostática de las páginas referidas a los folios 15 y 16 del presente expediente.

Por escrito presentado ante el a quo en fecha 3 de octubre de 2006 (folio 18), el codemandado, ciudadano J.L.C.G., asistido por la abogada G.J.D.S., en resumen, alegó que la publicación de los carteles de citación de los codemandados M.I.G.D.C.; W.J. y M.C.C.G., no cumple con lo previsto en el artículo 223 del “Código Orgánico Procesal Civil” (sic), en virtud de que entre una y otra publicación existe un intervalo de dos días, y no de tres, como lo ordena el precitado dispositivo legal. Que, en efecto, la primera publicación se hizo el 27 de julio de 2006, por lo que la segunda debió efectuarse el “31 de agosto” (sic), pero se realizó el “30”. Que, en virtud de que se violó una norma de orden público, con fundamento en los artículos 223 del Código de Procedimiento Civil, 25, 26, 49 y 151 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita la reposición de la causa al estado de realizar nuevamente la publicación de los mencionados carteles.

En diligencias de fechas 16 y 18 de octubre de 2006 (folios 20 y 21), los apoderados actores solicitaron al Tribunal a quo designara defensor judicial a los codemandados M.I.G.D.C.; W.J. y M.C.C.G..

Mediante diligencia del 25 de octubre de 2006 (folio 22), el ciudadano J.L.C.G., asistido por la abogada G.J. DÍAZ SÁNCHEZ, reiteró su solicitud de reposición de la causa, alegando que la publicación de los referidos carteles se hizo en contravención de lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de noviembre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, a cargo para entonces de la Jueza Temporal, abogada N.C.B.V., profirió la sentencia interlocutoria de cuya apelación conoce esta Superioridad (folios 25 al 27), mediante la cual dicho Tribunal se pronunció sobre las referidas solicitudes de reposición de la causa y nombramiento de defensor judicial formuladas por el codemandado J.L.C.S. y el coapoderado actor, respectivamente; y por las razones allí expuestas, con fundamento en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicó el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, “en cuanto al intervalo de tres días entre uno y otro” (sic) y, en consecuencia, negó la mencionada solicitud de reposición de la causa al estado de ordenar nuevamente la citación por carteles de los codemandados M.I.G.D.C.; W.J. y M.C.C.G., formulada por el prenombrado litisconsorte, hoy apelante, y dispuso verificar por Secretaría un cómputo desde el 14 de agosto de 2006, fecha en la cual fueron agregados a los autos “la publicación” (sic) de los referidos carteles y, hecho lo cual, proceder al nombramiento de defensor judicial de los mismos.

II

QUAESTIO DECIDENDI

Planteada la controversia incidental elevada por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, la cuestión a decidir en esta Alzada consiste en determinar si resulta o no ajustada a derecho la solicitud de reposición de la causa al estado de publicar nuevamente por la prensa los carteles de citación librados a los codemandados M.I.G.D.C.; W.J. y M.C.C.G., formulada por el litisconsorte pasivo, hoy apelante, J.L.C.G., en escrito de fecha 3 de octubre de 2006 (folios 18 y 19) y, en consecuencia, si la sentencia interlocutoria recurrida, proferida el 15 de noviembre de 2006, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, el a quo denegó dicha solicitud de reposición, previa desaplicación del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil “en cuanto al intervalo de tres días entre uno y otro” (sic), debe ser confirmada, revocada, modificada o anulada. A tal efecto, se observa:

Como expresión del principio procesal del contradictorio o de la audiencia bilateral (auditur altera pars), el cual está íntimamente vinculado al derecho al debido proceso, así como a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y la de que nadie puede ser juzgado sin ser oído, consagradas en los cardinales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en todo proceso judicial la demanda debe ser necesariamente comunicada por el órgano jurisdiccional al demandado, concediéndole un plazo o término para que ocurra ante el Tribunal a defenderse. Esta actividad judicial se logra a través de la citación para la contestación de la demanda; acto procesal éste que, en lo que respecta a sus condiciones de modo, tiempo y lugar, debe efectuar el funcionario competente para ello con sujeción a las formalidades previstas en la Ley.

Con la citación queda definitivamente integrada la relación jurídico-procesal iniciada con la demanda, quedando así las partes a derecho, como expresamente lo establece el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil, lo cual permite que el demandado pueda oponer las defensas y excepciones previas o de mérito que creyere conveniente alegar para rechazar la pretensión, o bien convenir en ella total o parcialmente. Por tal razón, la citación del demandado para la contestación de la demanda es un presupuesto procesal, es decir, un requisito que condiciona la existencia jurídica y validez formal del proceso. En este sentido, el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil postula que ella constituye una "formalidad necesaria para la validez del juicio".

En el procedimiento especial contencioso de división de bienes comunes, conforme al cual se está substanciando la pretensión de partición y liquidación de bienes hereditarios a que se contraen las presentes actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del mencionado Código, la citación de la parte demandada para la contestación de la demanda se rige por las disposiciones contenidas en el Capítulo IV, Título IV, Libro Primero de dicho texto normativo, cuya norma rectora es su artículo 215, antes citado, que es del tenor siguiente:

"Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo".

En consecuencia, en este procedimiento resultan plenamente aplicables las normas legales relativas a la autocitación del demandado o de su apoderado con facultad expresa para ello, citación tácita, citación personal, emplazamiento por carteles y citación del no presente en la República, consagradas respectivamente en los artículos 216, 217, 218, 223 y 224 eiusdem.

El artículo 218 ibidem establece el trámite que debe seguirse para la práctica de la citación personal del demandado, disponiendo al efecto su primera parte que ese acto "se hará mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se le encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos que se encuentre en ejercicio de algún acto público o en el templo, y se le exigirá recibo, firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. (omissis)".

Los requisitos de procedencia y el trámite del emplazamiento por carteles están previstos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellidos de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida

.

Como puede apreciarse, entre los requisitos que se deben cumplir en el trámite de la citación por carteles, el dispositivo legal supra inmediato transcrito exige que uno de los carteles se publique por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, “con intervalo de tres días entre uno y otro”. Debe advertirse que este lapso, de conformidad con lo dispuesto en la decisión distinguida con el Nº 319, de fecha 9 de marzo de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del Magistrado Antonio García García, mediante la cual se aclaró el fallo Nº 80, del 1º de febrero de 2001, por el que dicha Sala anuló parcialmente el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, se computa por días calendarios consecutivos, y que debido a la índole de tal dilación procesal, obviamente, están excluidos de cómputo los días en que se efectúe la primera y la última publicación del cartel por la prensa.

Por otra parte, importa señalar que siendo el emplazamiento por carteles sucedáneo o sustitutivo de la citación personal (in faciem) del demandado para la contestación de la demanda, a diferencia de ésta, el mismo evidentemente disminuye la posibilidad de que el reo tome efectivo conocimiento de la demanda propuesta en su contra; por ello, cualquier alteración en su trámite legal pudiera conducir a la nulidad de la citación; declaratoria ésta que el Juez puede hacer de oficio, si existe una radical omisión de la formalidad, o a instancia de parte, si la actuación irregular no implica falta absoluta de citación. En este sentido se pronunció la antigua Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 21 de enero de 1993, en los términos siguientes:

“(omissis)

Tal propósito (garantizar la defensa) se logra, en principio, con la citación personal del demandado. Por ello debe agotarse dicha citación, antes de que se pueda proceder a la citación por carteles. Esta misma constituye un procedimiento sustitutivo, que si bien no otorga la misma seguridad de que el demandado tome conocimiento de la demanda, permite la continuación del proceso, en aquellos casos en que por aludir éste la citación o por que se desconozca su paradero, no se pueda llevar directamente a su conocimiento dicha demanda.

Por ser un procedimiento sustitutivo, que involucra una disminución en la seguridad del efectivo cumplimiento de una garantía constitucional cualquier alteración en el procedimiento puede conducir a la nulidad de la citación, bien sea de oficio, si existe una radical omisión de la formalidad o a instancia de parte, si la actuación irregular no implica falta absoluta de citación (P.T., O.R.: “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, vol. 1 , p. 112).

En efecto, la doctrina y la jurisprudencia han distinguido entre la falta absoluta de citación y las irregularidades cometidas en el trámite de la misma. El primer caso origina una infracción de orden público, motivo por el cual la nulidad puede declararse aún de oficio por el Tribunal, de conformidad con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. En cambio, las irregularidades cometidas en la citación no es materia que interese al orden público, pudiendo en consecuencia ser convalidadas expresa o tácitamente por la parte afectada ex artículo 214 eiusdem. Así, en sentencia de fecha 7 de agosto de 1991, la prenombrada Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, al respecto estableció:

"Según la Sala, la citación es un requisito necesario, pero no esencial, para la validez del juicio; y en tal sentido ha establecido repetidamente una importante distinción entre la falta absoluta de citación y las distintas irregularidades que acontezcan en el procedimiento de la citación. La falta absoluta de citación configura una infracción de orden público y como tal puede ser alegada por primera vez en Casación. En cambio, la citación irregularmente practicada, porque afecta intereses particulares de los litigantes, al no lesionar normas de orden público, sus vicios pueden ser convalidados con la presencia del demandado" (O.R. P.T.: Ob. cit, vol. 8/9, p. 314).

Este Tribunal Superior, como argumento de autoridad, acoge, ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, la doctrina jurisprudencial vertida en los fallos transcritos parcialmente ut retro y, a la luz de sus postulados, procede seguidamente a decidir el caso sometido por vía de apelación a su conocimiento.

De la revisión de los autos se evidencia que, en el caso de especie, no fue posible lograr la citación personal de los codemandados M.I.G.D.C.; W.J. y M.C.C.G., motivo por el cual, previa solicitud de uno de los coapoderados judiciales de la parte actora, mediante auto de fecha 5 de julio de 2006, cuya copia certificada obra al folio 11, el Tribunal de la causa ordenó la citación de los mismos por carteles, disponiendo expresamente que se hiciera “la publicación prevista en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en los diarios Pico Bolívar y Cambio de Siglo con el intervalo de 03 (sic) días entre uno y otro” (sic). Asimismo, comisionó al Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua de esta Circunscripción Judicial para que el Secretario fijara en la morada, oficina o negocio de los demandados “un Cartel a los fines legales” (sic). Y, finalmente, ordenó librar cartel.

Se evidencia igualmente de las actas procesales que, librados los correspondientes carteles de citación, mediante nota del 19 de julio de 2006 (folio 13), el Secretario Temporal del Juzgado comisionado al efecto, dejó constancia que el día lunes, 17 del mismo mes y año, se trasladó a la dirección que allí indicó y procedió a fijar el cartel de citación librado a los mencionados litisconsortes pasivos.

Asimismo, consta que en fecha 14 de agosto de 2006 (folio 14), el coapoderado actor, abogado L.R.I., consignó por ante el Tribunal a quo sendos ejemplares de los diarios “Cambio de Siglo” y “Pico Bolívar”, correspondientes a sus ediciones de fechas 27 y 30 de junio de 2006, respectivamente, donde se publicó el cartel de citación de los prenombrados codemandados.

Igualmente, se evidencia que, posteriormente, ese Juzgado, en auto de esa misma fecha --14 de agosto de 2006-- (folio 17), dispuso desglosar del expediente los ejemplares de los periódicos consignados y dejar solamente en autos las páginas en las que se encontraba publicado dicho cartel, cuyas copias certificadas obran agregadas a los folios 15 y 16.

Consta igualmente que, por escrito presentado en fecha 3 de octubre de 2006 (folio 18), el codemandado, ciudadano J.L.C.G., asistido por la abogada G.J.D.S., denunció que en la publicación de los carteles de citación de los susodichos litisconsortes no se cumplió con lo previsto en el artículo 223 del “Código Orgánico Procesal Civil” (sic), en virtud de que entre una y otra publicación sólo existía un intervalo de dos días, y no de tres, como lo ordena el precitado dispositivo legal. En consecuencia, por considerar que se violó una norma de orden público, con fundamento en los artículos 223 del Código de Procedimiento Civil, 25, 26, 49 y 151 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó la reposición de la causa al estado de realizar nuevamente la publicación de los mencionados carteles.

Ahora bien, observa el juzgador que, en la sentencia apelada, de fecha 15 de noviembre de 2006 (folios 25 al 27), el Tribunal de la causa, a cargo para entonces de la Jueza Temporal, abogada N.C.B.V., entre otros pronunciamientos, denegó dicha solicitud de reposición, previa desaplicación del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil “en cuanto al intervalo de tres días entre uno y otro” (sic), con base en la motivación que, por razones de método, in verbis, se reproduce a continuación:

(omisssis)

En el presente caso de autos se evidencia que hubo un intervalo de dos días entre una publicación y otra, es decir fuera del lapso que señala el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se dejo (sic) de llenar una formalidad del proceso, que considera quien decide que es un error procedimental que no necesariamente afecta a las partes por cuanto las publicaciones fueron realizadas en dos periódicos de la localidad, como señala el artículo 223 eiusdem, y el someter a la parte actora a la publicación nuevamente de dichos carteles, seria ir en contra del principio de la economía procesal y de una reposición inútil por cuanto el fin fue alcanzado que fue la publicación en dos carteles de la localidad, es decir, la debida publicación para el conocimiento de la parte demandada por la prensa, además estaríamos hiendo (sic) en contra de el (sic) artículo 257 de la Constitución Nacional de República Bolivariana de Venezuela, cuando dicho artículo persigue la eliminación de las trabas procesales y formalismos de que están llenos los procesos judiciales, en concordancia con el artículo 26 y 2 eiusdem, cuando establece que se debe garantizar una justicia expedita y al declarar el Estado como Estado de Justicia, nos permite a nosotros los jueces hacer prelar la noción de justicia sobre los tecnicismos procesales y ceder frente a la nueva c.d.E., además el debido proceso, el derecho a la defensa nos abre la oportunidad de no sacrificar la justicia por formalismos no esenciales.

El artículo 334 eiusdem en su primer aparte

‘…En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.’

Para decidir el Tribunal según sentencia de:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de octubre de 2003, asentó lo siguiente:

El control difuso constitucional que puede efectuar cualquier juez de la República dentro del proceso, se limita a desaplicar la norma legal que colide objetivamente con una disposición constitucional, no estando dado a los jueces, interpretar las normas legales y constitucionales por deducir una contradicción entre ellas. (…).

En este sentido, ha sostenido esta sala (sentencia del 25 de mayo de 2001. caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao) que el control difuso es el que ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal o sublegal), que es incompatible con la Constitución, la desaplica para el caso concreto que esta conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa; por lo que el juez en estos casos no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular, sino que se limita a desaplicarla, ya que la declaratoria general de inconstitucionalidad de una o un conjunto de normas jurídicas (leyes) corresponden con exclusividad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien ante la colisión declara con carácter erga omnes, la nulidad de la ley. (Jurisprudencia Ramírez & Garay. T. CCIV (204). Caso: A. R. González en amparo, pp. 296 al 299)

En el caso subiudice, del análisis detenido este Tribunal desaplica el artículo 223 en cuanto al intervalo de tres días entre uno y otro, en consecuencia niega lo solicitado en cuanto a la reposición de la causa al estado de ordenar nuevamente la citación por carteles y ordena verificar un cómputo por secretaria desde el día (sic) 14 de agosto del 2006, fecha en la cual fueron agregadas la publicación de los carteles de citación de los codemandados ciudadanos W.J.c. (sic) González, M.C.C.G. y M.I. (sic) G.d.C., y una vez verificado el mismo se nombre defensor judicial (omissis)

(sic) (las negrillas son del texto copiado).

Así las cosas, a los efectos de emitir la decisión que corresponda, este Tribunal procedió a verificar la veracidad de las afirmaciones de hecho formuladas por el codemandado, ciudadano J.L.C.G., hoy apelante, como fundamento de su solicitud de reposición --la cual, por lo demás, no está controvertida-- constatando que la primera publicación se hizo en el diario “Cambio de Siglo” en su edición de fecha 27 de junio de 2006, y la segunda, en el diario “Pico Bolívar”, el 30 del mismo mes y año, por lo que ha de concluirse que entre ambas publicaciones sólo hubo un intervalo de dos días calendarios consecutivos --que correspondieron al 28 y 29 de junio de 2006-- y no de tres, como imperativamente lo exige el precitado artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y lo aseveró el apelante. Así se establece.

Observa el juzgador que, en la sentencia recurrida, la jueza de la causa igualmente constató la existencia del indicado error procedimental; sin embargo, consideró que el mismo “no necesariamente afecta a las partes por cuanto las publicaciones fueron realizadas en dos periódicos de la localidad, como señala el artículo 223 eiusdem” (sic). Que “el someter a la parte actora a la publicación nuevamente de dichos carteles, seria ir en contra del principio de la economía procesal y de una reposición inútil por cuanto el fin fue alcanzado que fue la publicación en dos carteles de la localidad, es decir, la debida publicación para el conocimiento de la parte demandada por la prensa…” (sic). Que, además, “estaríamos hiendo (sic) en contra de el (sic) artículo 257 de la Constitución Nacional de República Bolivariana de Venezuela, cuando dicho artículo persigue la eliminación de las trabas procesales y formalismos de que están llenos los procesos judiciales, en concordancia con el artículo 26 y 2 eiusdem, cuando establece que se debe garantizar una justicia expedita y al declarar el Estado como Estado de Justicia, nos permite a nosotros los jueces hacer prelar la noción de justicia sobre los tecnicismos procesales y ceder frente a la nueva c.d.E., además el debido proceso, el derecho a la defensa nos abre la oportunidad de no sacrificar la justicia por formalismos no esenciales” (sic). Por ello, con fundamento en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y precedente judicial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del cual hizo cita, el a quo desaplicó para el caso sub iudice el precitado artículo 223 “en cuanto al intervalo de tres días entre uno y otro” (sic) y, en consecuencia, denegó la solicitud de reposición formulada por el aquí apelante.

Al contrario de lo sostenido por la Jueza de la recurrida, estima el juzgador que la reducción del intervalo de tres días que, según el precitado artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, debe mediar entre la publicación por la prensa de uno y otro cartel de citación, sí menoscabó el derecho de defensa de los prenombrados codemandados, puesto que ello, a su vez, originó la disminución de la posibilidad de que los propios litisconsortes (o familiares, amigos o relacionados) obtuvieran oportuno conocimiento de la demanda propuesta en su contra y del consiguiente llamamiento hecho por el Tribunal a darse por citados.

Debe señalarse que distinta hubiere sido la situación, si en lugar de abreviarse dicho lapso procesal --como aconteció en el caso de autos-- las publicaciones se hubiesen efectuado con un intervalo mayor de tres días, como lo prevé la ley, pues, en ese caso, tal irregularidad procesal, lejos de restringir el derecho de defensa de los emplazados, lo hubiera ampliado.

Tampoco comparte esta Superioridad las conclusiones a que arribó el a quo en la sentencia recurrida de que la publicación de los carteles en las condiciones de tiempo en que se realizó, haya cumplido con su fin procesal y que por ello la reposición pretendida sería inútil, puesto que, en criterio de este juzgador, el objeto del emplazamiento cartelario a que se contrae el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil no es otro que el de comunicar al demandado la existencia de una demanda en su contra y que debe concurrir al Tribunal en el lapso legal a darse por citado, ya que, en el caso contrario, se le nombrará defensor con quien se entenderá la citación; fin éste que, al contrario de lo sostenido por la Jueza de la recurrida, no se cumple con la publicación de los carteles en los dos periódicos de la localidad, como ésta lo señaló, sino con la efectiva comparecencia de los codemandados emplazados, lo cual en el caso de especie no consta en autos que haya ocurrido, pues ninguno de ellos concurrió ante el a quo en el lapso legal, ni con posterioridad a su vencimiento --lo cual aconteció precisamente el 16 de septiembre de 2006-- por sí o por intermedio de apoderados, a darse por citados.

En adición de lo expresado, cabe señalar que, al expresar la jueza a quo en la sentencia recurrida que “someter a la parte actora a la publicación nuevamente de dichos carteles [de citación], seria ir en contra del principio de la economía procesal” (sic), desconoce que constituye un imperativo del propio interés de la parte demandante actuar con la diligencia necesaria para que la publicación de los carteles de citación por la prensa se efectúe con el intervalo de ley, pues, el incumplimiento de esa carga procesal --como sucedió en el caso de autos-- pudiera acarrearle consecuencias económicas desfavorables, ya que son de su cargo, como parte interesada, el costo que origine una nueva publicación de los carteles derivada de la declaratoria de nulidad de la anterior y la consiguiente reposición de la causa.

Por otra parte, considera esta Superioridad que no se encuentra ajustado a derecho el otro argumento jurídico en que se basó la Jueza de la recurrida para desaplicar para el caso sub iudice el precitado artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, “en cuanto al intervalo de tres días entre uno y otro” (sic) y, en consecuencia, para denegar la solicitud de reposición solicitada por el litisconsorte J.L.C.G., al sostener que de acordar ese pedimento “(…) estaríamos hiendo (sic) en contra de el (sic) artículo 257 de la Constitución Nacional de República Bolivariana de Venezuela, cuando dicho artículo persigue la eliminación de las trabas procesales y formalismos de que están llenos los procesos judiciales, en concordancia con el artículo 26 y 2 eiusdem, cuando establece que se debe garantizar una justicia expedita y al declarar el Estado como Estado de Justicia, nos permite a nosotros los jueces hacer prelar la noción de justicia sobre los tecnicismos procesales y ceder frente a la nueva c.d.E., además el debido proceso, el derecho a la defensa nos abre la oportunidad de no sacrificar la justicia por formalismos no esenciales” (sic). En efecto, con semejante argumentación la susodicha jurisdicente temporal se apartó del precedente judicial vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 208, de fecha 4 de abril de 2000 (caso: Hotel “El Tisure”), dictada bajo ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, en la cual, al interpretar el sentido y alcance de la expresión “‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’, empleada en el artículo 257 de la Carta Magna”, en relación con los lapsos y términos procesales, señaló lo siguiente:

"En el presente caso, la parte actora fue notificada de la orden del tribunal en los pasillos mismos del Palacio de la ciudad de Mérida, el día 15 de junio de 1999 a las nueve y cincuenta y cinco de la mañana (9:55 A.M) y, por tanto, tuvo la oportunidad de corregir su solicitud de amparo hasta las nueve y cincuenta y cinco de la mañana (9:55 A.M) del 17 de junio de 1999; no obstante, pretendió corregirla a la una y treinta de la tarde (1:30 P.M) de ese día, es decir, después de vencido el mencionado término de cuarenta y ocho (48) horas. Por lo anterior, la consecuencia jurídica natural fue la declaratoria de inadmisibilidad de la acción, decisión ésta que la Sala estima apegada a derecho. Así se declara.

No puede esta Sala Constitucional pasar por alto que, como intérprete máxima de la Constitución, está obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: ‘No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales’. Igualmente, la Sala observa que, en realidad, los apoderados actores intentaron la corrección de su solicitud de amparo apenas unas horas después que se agotara el tiempo que disponían para ello. Sin embargo, la decisión apelada --confirmada por esta Sala-- no contravino la citada norma constitucional, sino que fue consecuencia de la aplicación fiel, por parte del juez, de una regla procesal que fija un lapso preclusivo para la realización de determinadas actuaciones. Afirmar lo contrario sería aceptar, por ejemplo, que invocando la existencia de una formalidad no esencial se inobserven los lapsos legalmente establecidos para interponer una apelación o que también, por ejemplo, con ese mismo criterio, una parte irrespete el tiempo otorgado por el tribunal para realizar su intervención en el marco de una audiencia constitucional. A todo evento, por demás, esta Sala no considera que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados puedan considerarse ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)" (Negrillas añadidas por esta Superioridad).

En consecuencia, en aplicación del precedente judicial vinculante vertido en el fallo supra inmediato transcrito, resulta evidente que el lapso de tres días fijado por el legislador en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil como intervalo que debe existir entre una y otra publicación de los carteles de emplazamiento del demandado, no constituye propiamente una formalidad, como lo entendió la a quo, sino que se trata de un elemento ordenador del trámite del emplazamiento cartelario, un plazo razonable instituido en garantía del derecho constitucional de defensa de la parte demandada, cuya abreviación evidentemente atenta contra ese derecho y, por vía de consecuencia, contra el debido proceso y el principio de seguridad jurídica, como aconteció en el caso de autos.

Finalmente, y como corolario de las anteriores consideraciones, estima el juzgador que la desaplicación de la precitada norma legal hecha por la juzgadora de la primera instancia en la sentencia recurrida, no se encuentra ajustada a derecho y, en particular, a la norma contenida en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le sirvió de fundamento, así como tampoco al artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, ni a los precedentes judiciales vinculantes establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia relativos a la procedencia del control difuso o incidental de la constitucionalidad de las leyes u otras normas jurídicas, puesto que, según se evidencia de las argumentaciones que anteceden, la norma procesal contenida en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, que exige que los carteles de citación se publiquen con un intervalo de tres días, lejos de colidir con alguna norma constitucional y, en particular, con las contenidas en los artículos 2, 26 y 257 de la Carta Magna --como lo entendió la jueza de la recurrida--, se encuentra en plena armonía con los mismos y, además, aseguran el ejercicio de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la parte demandada, y así se declara.

En consecuencia, esta Superioridad estima que, al desaplicar para el caso de autos el Tribunal de la causa en la sentencia recurrida la norma legal en referencia, empleó erradamente el mecanismo de control difuso de la constitucionalidad consagrado en los precitados artículos 334 de la Carta Magna y 20 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual este juzgador revoca tal pronunciamiento, y así se decide.

Sobre la base de las consideraciones y pronunciamientos que anteceden, estima el juzgador que en el caso de especie se incumplió un requisito esencial a la validez del trámite del emplazamiento cartelario de marras, en virtud de que se abrevió indebidamente el lapso de tres días que, por imperativo del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, debe mediar entre cada uno de la publicaciones de los carteles por la prensa, lo cual devino en indefensión para los codemandados emplazados, infringiéndose con ese proceder, por falta de aplicación el precitado dispositivo legal, así como de los artículos 196 y 203 del mencionado Código que, respectivamente, establecen los principios de legalidad y de no abreviación de los lapsos y términos procesales. Por ello, y en atención a que tal irregularidad procesal no ha sido convalidada con su presencia por los reos que fueron emplazados y que el acto irrito no ha cumplido su fin procesal, al contrario de lo decidido por el Tribunal de la causa, estima el juzgador que la publicación de los carteles de citación efectuada en las condiciones de tiempo en que se hizo, se encuentra inficionada de nulidad, y así se declara.

En virtud del pronunciamiento anterior, y en atención a que se ha incumplido un requisito esencial a la validez del trámite de citación por carteles cumplido en el juicio de partición y liquidación de bienes hereditarios a que se contrae el presente expediente, impuesto por el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, que implica falta absoluta de citación de los codemandados emplazados, ciudadanos M.I.G.D.C., W.J. y M.C.C.G. y, por ende, violación de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso; y no habiendo el acto alcanzado su finalidad procesal, ni los susodichos litisconsortes consentido expresa o tácitamente la nulidad, pues no consta en las actas procesales que hayan concurrido al proceso, este juzgador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, considera procedente en derecho la declaratoria de nulidad de dicho acto de publicación de los referidos carteles de emplazamiento librados por el a quo con fundamento en el precitado artículo 223 y, en consecuencia, la reposición de la causa al estado de que se proceda a publicar nuevamente por la prensa tales carteles con el intervalo de ley, tal como acertadamente lo solicitó el codemandado J.L.C.G. y erróneamente fue denegado por el a quo en el fallo recurrido; pronunciamientos éstos que se harán en la parte resolutiva de la presente sentencia, en la que igualmente se declarará con lugar la apelación interpuesta y, por consiguiente, se revocará la decisión impugnada.

DISPOSITIVA

En orden a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en la presente incidencia en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta el 30 de noviembre de 2006, por el codemandado, ciudadano J.L.C.G., asistido por la abogada G.J.D.S., contra la sentencia interlocutoria de fecha 15 del mismo mes y año, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en la ciudad de El Vigía, en el juicio incoado por el ciudadano W.J.C.G., contra el apelante y los ciudadanos M.I.G.D.C., W.J., M.C., MARLENI y YOLEIDY M.C.G., por partición y liquidación de bienes hereditarios, a que se contraen las presentes actuaciones, mediante la cual dicho Tribunal, con fundamento en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicó el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, “en cuanto al intervalo de tres días entre uno y otro” (sic) y, en consecuencia, negó la solicitud de reposición de la causa al estado de ordenar nuevamente la citación por carteles de los codemandados M.I.G.D.C.; W.J. y M.C.C.G., formulada por el recurrente en escrito de fecha 3 de octubre de 2006, y dispuso verificar un cómputo por Secretaría desde el 14 de agosto de 2006, fecha en la cual fueron agregados a los autos “la publicación” (sic) de los referidos carteles y, hecho lo cual, proceder al nombramiento de defensor judicial de los susodichos litisconsortes pasivos. En consecuencia, se REVOCA en todas y cada una de sus partes la referida sentencia.

SEGUNDO

Como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, se declara PROCEDENTE EN DERECHO la referida solicitud de nulidad y consiguiente reposición formulada por el apelante, codemandado J.L.C.G.. En tal virtud, se declara LA NULIDAD de las publicaciones de los carteles de citación librados a los litisconsortes M.I.G.D.C.; W.J. y M.C.C.G., efectuadas en fechas 27 y 30 de junio de 2006 en los diarios “Cambio de Siglo” y “Pico Bolívar”, respectivamente, así como también la nulidad de las actuaciones subsiguientes a dicho acto cumplidas en dicho proceso y, en consecuencia, se decreta LA REPOSICIÓN de la causa al estado de que se proceda nuevamente a publicar, a costa de la parte actora, tales carteles en los mencionados periódicos, con el intervalo señalado en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, es decir, tres días calendarios consecutivos entre una y otra publicación.

TERCERO

En razón de que fue revocada la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Queda en estos términos REVOCADA la sentencia apelada.

Por cuanto este fallo se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo que confronta este Tribunal en virtud de su múltiple competencia material, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y a los fines allí indicados, se ordena notificar de ello a la parte actora y al codemandado apelante o a sus apoderados judiciales.

Publíquese, regístrese y cópiese. Remítase el expediente en su oportunidad al Tribunal de origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida, a los veintiocho días del mes de mayo del año dos mil ocho.- Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez,

D.F.M.T.

El Secretario,

R.E.D.O.

En la misma fecha, y siendo las dos y veintinueve minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión, lo que certifico.

El Secretario,

R.E.D.O.

Exp. 02845