Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 18 de Enero de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 18 de Enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO: RP01-R-2012-000268

JUEZ PONENTE: C.Y.F.

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANA DE LOS ANGELES ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Quinta en materia penal Ordinario, en representación del ciudadano W.J.J.Q., contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 01 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada MARÍA DE LOS ANGELES ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Quinta en materia penal Ordinario, en representación del ciudadano W.J.J.Q., en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

Es necesario la concurrentes de los supuestos contenidos en los tres (03) ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la medida cautelar privativa de libertad.

En ese orden de ideas, es de resaltar que la referida norma establece que los elementos de convicción deben ser suficientes para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, alegando el J. a cargo dicha suficiencia, a través de la enumeración de las actuaciones desplegadas por los órganos de seguridad en relación a los hechos que dieron origen al presente asunto, sin detenerse a especificar cuales de estas actuaciones en realidad comprometen a mi auspiciado, porque tal y como lo indicó esta defensa en la audiencia de presentación de detenidos, existe una gran discrepancia en el acta de entrevista del único testigo y el acta de investigación penal, ambas actuaciones aportadas por el Ministerio Público como fundados elementos de convicción, dejando claro que no se trata de dar por acreditada la existencia de la sustancia estupefaciente sino la vinculación de mi representado con ésta, y es ello precisamente es lo que no se desprende de las actuaciones, ya que el testigo indica que cuando llegó a la vivienda mi representado se encontraba fuera de ella y no como indica el acta de investigación que señala que mi auspiciado al huir se introdujo en la misma, y al analizar esta situación se desprende entonces, que el testigo llegó luego de que los funcionarios sin orden de allanamiento (no hay testigos de la presunción que motive el acta de visita domiciliaria y por ende la falta de autorización para ingresar al inmueble a través de la orden de allanamiento) ingresaran al inmueble y lo hicieran salir de éste, sin poder dar fe el testigo de la actuación inicial desplegada por los funcionarios dentro del inmueble en el que presuntamente fue realizado el hallazgo, en tal sentido a esta fase del proceso donde son muchas las diligencias que faltan por practicar considera esta representación defensoril sería apresurado privar a mi representado de su derecho a ser juzgado en libertad y a presumirle inocente, por el sólo hecho de la pena podría llegar a imponerse por un delito cuya autoría no ha sido demostrada, muy a por encima de sus derechos constitucionales y al hecho de que mi auspiciado no tiene conducta predelictual, tiene arraigo en el país y residencia fija, recaudos éstos que pueden hacerlo merecedor de la imposición de una medida menos gravosa de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos éstos razonamientos considero que la privación judicial preventiva de libertad pudo ser razonablemente satisfecha por una medida menos gravosa, de las contenidas en el artículo 256 de la norma penal adjetiva, motivo por el cual solicito que se anule la decisión tomada por el tribunal en donde decreta la Medida Privativa de Libertad en contra de mi representado y decrete a su favor una de las medidas cautelares contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo someta al proceso y al mismo tiempo le permita ser juzgado en libertad.

Por las razones antes expuestas, solicito se admita el presente Recurso de Apelación por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna y debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente sea declarada con lugar revocándose la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (sic) de Control en fecha 01 de noviembre de 2012 en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano W.J.J.Q., ordenándose su libertad, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 01-11-2012, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, S.C., dicta decisión y entre otras cosas expone:

OMISSIS

:

Este Tribunal Segundo de Control, en presencia de las partes, hace su pronunciamiento, en los siguientes términos: En cuanto a la solicitud fiscal presentada como ha sido la misma, oído los alegatos de defensa y revisadas como han sido las actas procesales, considera que en la presente causa ha ocurrido un hecho punible precalificado por la representación fiscal como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 31 de Octubre del 2012. Este Juzgador, al revisar las actas procesales en atención a los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa: PRIMERO: Con respecto al numeral 1 del referido artículo considera quien decide que en el presente caso se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, delito éste precalificado como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: En cuanto al segundo extremo exigido por la norma del artículo del 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado de autos ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible ya acreditado, estima este juzgador que efectivamente de las actas procesales surgen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por el imputado antes identificado, puede ser subsumida dentro del tipo penal que se le ha imputado, elementos éstos que surgen de las siguientes actuaciones procesales: al folio 02 cursa acta Policial suscrita por los funcionarios de la de la Policía Municipal Región Policial Nº 1.en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscita la detención del imputado de autos, al folio 04 cursa acto de visita domiciliaria, la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscita el allanamiento, al folio 05 acta de entrevista realizada al ciudadano D.R., quien expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las presencio en el procedimiento, al folio 6 cursa acta de aseguramiento de la sustancia estupefacientes y psicotrópicas incautadas en el procedimiento, al folio 09 cursa Registro de cadena de custodia de evidencias físicas en la cual se colecta un bolso de color negro y amarillo, contentivo de una bolsa de material sintético de color verde y negra, una hoja de papel periódico, la cual contenía una panela, forrada en papel sintético de color azul y negro, contentiva esta de una hierva de color verde oscura, con un olor fuerte, de la presunta droga denominada M., al folio 10 cursa acta de investigación penal don los funcionarios del CICPC dejan constancia de las circunstancias como reciben el procedimiento por parte de los funcionario del la Policía Municipal Región Policial Nº 1 del Estado sucre, al folio 13 acta de entrevista realizada por la Fiscalía del ministerio P. al ciudadano D.R., quien expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las presencio en el procedimiento, al folio 18cursa acta de verificación de alicuot, toma de alícuota y entrega de evidencia teniendo la misma un peso neto de una muestra de Novecientos cuarenta gramos (940), resultando positivo para MARIHUNA, al folio 19 cursa memorandun Nº 9700-174-SDC-2181 el cual indica que el ciudadano W.J.J.Q., no presenta registros policiales. TERCERO: Igualmente, está cubierto el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, toda vez que de encontrarse el imputado en libertad puede evadir la aplicación de la justicia en virtud de la pena a imponerse y por la magnitud del daño causado, existiendo además en el presente caso la presunción legal de peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 251 euisdem, por cuanto la pena a imponer en caso de una condenatoria puede llegar a ser igual o superior a los diez años. Así mismo, dichos ciudadanos, de encontrarse en libertad pudieran comportarse de manera desleal o reticente, y de esta manera obstruir el fin de la justicia, o procurar influir en testigos para que falseen la verdad de los hechos, existiendo peligro de obstaculización, por lo que a criterio de quien aquí decide lo procedente y ajustado a derecho seria declarar con lugar la solicitud F. y decretar la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado de autos.

Por todas las consideraciones antes expuestas ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE CIN SEDE EN LA CIUDAD DE CUMANA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara con lugar la solicitud fiscal y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano W.J.J.Q., venezolano, natural de A., Estado Sucre, de 26 años de edad, titular de la cedula de identidad V-18.210.979, nacido en fecha 14-11-1985, hijo de los ciudadanos C.Q. y J.E.J., de estado civil soltero, profesión u oficio pescador, residenciado en el Sector Boca de Río, Casa S/Nº (cerca del mercado), Población de Santa Fe, P.R.L., Estado Sucre, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte del mismo articulo de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; todo, de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, y artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar lo solicitado por la Defensa, en el sentido que se acuerde para el imputado de autos, una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Se acuerda proseguir la presente causa por la vía del procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión del imputado en flagrancia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

El recurso interpuesto se fundamenta en considerar que no se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que sea procedente el decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la ciudadana W.J.J.Q..

Al respecto llama poderosamente la atención para quienes aquí decidimos, el hecho de que la recurrente de autos, al pretender enervar la medida de privación decretada, inicia sus argumentos en contra de ésta, a partir la necesidad de los supuestos contenidos en artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida Cautelar Privativa de Libertad.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal exige de acuerdo al contenido de la norma precitada contenida en el artículo 250, que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Aunado a esto, reitera esta Alzada, que se debe acudir a los criterios orientadores vinculados al numeral 3 de la citada disposición (Artículo 250), contenidos en los artículos 251 y 252 ejusdem; es decir, que a los efectos de considerar los elementos de convicción para el decreto judicial de la medida Privativa de Libertad, se tomarán en cuenta, las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización para la averiguación de la verdad; y en lo que concierne al peligro de fuga, principalmente se debe valorar la cuantía de la pena que podría llegar a imponerse, de resultar una sentencia condenatoria y la gravedad del hecho punible en cuestión, conforme a las previsiones del artículo 251, numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal; y en cuanto al peligro de obstaculización, se debe tomar en cuenta la conducta del imputado, cuando éste pudiere influir negativamente, en el proceso, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 252, numeral 2, ejusdem.

Como sustento de lo anterior, cita este Tribunal de Alzada, la Sentencia de la Sala Constitucional N° 136, de fecha 06/02/07que prevé:

…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…

No obstante a ello este Tribunal de Azada, revisando tanto el escrito Recursivo de la Apelante de autos, las actas procesales y la recurrida del Tribunal A Quo, observa que la investigación penal, se inicia como consecuencia de llamada telefónica recibida en la Estación Policial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre Región Policial Nº 1 C.R.L., mediante la cual se informaba, de determinada actividad donde un Ciudadano se encontraba vendiendo Droga en el Sector Boca de Río de la población de Santa Fe, la recurrente denuncia y argumentan, al cuestionar la validez la Visita Domiciliaria mencionada porque fue realizado sin la respectiva orden judicial, observa este Tribunal de Alzada que al folio 04 cursa acto de visita domiciliaria, la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se suscita el allanamiento, al folio 05 acta de entrevista realizada al ciudadano D.R., quien expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las presencio en el procedimiento, considerado como elemento de convicción por el Tribunal A Quo, para que se dieran las excepciones contempladas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitieran un ingreso al inmueble sin orden de allanamiento.

Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 210. Morada. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1º. Cuando se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas manifiestas de que cometerán un delito;

2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

3º.Para evitar la comisión de un hecho punible.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta

.

Igualmente, es oportuno aclarar, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija PLENA PRUEBA, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Adicionalmente a esto se debe traer a colación el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional respecto a la prohibición de otorgar medidas cautelares sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus formas, según Sentencia Nº 875, de fecha 26 de Junio de 2012, donde quedó sentado lo siguiente:

(…)Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, (…)”

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. (Resaltado Nuestro).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades,….“

Esta Alzada al hacer la revisión del contenido de las actas procesales, encontramos, en las razones esgrimidas por la juzgadora A Quo, el haber considerado, en su criterio, y además compartido por el Ministerio Público, la presunta existencia del peligro de fuga por parte del imputado de autos, dadas las razones consideradas, la magnitud del daño causado, la pena a imponerse y de encontrase en libertad pudiera comportarse en forma desleal o reticente y de esta manera obstruir la Justicia.

Es así como siendo la medida de privación de libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de presunciones que se reúnen en el presente caso contra el representado de la recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere; Ello trae como consecuencia insoslayable la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad.

De manera que considera este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida se encuentra ajustada a Derecho, trayendo ello como consecuencia el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia ser Confirmada la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARIANA DE LOS ANGELES ANTÓN GAMBOA, Defensora Pública Quinta en materia penal Ordinario, en representación del ciudadano W.J.J.Q., contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 01 de Noviembre de 2012, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

P.. R.. R. al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

La Jueza Presidenta, ponente

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Juez Superior,

Abg. JESÚS MILANO SAVOCA

El Secretario,

Abg. L.A.B.M.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El S.,

Abg. L.A.B. MATA

CYF/ef.-