Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 3 de Marzo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: Dr. J.V. PONS BRIÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA

W.G.C., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-9.467.149, nació el día 5 de junio de 1.969, de 34 años de edad, hija de Rafael y A.L., casada, comerciante, residenciada en el Kilómetro 2 vía Rubio, Vereda 1 Casa N° 1-30 Sector Tononó, Municipio San C.d.E.T..

DEFENSA

Abogado M.R.F.

FISCAL ACTUANTE

Abogado G.B., Fiscal Quinto del Ministerio Público.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado M.R.F., actuando con el carácter de Defensor de la acusada W.G.C., contra la sentencia dictada el día 05 de noviembre de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual CONDENÓ a la acusada W.G.C., por la comisión de los delitos CAPTACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 288 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y CONCURSO PROPIAMENTE DICHO DE ESTAFAS, tipificado en el artículo 464 del Código Penal en concordancia con el artículo 88 ejusdem, en perjuicio del Orden Económico Nacional, Moncada M.R.D., Colmenares Colmenares Yerly Carolina, C.d.M.A., Jerez G.C.J., Jerez G.E.A., Duque de Monsalve A.V., Colmenares Finor A.d.l.C., V.P.A.d.C., Yañes Armijo M.E., Pedraza Zambrano T.O., Vergara de G.M., Contreras de G.B.C., C.J.Y.E., Pozsonyi Kisze.R., Pernía Harris J.A., Yánez Armijo C.A., Tacarelli Lombardi A.A., P.G.L.H., A.C.A.T., R.M.L.d.R., G.M.M.A., Arellano Aguzzi Lesdy, G.V.H.O., Lameda P.P.A., R.M.M.d.G., M.A.G.M., L.R.M., C.A.N. y Carmen Escalona Lozada.

Recibidas las presentes actuaciones en este Corte de Apelaciones, se les dió entrada el día 14 de diciembre de 2004, designándose como ponente al Juez Jafeth Vicente Pons Briñez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal correspondiente y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 18 de enero de 2005.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL JUICIO

Se da inicio a la presente averiguación, el día 20 de junio del año 2002, cuando la ciudadana A.Z.C.D.M., compareció por ante el Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalisticas y expuso:

Comparezco por ante este Despacho, con la finalidad de denunciar , que en mes de diciembre (sic) invertí tres millones de bolívares, en las Inversiones Espejismo Bienes y Raíces, y allí me daban la cantidad de ciento ochenta mil bolívares semanales de intereses, y todos los meses atrás habían transcurrido normal, hasta este mes, que me debían haber depositado los intereses el 17-06-2002, pero no lo hicieron y hoy me entere que esas ciudadanas habían quebrado y habían cerrado el negocio, y como yo hay como unas cincuenta personas más estafadas. Es todo

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Procesada toda la información obtenida de la denunciante, y cumplidos todos los requisitos legales, el día 5 de noviembre de 2004, el ciudadano abogado E.J.P.H., actuando como Juez de Primera Instancia Penal en función de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial Penal, luego de la celebración del Juicio Oral y Público dictó la siguiente decisión:

...Dispositiva Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal Mixto, en Funciones de Juicio N° 3, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, por unanimidad decide: Primero: Condena a W.G.C., venezolana, natural de Táriba, Estado Táchira, nacida el 05-06-19966 (sic), titular de la cédula de identidad N° 9.467.179, hija de R.R. y A.L.C., domiciliada en kilómetro 02, vía Rubio, vereda 01, casa N° 1-30, Estado Táchira a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA, tipificado en la fecha de comienzo de ejecución del delito y CONCURSO PROPIAMENTE DICHO DE ESTAFAS, tipificado en el artículo 464 del Código Penal, en concordancia con el artículo 88 ejusdem, en perjuicio del ORDEN ECONÓMICO NACIONAL, MONCADA M.R.D., COLMENARES COLMENARES Y.C., C.D.M.A., JEREZ G.C.J., JEREZ G.E.A., DUQUE DE MONSALVE A.V., COLMENARES FINOL A.D.L.C., V.P.A.D.C., YÁNEZ ARMIJO M.E., PEDRAZA ZAMBRANO T.O., VERGARA DE G.M., CONTRERAS DE G.B.C.C., J.Y.E., POZSONYI KISZELY RODOLFO, PERNÍA HARRIS J.A., YÁNEZ ARMIJO C.A., TACCARELLI LOMBARDI A.A., P.G.L.H., A.C.A.T., R.M.L.D.R., G.M.M.A., ARELLANO AGUZZI LESDY, G.V.H.O., LAMEDA P.P.A. Y BARRIENTOS BONILLA RIGOBERTO. Segundo: Se condena a W.G.C., a las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal. Tercero: Absuelve (sic) W.G.C., de la comisión del delito de CONCURSO PROPIAMENTE DICHO DE ESTAFAS, tipificado en el artículo 464 del Código Penal, en concordancia con el artículo 88 ejusdem, en perjuicio de CASTAÑEDA OROZCO JESÚS ILDEMARO, VILLEGAS NANCY COROMOTO, ARELLANO M.C., M.D.M.M.C., PERNÍA ROJAS J.M., VILLEGAS CHACÓN E.C., PARRA G.J.E., SOTO GUERRA N.R., ESTABA NIETO S.A., ESTABA NIETO C.C., ESTABA GASCÓN A.R., NIETO DE ESTABA LINA, NIETO ELENA, P.C.H., G.D.P.D., RONDÓN J.O., FONSECA ZAMBRANO ARMANDO ILDEMARO, MOINLES D.A., ARELLANO VILLEGAS R.D., RONDÓN COLMENARES TERESA, S.C.N.E., SCARCELLA VILLEGAS S.P., G.H.E.S., H.D.G.M.M., F.C.A.T., G.M.R.M., P.D.L.C.D.J., M.D.G.R., NIETO C.A. Y ESCALONA LOZADA C.I.. Cuarto: De conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se exonera de las costas a W.G.C.. Quinto: De conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia que W.G.C., está detenida desde el 20-06-2003, es decir, tiene una detención efectiva de un (01) años, (sic) cuatro (04) meses y quince (15) días, faltándole por cumplir dieciocho (18) años, siete (07) meses y quince (15) días. La fecha provisional de cumplimiento de pena es el 19 de junio de 2.023. Sexto: Declara sin lugar las excepciones opuestas por el defensor, referidas a los literales C,D,E,I, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. La parte dispositiva de la presente sentencia se dictó a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil cuatro y es publicada, dictada y refrendada de manera integra, en San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de noviembre, de dos mil cuatro...

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El abogado defensor M.R.F., es su escrito de apelación, hace una relación de los hechos, señalando: Que con tendencia al resultado condenatorio, se erró al afirmar que su defendida solicitó a los ciudadanos A.Z.C. E MALDONADO, J.I.C.O. y otros, que les confiara y entregara suma de dinero a la mencionada Razón Social, ESPEJISMO BIENES Y RAÍCES, empresa legalmente constituida. Que se refirió a la declaración sin lugar de las excepciones opuestas, “especialmente las del artículo 284, literales: D-E e I. Que prescindió de la declaración de los ciudadanos: J.H.C., N.C.A. y C.H.E.L.. Que no incorporó por su lectura por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal las pruebas documentales aportadas. Que el Tribunal de causa negó la admisión de las mismas porque no fueron opuestas en la fase intermedia.

Que el Juez Sentenciador decidió la sentencia en dos fases: La contenida en el Delito de CAPTACIÓN INDEBIDA y el delito de ESTAFA.. En referencia a la CAPTACIÓN INDEBIDA, aplica el artículo 288 de la Ley General de Bancos y toma en consideración las testificales de los ciudadanos: C.J.Y.A.E., PERNIA HARRIS J.A. Y G.V.G.O.. En cuanto al delito de ESTAFA hace uso de las testificales de los ciudadanos: R.D.M., YERLY C.C.C., R.R.V.M., A.Z.C.D.M., C.J.J.G., E.A.J.G., A.V.D.D.M., A.D.L.C.C.F., A.D.C.V.P., M.E.Y.A., T.O.P.Z., M.V.D.G., BELKYS COROMOTO CONTRERAS DE GUILLÉN, YUBINAIDA E.C.J., R.P.K., J.A.P.H., C.A.Y.A., A.A.T.L., L.H.P.G., A.T.C., L.D.R.R.M., M.A.G.M., L.A.A., H.O.G.V., P.A.L.P., R.B.B.. Hace referencia a las experticias realizadas, a las pruebas instrumentales.

Entra a realizar una fase analítica considerando al efecto los elementos del tipo de ESTAFA, aduciendo al efecto, que todos y cada uno de las supuestas negadas víctimas, exigen como prueba fundamental de su pretensión letras de cambio y recibos de aporte de capital, y garantizada esa actividad administrativa de los mandatarios contratados por ellos por el monto de su inversión. El contrato de administración en sus manifestaciones Civiles o Mercantiles está debidamente regulada por el Código Civil Venezolano en el artículo 1684 al 1712 del Código Civil.

Transcribe en su escrito la definición de Pottier: “El contrato es una convención por la cual dos partes recíprocamente o solo una de ellas promete y se obliga para con la otra en darle una cosa o hacer o no hacer una cosa”, que estos contratos en su negociación son bilaterales, pero son unilaterales en las obligaciones que generan que corresponden al o a los administradores, cuales son las de administrar el dinero de las hoy supuestas víctimas y entregarles un determinado rendimiento que generarían los intereses de esos dineros colocados a terceras personas. También se obligaban a garantizar la devolución de la cantidad recibida en administración mediante la aceptación y aval de letra de cambio y por la misma cantidad. Alega que estos contratos fueron concebidos y aceptados como de ejecución sucesiva. Si examinamos la causa de todos y cada uno de los contratos en relación de lo declarado por cada una de las supuestas víctimas, la causa de la contratación era la colocación de dinero a interés, esperando un pago mucho mayor de lo permitido por el derecho venezolano y a lo que no dicta la lógica. ES POR ELLO QUE ESOS DINEROS FUERON COLOCADOS A SABIENDA A UN ALTO RIESGO.

Expresa que de todas maneras los contratos como tales contratos de ejecución sucesiva se venían cumpliendo y las hoy supuestas víctimas con toda seguridad, se sintieron dichosos POR SU INTELIGENCIA al colocar su dinero a tan alta rentabilidad. Que sobrevino el atraso de los pagos de los intereses, surgiendo la desconfianza y el pánico, descubriendo que no eran tan inteligentes como creían, la acusada con torpeza quizás, se contagió con tal pánico y no dio la cara con prontitud y de una agradable y rendidora administración se enfrenta a una pérdida y alguien GRITA ESTAFA.

Expone el recurrente, que el artículo 464 del Código Penal establece:

1. - La inducción a error mediante artificio.

2. - Inducir en error

3. - La obtención de un provecho injusto

4. - La producción de un daño o perjuicio ajeno.

   Que según el tratadista HERNANDO GRISANTI AVELEDO: “LA ESTAFA SE CARACTERIZA POR EL DOLO INICIAL O DOLO AL COMIENZO. EN OTROS TERMINOS, EL DOLO ES ANTERIOR A LA TENENCIA O RECEPCIÓN DE LA COSA”.

   En consecuencia, para la defensa resulta obvio que la ESTAFA es un delito doloso del agente al obrar con la voluntad consiente de inducir a alguno en error por medio de artificios o engaños, con el fin de lograr para si o para un tercero, un provecho injusto y perjudicial para el sujeto pasivo.

   Aduce que el error esencial, excluye al dolo, el error para excluir al dolo y por lo mismo la ESTAFA, debe corresponder a una representación de la realidad objetivamente falsa, pero cierta en la mente del agente, de modo que produzca en el un convencimiento firme. Si existe un engaño W.G.C. también es víctima, ya que perdió dinero, libertad, trabajo, indemnizaciones laborales, su tranquilidad y la de su familia inmediata. Esta muy clara la diferencia entre un contrato de cumplimiento sucesivo, que en el caso de algunas de las supuestas víctimas se cumplió durante meses y en casos, en términos superiores en años, con la característica principal que en el delito de ESTAFA es el dolo inicial y dolo al comienzo, es decir que el dolo es anterior a la tenencia de la cosa. Esa actuación rompe necesariamente la característica del dolo inicial intrínseca del delito de estafa. Que se está en presencia de una pésima administración de dinero confiado bajo la figura del mandato que nunca se sabrá si hubiera llegado a feliz termino de no mediar el proceso judicial penal.

   Expresa igualmente, que independientemente de la calificación jurídica que se le dé a la actuación de la acusada, solicita muy respetuosamente se examine por separado la actuación de la misma, y si las personas que figuran como sus víctimas fueron inducidas en error, afirmando que sin ninguna duda su defendida fue inducida en error, si hubo un provecho injusto para sí o para un tercero, que no se le puede probar provecho alguno para si por que no lo hubo, sino más bien cuantiosas perdidas, y si por su acción u omisión un tercero provecho, eso esta marcado dentro del mismo error esencial en el agente activo como supuesto y negado co-actora de ese delito.

   Esgrime la defensa que de la rendición de cuentas en caso de evidenciarse dolo en los manejos de los dineros ajenos puestos a su administración, podría existir para su defendida el delito de apropiación indebida calificada contemplada en el artículo 470 del Código Penal; y en caso de que hubiera mediado imprudencia, negligencia o impericia en tales colocaciones surgirían las responsabilidades civiles y mercantiles de tal conducta.

   Pero independiente de todas las calificaciones penales de las actuaciones de la acusada en el proceso lo que se examina es una actividad civil y mercantil con implicaciones quizás penales por su resultado, pero en las mismas no puede figurar nunca como co-actora su defendida.

   Transcribe el recurrente que el Juez Sentenciador aseveró: “que el dinero lo perdieron, que quedaron en la calle, que incluso después de tener vehículo y casa propia ahora vivían alquilados que no pudieron hacerle más tratamiento médico a hijos enfermos entre otros”.

   Que quedó demostrado que W.G.C. no era empleada de M.D.; que los ---seria---que ellas manifestaban que eran socias.

   Que el Juez de Control N° 8 ordenó el enjuiciamiento de W.G.C. por concurso material de estafas.

   Argumenta los elementos del concurso material, así:

1. Unidad de sujeto activo: Todas las conductas deben ser realizadas por un solo sujeto.

2. Pluralidad de acciones

3. Pluralidad de bienes jurídicos.

4. Unidad o Pluralidad de sujeto pasivo

   Hace un análisis del delito continuado concluyendo que hubo concurso material de estafa y señala a las personas.

   Señala no imputabilidad e indica a las personas.

   Al referirse a la penalidad, expresa que por los delitos de Captación Indebida Tipificada en el artículo 28 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Concurso propiamente de ESTAFA Tipificada en los artículos 8 y 464 del Código Penal, aplicó para el primero 4 años de penalidad y para el segundo 1 año y 6 meses, y obtuvo 41 años, 5 meses. Reduce a 30 años y concede la aplicación del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal y condena a 20 años de prisión por Captación Financiera y Concurso propiamente dicho de Estafa en perjuicio del Orden Económico Nacional y las personas referidas anteriormente.

   En capítulo separado expresa que el Juez no incorporó las pruebas conforme al principio de Juicio Oral, porque silenció pruebas emanadas de testimoniales.

   Aduce el recurrente que el Tribunal se excedió al aplicar un año y seis meses por cada uno de los afectados. Que se excedió por no haber concordancia entre el supuesto delito y la pena, tal como lo prevé el Código Orgánico Procesal Penal. Esgrime que el Tribunal Mixto en Función de Juicio incurrió en VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN.

   Considera la defensa que debe dictarse una sentencia absolutoria en virtud que no hay delito en la causa, y que el Juez Sentenciador debió aplicar la medida del artículo 288 de la Ley General de Bancos y Otras Entidades Financieras y la pena menos gravosa del artículo 464 del Código Penal, menos lo consagrado en el artículo 74 ejusdem.

   Concluye solicitando a la Corte de Apelaciones: Analizar si procede o no la acción penal, excepción opuesta y declarada sin lugar. Que en caso positivo, sea analizada la situación jurídica sobre la aplicación normativa: Ley General de Bancos y Código Penal. Que las pruebas sean valoradas y se analice si hubo o no USURA por os sujetos activos y pasivos, consagrada la misma en el decreto de represión de la USURA originalmente; y hoy en la Ley de Educación y Protección al Consumidor.

   Finalmente solicita que esta Corte de Apelaciones, aplique Justicia basándose en las máximas de experiencia: “ES PREFERIBLE ABSOLVER UN CULPABLE Y NO CONDENAR A UNA INOCENTE”. Insistiendo que en la causa no hay delito alguno. Que no debió penalizarse y si aún así lo considera que la misma sea ajustada a derecho.

   El Fiscal del Ministerio Público, Dr. G.B., en su escrito de contestación, y luego de analizado el escrito de apelación presentado por la defensa, expresando que el mismo fue fundamentado en los ordinales 2°, 3° y 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo lo siguiente: PRIMERO: En lo atinente al ordinal 2° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el defensor debe denunciar: “...la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. O cuando esta se funde en pruebas obtenidas ilegalmente o incorporadas con violación a los principios del juicio oral...”, aunque el defensor no hace una precisión concreta de que es lo que denuncia, considerando el representante fiscal, que en la sentencia objeto de apelación , se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en al Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En cuanto al supuesto motivo que la sentencia se halla obtenido a través de pruebas ilegales, o incorporadas con violación al principio del juicio oral, considera el Ministerio Público que tampoco este motivo puede alegarse, todas las pruebas fueron obtenidas a través de los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, dado el principio de la libertad de prueba y mas aún, habiendo sido la prueba testimonial la que llevó al convencimiento del Tribunal de la culpabilidad de la acusada, esta prueba fue promovida y evacuada conforme alo establecido en la normativa adjetiva penal, teniendo tanto la representación fiscal como la defensa técnica el interrogatorio y contra interrogatorio, al igual como el análisis de la prueba documental, según la cual la acusada no estaba autorizada para ejercer la captación de manera habitual de recursos del público, ósea, no estaba autorizada a recibir dineros que le eran entregados al hacerle el ofrecimiento a las víctimas de una tasa superior a la pagada por la Banca Nacional, al momento en que cometió los hechos punibles. Incurriendo el defensor al alegar o al confundir, los términos captación con intermediación, ya que la intermediación significa que recibe dinero del público para colocarlo o prestarlo a terceras personas, utilizando la acusada como mecanismo de inducción en error, el ofrecer viviendas a aquellas víctimas ávidas de techo.

   Por lo que respecta al ordinal 3° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y alegado por el defensor técnico, considera el representante fiscal, que en ningún momento se omitieron actos que causaran indefensión a la acusada, en todo momento la acusada contó con la presencia de su defensor.

   En lo referente al ordinal 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por la defensa técnica de la acusada, refiriendo que el Juez erró al aplicar la pena , para el representante fiscal, el A-quo se ajustó a lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, al establecer como sanción a imponer la pena de cuarenta y un (41) años y seis (6) meses de prisión, pero que por mandato Constitucional, debe ser reducida a treinta (30) años y fundamentándose en la atenuante genérica del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, la cual no fue alegada ni por el representante fiscal ni por la defensa de la acusada, quien en todo momento alegó la inocencia de su defendida, al considerar que los hechos no revestían carácter penal , sino que simplemente se trataba de un supuesto contrato civil, alegando igualmente que su representada era una dependiente de la ciudadana N.M.D.L., lo cual quedó total y radicalmente desvirtuado, con las declaraciones de las veinticinco (25) víctimas que concurrieron al juicio a deponer de manera clara y fehaciente, en que forma fueron inducidos por la acusada W.G.C. y la prófuga de la justicia N.M.D.L., a entregarles el dinero que habían obtenido a través de sus actividades laborales. Expresa el Ministerio Público en su escrito que en lo que respecta al supuesto error en la aplicación de normas jurídicas, más bien se comportó de manera benévola, al hacer una reducción de diez (10) años de prisión a la acusada.

   Solicita en su petitorio el Representante Fiscal, que se desestime la apelación interpuesta por la defensa y se confirme la sentencia proferida por el TRIBUNAL Tercero De Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a través de la cual condenó a W.G.C., a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN.

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

   El 14 de febrero del 2004, se realizó la audiencia oral y pública fijada por esta Corte, con la presencia de l acusada W.G.C. y su abogado defensor M.R., a quien se le concedió el derecho de palabra manifestando que el Juez del a quo, incurrió en errónea aplicación de una n.j. al sentenciar a su defendida a cumplir la pena de veinte (20) años de prisión, por lo que solicita que en caso de existir un error en el cálculo de la pena, la Corte lo corrija; que ratifica la sentencia en cuanto a la culpabilidad, por cuanto la misma se encuentra ajustada a los hechos y al derecho.

   A.l.f. de la apelación, así como también la sentencia recurrida y del escrito de contestación, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente observa:

   - I -

   Los motivos de la apelación, en síntesis, son los siguientes:

    Que el Tribunal de la recurrida erró cuando desde el principio dio por probado que la acusada solicitó a algunas de las víctimas sumas de dinero;

    Que declaró sin lugar algunas de las excepciones opuestas;

    Que no incorporó por su lectura las pruebas documentales que reseña a continuación;

    Que en cuanto al delito de CAPTACIÓN INDEBIDA (sic) aplica el artículo 288 de la Ley General de Bancos (derogada);

    Que en cuanto al delito de ESTAFA hace uso de los testimonios, experticias y pruebas documentales que reseña a continuación, y que la relación que se desprende de tales pruebas materializa el contrato de administración en sus manifestaciones civiles o mercantiles y que el mismo está debidamente regulado por los artículos 1684 al 1712 del Código Civil;

    Que tales contratos fueron concebidos y aceptados como de ejecución sucesiva, siendo la causa de la contratación LA COLOCACIÓN DE DINERO A INTERÉS, esperando un pago mucho mayor de lo permitido por el derecho venezolano, indicando la lógica que esos dineros fueron colocados a sabienda (sic) y a un alto riesgo; que tales contratos se venían cumpliendo y que mientras se cumplían las víctimas se encontraban dichosas “por su inteligencia”, pero que de pronto se atrasaron los pagos de los intereses y fue cuando surgieron la desconfianza y el pánico, porque descubrieron que no eran “tan inteligentes” como creían.

    Que la estafa se trata de un delito doloso, lo cual implica que el agente ha de obrar con la voluntad consciente de inducir a otro en error por medio de artificios o engaños; que el error esencial excluye el dolo y, por ende, excluye la estafa; que mientras recibieron los intereses (durante meses, y para algunas durante años) las víctimas no se sintieron estafadas pero que cuando se produce el incumplimiento entonces pensaron en la estafa; que en la estaba el dolo es inicial o al comienzo, es decir, el dolo es anterior a la tenencia de la cosa, y que tal conducta de las víctimas de sentirse engañadas a posteriori excluye el delito de estafa;

    Que el caso se reduce, es decir, que lo que en realidad ocurrió fue una pésima administración de dinero confiado bajo la figura del mandato, y que nunca se sabrá si hubiera llegado a feliz término de no mediar el presente proceso judicial;

    Que independientemente de la adecuación típica que se le dé a los hechos, solicita que se examine por separada (sic) y si las personas que figuran como sus víctimas fueron inducidas en error;

    Que se puede afirmar que la acusada también fue inducida a “ese mismo” error, y que no se le puede probar provecho alguno para sí porque no lo hubo, sino más bien cuantiosas pérdidas; que si por acción u omisión de la acusada hubo provecho para un tercero, el mismo se enmarca dentro de la noción de error esencial en el agente activo “como supuesto y negado co-actora (sic) de ese delito”.

    Que de una rendición de cuentas podría derivarse para la acusada alguna responsabilidad en la comisión del delito de apropiación indebida calificada contemplada en el artículo 470 del Código Penal; pero que en fin, en el fondo de este caso sólo existe una actividad civil y mercantil con implicaciones “quizás penales por su resultado”, pero que en las mismas no puede figurar la acusada como co-actora (sic).

    Que el Juez no incorporó las pruebas conforme al principio de Juicio Oral, ya que silenció en cada deposición lo relativo a que cada testigo manifestó que fue por su propia voluntad a llevar su dinero para que la empresa ESPEJISMO BIENES RAÍCES se lo administrara y a continuación señala ejemplos de tal imputación;

    Que incurrió en errores varios al valorar las pruebas testimoniales, errores que básicamente reseña el recurrente como: que atribuyó mérito probatorio a aspectos parciales de los testimonios, mientras que omitió referirse a los demás aspectos de dichas declaraciones, aspectos éstos últimos que, en opinión del recurrente, evidenciaban la falta de tipicidad de los hechos y su ubicación exclusiva en el ámbito civil y mercantil;

    Que las víctimas cometieron el delito de usura al celebrar un contrato en el cual devengaban por la colocación de sus dineros, un interés superior al previsto en el Decreto de Represión a La Usura;

    Que en contra de su deber, el juez de la recurrida prescindió de la prueba documental de los libros de contabilidad al no exigir la exhaustividad en la citación del Abogado M.S.B.;

    Que el juez de la recurrida atribuye a los testigos afirmaciones que éstos no hicieron para dar por verificado el daño económico que sufrieron;

    Que el Juez analiza el concurso material de estafa para desvirtuar el delito continuado;

    Que apreció como pruebas en contra de la acusada a las experticias aunque de las mismas no se deduce la culpabilidad;

    Que en cuanto a la intermediación financiera en el presente caso no se cumplieron los presupuestos jurídicos previos para realizar la adecuación típica del hecho, como es el caso de que no se solicitó a la Superintendencia de Bancos la información que permitiera determinar si las operaciones realizadas por la acusada estaban sometidas al régimen establecido en la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito;

    Que en cuanto a la penalidad, que es de veinte años de prisión más las penas accesorias, se impuso de acuerdo a la Ley General de Bancos y Otras Entidades Financieras derogada (artículo 288) y el Código Penal (artículo 464 en concordancia con el 88), y que se excedió al aplicar un año y seis meses por cada una de las víctimas, y que el vicio consiste en que no hay concordancia entre el supuesto delito y la pena, como lo exige según él el Código Orgánico Procesal Penal;

    Que en cuanto a la dosimetría se violentó el contenido del artículo 88 del Código al excederse por sobre el límite legal consagrado en el artículo 464 ejusdem;

    Que incurrió en errónea aplicación de una n.J. al sentenciar (sic) a la acusada a 20 años de prisión al sumar la media del artículo 288 de la Ley General de Bancos y otras Entidades Financieras, y sumar un excesivo promedio del producto de un año y seis meses por las 25 supuestas víctimas de la pretendida estafa;

    Que pretende el recurrente una sentencia absolutoria por considerar que “no hay delito” en el presente caso, pero que en caso contrario se debe aplicar el cómputo que al efecto propone;

    Finalmente, solicita el recurrente que “sea analizado si procede o no la acción penal, excepción opuesta y declarada sin lugar”; que en caso positivo “sea analizada la situación jurídica sobre la aplicación normativa: Ley General de Bancos y Código Penal”; que se valoren las pruebas; y que se analice si hubo o no usura por los sujetos activos y pasivos.

   Como puede apreciarse, el recurrente atribuye al fallo impugnado vicios relativos a la adecuación típica de los hechos, alegando en cuanto a la estafa, que en los hechos hay atipicidad y que solo son subsumibles en disposiciones de índole civil o mercantil; y en cuanto al delito de captación indebida de recursos, que el Juez dictó sentencia en base a una Ley derogada.

   En cuanto a la valoración de la prueba, indicó el recurrente que el fallo impugnado aprecia aspectos parciales de los testimonios de las víctimas, particularmente lo que se refería a la entrega del dinero por parte de éstas a la acusada; mientras que se omitió apreciar los aspectos que servían de base para descartar el carácter punible de los hechos y su subsunción exclusiva en las normas civiles y mercantiles que rigen los contratos privados.

   Igualmente sostiene el recurrente que, independientemente de la calificación jurídica que se quiera dar a los hechos el fallo recurrido no explica cómo o mediante qué conducta la acusada W.G.C. incurrió en la comisión de los delitos por los cuáles se juzga.

   Finalmente, denuncia el recurrente que el fallo impugnado hizo un cálculo errado de la pena al apegarse a la figura del concurso material y no del delito continuado, lo que dio como resultado una pena que no se corresponde con el delito imputado.

   - II -

   El aparte primero del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal al establecer las reglas del recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva, establece que el mismo DEBERÁ SER INTERPUESTO EN ESCRITO FUNDADO, EN EL CUAL SE EXPRESARÁ CONCRETA Y SEPARADAMENTE CADA MOTIVO CON SUS FUNDAMENTOS Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE.

   Esto significa que el recurrente debe expresar concreta y separadamente cuál o cuáles de los vicios que taxativamente enumera el artículo 452 ejusdem, afecta la sentencia impugnada, con sus respectivos fundamentos, vale decir, debe indicar, uno a uno, los aspectos de la sentencia que incurren en tales vicios.

   Si el recurrente omite cumplir con tales obligaciones, aún en ese caso, la Corte debe admitir la apelación, ya que los defectos u omisiones del libelo de apelación no constituyen causal de inadmisibilidad como se deduce del artículo 437 ejusdem, que establece taxativamente que sólo serán causas: LA FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE, EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO, INIMPUGNABILIDAD O IRRECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN POR DISPOSICIÓN EXPRESA DE LA LEY. Fuera de tales causas, el aparte último de dicha norma establece que LA CORTE DE APELACIONES DEBERÁ ENTRAR A CONOCER EL FONDO DEL RECURSO PLANTEADO Y DICTARÁ LA DECISIÓN QUE CORRESPONDA.

   En este contexto, debiendo resolver la apelación interpuesta, observa la Corte como aspecto previo, QUE EL RECURRENTE ABG. M.R.F. NO HIZO LA ADECUACIÓN JURÍDICA DE LOS VICIOS QUE ATRIBUYE AL FALLO IMPUGNADO A LOS MOTIVOS DE APELACIÓN CONTEMPLADOS TAXATIVAMENTE EN EL ARTÍCULO 437 antes nombrado, e incluso, al desarrollar la solución jurídica que pretende, ésta no se adecúa a las opciones que la ley concede a la Alzada en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que prácticamente plantea que se dicte una sentencia que examine nuevamente los hechos, lo cual no puede hacer la Corte pues no tuvo conocimiento de tales hechos a través de la inmediación en la práctica de la prueba, reservada legalmente en forma exclusiva al Juez de Juicio. Sin embargo, por mandato expreso de la ley, y no por violación del deber de imparcialidad –que significa entre otros aspectos, que no puede subrogarse el juez en el ejercicio de las facultades y cargas de las partes-, procede en consecuencia a resolver, y a tal efecto formula las siguientes consideraciones:

PRIMERA

En cuanto a la denuncia según la cual en cuanto a la estafa, en los hechos hay atipicidad y solo son subsumibles en disposiciones de índole civil o mercantil; y en cuanto al delito de captación indebida de recursos, el Juez dictó sentencia en base a una Ley derogada, se aprecia lo siguiente:

1) En relación con el delito de estafa, la recurrida sostuvo que:

… Hemos de analizar entonces los elementos del tipo de estafa; al efecto tenemos:

1. La inducción a error mediante artificio: Es toda astuta simulación o disimulación apta para engañar, ello implica actividad de parte del estafador, al hacerle creer al estafado una determinada situación de hecho que no existe en la vida real. La víctima procede creyendo que lo que hace es conveniente a sus intereses patrimoniales.

En el caso que se resuelve, la acusada prometía a las víctimas bien sea un interés mayor que el pagado por los bancos o, la inversión para una futura vivienda. Incluso algunos de los testigos indicaron que en el local que servia de oficina a espejismos bienes raíces, se observaba una maqueta y fotografías de movimientos de terrenos, que la acusada y su socia, decían que era el proyecto de viviendas. Esto hizo que las incautas víctimas creyeran en la solidez de la empresa e hicieron los aportes de capital.

2. La obtención, para sí o para otro, de un provecho injusto: Efecto de la inducción tiene que ser el provecho; esto es, beneficio o utilidad, de naturaleza material o moral, que de manera injusta obtenga el culpable para sí o para otro.

W.G. CÀRDENAS y su socia, el dinero que captaban, aun cuando pagaron algunos meses de intereses, sin embargo, llamaban a la víctimas para que les aportaban mas dinero y luego del aporte desaparecieron con el mismo, produciendo un beneficio y utilidad para ellas de naturaleza material. Además, ofrecían un interés superior al de la banca lo cual hacia que las víctimas ante tal ofrecimiento, colocaran su dinero.

3. La producción de un daño o perjuicio ajeno: Este daño debe ser patrimonial o económico, y consiste en consecuencia, en alguna disminución del patrimonio de otro.

Todas las víctimas que declararon fueron contestes en afirmar que el dinero aportado se perdió porque no les fue devuelto, que quedaron en la calle, que incluso después de tener vehículo y casa propia ahora vivían alquilados, que no pudieron hacerle mas tratamiento médicos a hijos enfermos, entre otros.

Por otra parte, quedó demostrado con las declaraciones valoradas supra, que W.G. CÀRDENAS, no era empleada de la señora M.D., ya que todas los deponentes señalaron que ellas siempre manifestaban que eran socias, que cuando no las atendían una lo hacia la otra, que incluso tenían un sueldo cada una de setecientos mil bolívares, que el trato que se daban no era de patrono a empleada. Con ello, se desvirtúa la coartada de la defensa de asegurar que su defendida era una dependiente y que igualmente salió perjudicada por el cierre de espejismos bienes raíces…

. (Folio 1005).

Como puede apreciarse, el fallo recurrido no solamente hace el análisis de los elementos del tipo penal, sino también subsume los hechos juzgados en dicho tipo penal así como explica cómo considera con vista de las pruebas que presenció, que la acusada desarrolló tales conductas. No tiene razón entonces, el recurrente, cuando atribuye al fallo impugnado tal omisión, ya que sí realizó la adecuación típica de los hechos y describió la conducta de la acusada a la luz del tipo penal imputado. Debe declararse sin lugar la apelación por este motivo. Así se decide.

1) En relación con el delito de captación indebida de recursos el fallo impugnado expresó los siguientes criterios:

… El nombrado Decreto, entró en vigencia el 13-11-2001, y la actividad de captación de recursos, fue iniciada tal como se observará de las declaraciones aportadas por las víctimas, desde incluso el año 1998, en consecuencia se analizará si la acusada estuvo incursa en el delito de CAPTACION INDEBIDA DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 288 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente desde el 28-10-1993, hasta el momento del decreto mencionado.

Con respecto a este delito se analizaran las siguientes declaraciones:

C.J.Y.E.: “En el año 1998, esa señora me robó la plata. Le di diecinueve millones de bolívares. Yo le entregué el dinero a Vila Cárdenas”.

PERNÍA HARRIS J.A.: “Conocí a Wilma en julio de 2001, a través de un cliente de ella. Él me contó que había aportado un capital en una empresa de espejismos y las dueñas le dijeron que si tenía a un amigo que colocara dinero. Me llamaron en varias ocasiones y les di dos millones de bolívares y me dieron una letra de cambio”.

G.V.G.O.: “Yo aporté tres millones de bolívares al principio, se ponía a trabajar el dinero, luego aporté un millón y luego quinientos mil. Eso fue en el año 1999”.

Estas tres deposiciones se valoran en conjunto y nos prueba que efectivamente la actividad de captación de recursos del público la realizaba la acusad W.G.C. desde incluso el año 1998.

El objeto material del delito analizado, está constituido por la captación de recursos del público, sin la autorización de funcionamiento exigida por el artículo 07 de la Ley vigente para la fecha, la cual se obtiene cumpliendo con los requisitos exigidos en esa misma norma. Esta captación debe ser de manera habitual y lo que se penaliza es la falta de autorización que se requiere, tal como lo señala el artículo 01 de la norma señalada. Esta autorización no estaba otorgada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tal como se evidencia del oficio 12850 (folio 678), de fecha 23-10-2003, dirigido al Fiscal Quinto del Ministerio Público, por el intendente, donde se informa que en sus archivos no reposa información sobre que la sociedad mercantil Espejismos Bines Raíces C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 10-09-1997, bajo el número 57, tomo 18 B y que las ciudadanas W.G.C. y N.M.D.L., no están autorizadas para operar en el país. Esta documental se incorporó conforme a las normas del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le asigna pleno valor por provenir de la institución del Estado Venezolano encargada de la supervisión de los bancos y otras instituciones financieras que lleva los registros respectivos sobre las empresas y personas autorizadas para la captación de recursos del público.

Si bien, el artículo 04 de la ley General de Bancos vigente para la fecha, indica que las personas naturales o jurídicas que se dediquen regular o habitualmente al otorgamiento de créditos, o a efectuar préstamos, descuentos o inversiones, con su propios fondos no necesitarán autorización alguna para realizar esa actividad; sin embargo, requiere que se haga con sus propios fondos, y en el presente caso éstos eran captados del público.

Por otra parte, los medios de comisión de este delito pueden ser cualquiera, entre otros, anuncios o comunicaciones de prensa en los cuales se realicen ofertas para la captación de recursos, ofreciendo por ejemplo determinadas tasas de interés; ofertando instrumentos negociables y otras inversiones, a través de visitas personales realizadas por representantes del ente no autorizado; instauración de oficinas o agencias o taquillas dedicadas a la intermediación.

Está debidamente probado que la acusada junto con la ciudadana N.M.D.L., tenían un establecimiento ubicado en el sector de Barrio Obrero, de San Cristóbal, destinado a la captación recursos del público, donde ofrecían un interés por encima de la tasa de los bancos y la inversión para obtener a futuro vivianda, esto fue atractivo para las víctimas, quienes depositaron su dinero.

Con lo expresado, está suficientemente acreditado que W.G.C., cometió el delito de CAPTACION INDEBIDA DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 288 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha del comienzo de ejecución del delito, por lo que su conducta debe reprocharse y la sentencia en consecuencia debe ser necesariamente condenatoria en cuanto a este hecho. Así se declara…

. (Folio 991).

Como puede apreciarse, el Juez de la recurrida aplicó a los hechos la ley que estaba vigente para el momento de su comisión como bien lo explica y lo prueba; y la aplicación retroactiva de la nueva ley no es aplicable más que en el caso de que contenga disposiciones más favorables, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 del Código Penal, favorabilidad que, en todo caso, no fue alegada por la defensa. Debe declararse en consecuencia sin lugar la apelación por este motivo. Así se decide.

SEGUNDA

En cuanto a la denuncia en el sentido de que el fallo impugnado aprecia aspectos parciales de los testimonios de las víctimas, particularmente lo que se refería a la entrega del dinero por parte de éstas a la acusada; mientras que se omitió apreciar los aspectos que servían de base para descartar el carácter punible de los hechos y su subsunción exclusiva en las normas civiles y mercantiles que rigen los contratos privados, observa la Corte que el Juez de la recurrida hizo la valoración de las pruebas en los siguientes términos:

1) En cuanto al delito de captación indebida de recursos, señaló: “… Con respecto a este delito se analizaran las siguientes declaraciones:

C.J.Y.E.: “En el año 1998, esa señora me robó la plata. Le di diecinueve millones de bolívares. Yo le entregué el dinero a Vila Cárdenas”.

PERNÍA HARRIS J.A.: “Conocí a Wilma en julio de 2001, a través de un cliente de ella. Él me contó que había aportado un capital en una empresa de espejismos y las dueñas le dijeron que si tenía a un amigo que colocara dinero. Me llamaron en varias ocasiones y les di dos millones de bolívares y me dieron una letra de cambio”.

G.V.G.O.: “Yo aporté tres millones de bolívares al principio, se ponía a trabajar el dinero, luego aporté un millón y luego quinientos mil. Eso fue en el año 1999”.

Estas tres deposiciones se valoran en conjunto y nos prueba que efectivamente la actividad de captación de recursos del público la realizaba la acusad W.G.C. desde incluso el año 1998…”. Así mismo, expresa el fallo recurrido que “… Está debidamente probado que la acusada junto con la ciudadana N.M.D.L., tenían un establecimiento ubicado en el sector de Barrio Obrero, de San Cristóbal, destinado a la captación recursos del público, donde ofrecían un interés por encima de la tasa de los bancos y la inversión para obtener a futuro vivianda, esto fue atractivo para las víctimas, quienes depositaron su dinero.

Con lo expresado, está suficientemente acreditado que W.G.C., cometió el delito de CAPTACION INDEBIDA DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 288 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha del comienzo de ejecución del delito, por lo que su conducta debe reprocharse y la sentencia en consecuencia debe ser necesariamente condenatoria en cuanto a este hecho…”.

2) En cuanto al delito de ESTAFA, a partir del folio 992 al 1004 aparece el análisis y valoración de los testimonios de las veinticinco víctimas, así como de las experticias y las pruebas documentales que fueron incorporadas al debate.

Se aprecia entonces que el fallo recurrido atribuye mérito probatorio a los testimonios por considerar que resultan útiles para establecer tanto la materialización del delito como la responsabilidad penal de la acusada en su comisión, sin que la defensa haya logrado demostrar qué aspectos de estos testimonios suprimen el carácter penal que el Juez atribuye a los hechos, ni mucho menos en cuál de los motivos de apelación previstos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal está incursa dicha denuncia. Por tales razones, debe declararse sin lugar la apelación por este motivo. Así se declara.

TERCERA

En cuanto a la denuncia de que :

… independientemente de la calificación jurídica que se quiera dar a los hechos el fallo recurrido no explica cómo o mediante qué conducta la acusada W.G.C. incurrió en la comisión de los delitos por los cuáles se juzga…

, observa la Corte que la recurrida expresó lo siguiente:

1) En cuanto al delito de ESTAFA, que:

…Todas las víctimas que declararon fueron contestes en afirmar que el dinero aportado se perdió porque no les fue devuelto, que quedaron en la calle, que incluso después de tener vehículo y casa propia ahora vivían alquilados, que no pudieron hacerle mas tratamiento médicos a hijos enfermos, entre otros.

Por otra parte, quedó demostrado con las declaraciones valoradas supra, que W.G. CÀRDENAS, no era empleada de la señora M.D., ya que todas los deponentes señalaron que ellas siempre manifestaban que eran socias, que cuando no las atendían una lo hacia la otra, que incluso tenían un sueldo cada una de setecientos mil bolívares, que el trato que se daban no era de patrono a empleada. Con ello, se desvirtúa la coartada de la defensa de asegurar que su defendida era una dependiente y que igualmente salió perjudicada por el cierre de espejismos bienes raíces…

.

2) En cuanto al delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE FONDOS, sostuvo que: “…Está debidamente probado que la acusada junto con la ciudadana N.M.D.L., tenían un establecimiento ubicado en el sector de Barrio Obrero, de San Cristóbal, destinado a la captación recursos del público, donde ofrecían un interés por encima de la tasa de los bancos y la inversión para obtener a futuro vivianda, esto fue atractivo para las víctimas, quienes depositaron su dinero.

Con lo expresado, está suficientemente acreditado que W.G.C., cometió el delito de CAPTACION INDEBIDA DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 288 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha del comienzo de ejecución del delito, por lo que su conducta debe reprocharse y la sentencia en consecuencia debe ser necesariamente condenatoria en cuanto a este hecho...”.

Sí describe entonces, el Juez de la recurrida, la conducta de la acusada que permite subsumir su actuación en los tipos penales que se le atribuyen, sin que el recurrente, por lo demás, indique en cuál de los motivos del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal considera incursa esta denuncia, debiendo declararse sin lugar la apelación por este motivo. Así se resuelve.

CUARTA

En cuanto a la denuncia de que:

… el fallo impugnado hizo un cálculo errado de la pena al apegarse a la figura del concurso material y no del delito continuado, lo que dio como resultado una pena que no se corresponde con el delito imputado…

, observa la Corte que el fallo recurrido expresa lo siguiente: “… Ahora bien, en el auto de apertura a juicio, el Juez Octavo de Control, ordenó el enjuiciamiento de W.G. CÀRDENAS, por concurso material de estafas, cometidas en forma individual con cada una de las víctimas señaladas en la acusación.

El concurso material se presenta cuando varias acciones u omisiones realizadas por un mismo agente con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas y, por lo mismo, encuadran en varios tipos penales, o varias veces el mismo tipo (Alfonso R.E.. Derecho Penal. Ediciones Temis. Bogotá. 1990 p.p 143).

El concurso material presenta varios elementos a saber:

1) Unidad de sujeto activo: Todas las conductas deben ser realizadas por un solo sujeto;

2) Pluralidad de acciones: Se entiende que las acciones se presentan en la medida en que se vulneran varios bienes jurídicos tutelados o varias veces los mismos bienes jurídicos;

3) Pluralidad de vulneraciones de bienes jurídicos: Se vulneran distintos bienes jurídicos o varias veces el mismo bien jurídico tutelado;

4) Unidad o pluralidad de sujetos pasivos: Puede ser el titular del bien jurídico el mismo, o que los bienes jurídicos que se vulneran correspondan a titulares diversos.

Nos preguntamos, por qué W.G. CÀRDENAS cometió concurso material de estafas y no estafa continuada?

El delito continuado, es una forma de unidad de acción, porque allí lo que ocurre es que la persona actúa en cumplimiento de una finalidad, vulnera en una sola ocasión el bien jurídico tutelado, pero divide su conducta en varios actos que realiza físicamente en momentos distintos, pero dentro de un espacio corto y determinado de tiempo. El autor debe tener conocimiento y voluntad de realizar una pluralidad de delitos de la misma especie, que afecten bienes jurídicos patrimoniales y que persigan una misma finalidad.

El delito continuado se caracteriza por la existencia de una sola acción penalmente relevante, pero que se desarrolla en cumplimiento de varios actos distintos y determinados, como en el caso del mensajero que decidió apoderarse de manera reiterada de parte de los dineros de su patrón, o el cajero del banco que, decidió reunir una determinada cantidad de dinero y lo procura sustrayendo sumas menores de la caja en distintas oportunidades.

Si bien, W.G. CÀRDENAS junto con su socia, utilizaban la misma forma para hacer que las víctimas depositaran sus dineros sorprendiéndoles en su buena fe (ofreciendo un interés superior al pagado por los bancos o el aporte para obtener futura vivienda), esa conducta era el modus operandi, para inducir en error a las personas que depositaban el dinero.

Se puede afirmar que no resulta aplicable la figura del delito continuado, pues los delitos atribuidos a la acusada exceden esa hipótesis, porque se evidenció que su conducta obedece a una habitualidad delictiva, a un modus vivendi, cuyo único denominador común es el afán por enriquecerse ilegítimamente mediante la estafa indiscriminada de personas. El hecho de que los delitos en concurso siguieran un patrón o modo común (modus operandi) en cuanto a la simulación de hechos falsos mediante los cuales se indujo en error a las víctimas para obtener un beneficio patrimonial antijurídico, no implica por sí solo que se esté en presencia de un delito continuado. La acción era individual con cada una de las víctimas, lo cual ocasionó que se vulnerara varias veces el bien jurídico de la propiedad, con cada una de las personas que aportaban el dinero. Esto constituye concurso material de estafas, las cuales fueron debidamente probadas en el debate oral y público, debiendo reprocharse la conducta de W.G. CÀRDENAS, y responder por el concurso material indicado, en perjuicio de MONCADA M.R.D., COLMENARES COLMENARES YERLY CAROLINA, C.D.M.A., JEREZ G.C.J., JEREZ G.E.A., DUQUE DE MONSALVE A.V., COLMENARES FINOL ARMANDO DE LA CONSOLACIÒN, V.P.A.D.C., YAÑES ARMIJO M.E., PEDRAZA ZAMBRANO T.O., VERGARA DE G.M., CONTRERAS DE G.B.C., C.J.Y.E., POZSONYI KISZELY RODOLFO, PERNÍA HARRIS J.A., YAÑEZ ARMIJO C.A., TACCARELLI LOMBARDI A.A., P.G.L.U., A.C.A.T., R.M.L.D.R., G.M.M. AEJANDRA, ARLLANO AGUZZI LESDY, G.V.H.O., LAMEDA PÉREZ PEDROALÍ Y BARRIENTOS BONILLA RIGOBERTO. Así se decide.

En lo que respecta al concurso material de estafas en perjuicio de CASTAÑEDA OROZCO JESUS ILDEMARO, VILLEGAS NANCY COROMOTO, ARELLANO M.C., M.D.M.M.C., PERNÍA ROJAS J.M., VILLEGAS CHACÓN E.C., PARRA G.J.E., SOTO GUERRA N.R., ESTABA NIETO S.A., ESTABA NIETO C.C., ESTABA GASCÓN A.R., NIETO DE ESTABA LINA, NIETO ELENA, P.C.H., G.D.P.D., RONDÓN J.O., FONSECA ZAMBRANO ARMANDO ILDEMARO, MOINLES D.A., ARELLANO VILLEGAS R.D., RONDÓN COLMENARES TERESA, S.C.N.E., SCARCELLA VILLEGAS S.P., G.H.E.S., H.D.G.M.M., F.C.A.T., G.M.R.M., P.D.L.C.D.J., M.D.G.R., NIETO C.A. Y ESCALONA LOZADA C.I., este juzgador debe emitir un pronunciamiento de no culpabilidad, por cuanto lo único existente en autos son las letras de cambio a las cuales le realizó experticia grafotécnica, no asistiendo estas personas al debate y no determinándose en consecuencia la estafa presuntamente cometida en su contra por W.G.C.. Así se declara…

.

Como puede apreciarse, el Juez explicó con base en los hechos denunciados por cada una de las víctimas, con fundamento en las normas aplicables y recurriendo al apoyo doctrinario, porqué considera que en lugar de delito continuado, en la presente causa se configuró el concurso material de delitos, al ventilarse en un mismo proceso, hechos que si bien poseen la misma adecuación típica, están referidos a víctimas diferentes, específicamente en lo que hace referencia al delito de Estafa, y esta perspectiva es la que explica la penalidad que resultó aplicable, en la cual no tiene cabida la aplicación del artículo 99 del Código Penal sino el artículo 88 ejusdem, debido a la naturaleza, modalidad de comisión y pluralidad de víctimas. No está la razón de parte del recurrente en lo que se refiere a esta denuncia, que por lo demás no indica en cuál de los motivos del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal se subsume, debiendo en consecuencia declararse sin lugar la apelación por este motivo. Así se decide.

D E C I S I O N:

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en Sala Accidental, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.R., defensor de la acusada W.G.C..

SEGUNDO

CONFIRMA en todas sus partes, la sentencia dictada el 05 de noviembre del 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los tres (03) días del mes de marzo del dos mil cinco. AÑOS: 194º de la Independencia Y 146º de la Federación.

LOS JUECES DE LA SALA ACCIDENTAL,

J.V. PONS B

PRESIDENTE-PONENTE

LISBETH GUTIERREZ P. ELIZABETH RUBIANO H.

JUEZ JUEZ

WILLIAM JOSE GUERRERO.

SECRETARIO

En la misma fecha se publicó.

Causa Nº 1As-546-2.005