Decisión nº IG012010000326 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Julio de 2010

De la Decisión Objeto de Impugnación

Riela inserto desde folio 98 al folio 113 de las actas que reposan en esta Alzada, copia de la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos I.R. LEAL GUEVARA, W.M.R.A., Y.Y. CARRASQUEL y J.R.L., ampliamente identificados (as) en el expediente, por la comisión del delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y respecto al último de los nombrados también por los delitos de Quebrantamiento de Condena y Usurpación de Identidad, previstos en los artículos 259 y 319, ambos del Código Penal, por encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ACUERDA la aplicación del procedimiento ordinario previsto en los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA de conformidad con el artículo 119 de la ley especial de Drogas, la destrucción de la sustancia incautada y la incautación preventiva del vehículo Ford Fiesta, color gris, placas JAN-19Z, conforme al artículo 66 eiusdem. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la nulidad invocada por la defensa del encartado W.R.A..

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

• Funda su pretensión la Defensa Privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo lo hechos ocurridos en fecha 3 de mayo de 2010 en relación a la aprehensión realizada por parte de funcionarios de la Policía del Estado Falcón, de su defendido W.M.R.A..

• Después de plasmar las consideraciones para decidir del auto impugnado, indicó como Violación de la Ley y la Constitución, lo establecido en el artículo 202-A, en cuanto a la Cadena de Custodia de la novísima reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009, manifestando que es evidente que el legislador patrio al establecer este dispositivo procesal, lo hizo con el espíritu de que las evidencias colectadas en el sitio del suceso fueran celosamente protegidas y plasmadas en una planilla que permitiera a las partes del proceso conocer, desde su hallazgo, el trayecto de las mismas, garantía ésta que se concreta cuando las evidencias colectadas son registradas en la planilla de registro de evidencias físicas y que deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, por lo cual cita el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

• Arguye que en la audiencia de presentación la defensa solicitó de manera motiva la nulidad del procedimiento realizado por los órganos policiales (DIPE) toda vez que la supuesta cantidad de droga encontrada en un vehículo Ford Fiesta color gris placas JAN-19Z, debía cumplir con la cadena de custodia y quedar registrada en la planilla diseñada para la cadena de custodia que acredite que el referido vehículo fuese colectado en el sitio del suceso; y mucho menos que se haya cumplido, en forma alguna, con los requisitos establecidos en la Ley que garanticen a su defendido un debido proceso en la colección de evidencias que serán utilizadas en su contra.

• Alega la recurrente, que el Juez A Quo al declarar sin lugar su petitorio, fundamenta tal negativa en una serie de circunstancias netamente subjetivas no previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, desconociendo de forma inconveniente y en perjuicio de su defendido el artículo 201-A del Código Orgánico Procesal Penal, por que consideró que el hecho de que el vehículo no estuviera incluido en la planilla de colección de evidencias, no era razón suficiente para declarar la nulidad del procedimiento, ya que en las demás actuaciones se evidencia la existencia del vehículo y el traslado de éste desde el sitio del suceso hasta el CICPC.

• Apuntó, que no solo el Juez Juan Carlos Palencia al igual que los funcionarios actuantes en el procedimiento, desconoció el debido proceso contenido en el citado artículo 201-A, sino que para sustentar su impensable declaratoria de nulidad tomó como base la declaración de los imputados pero en contra de ellos, violando el principio legal y Constitucional que protege a los imputados de que su declaración no sea utilizada en su contra y que por el contrario ésta sea tomada como un medio de defensa, principio este consagrado en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así pide la defensa sea declarado, con lo cual violó el derecho a la defensa y el debido proceso de sus representados al utilizar argumentos para perjudicarlos en vez de beneficiarlos.

• Consideró que el Juez de Instancia continuó desconociendo en su auto el debido proceso de su defendido al pretender sagazmente, pero sin sustento legal, sustituir la cadena de custodia por otras actuaciones no previstas en el artículo 201-A del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena, que todo funcionario que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia y que estos deben registrarlas en la planilla diseñada para ello.

• Señaló que se desprende del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, que no se establece que las actas policiales, los oficios y las comunicaciones internas de los órganos de investigación sean las planillas a las que se refiere dicho artículo, por lo cual evidentemente el Juez A Quo inobservó el artículo 202-A up supra que establece las formalidades que deben llevar las planillas de recolección de evidencias, que son unos requisitos intrínsecos distintos a los actos procesales de investigación con los que pretende sustituir la cadena de custodia y catalogarla como simple formalidad, sustituyéndola, por una serie de actuaciones que desde el punto de vista procesal tienen otra función y objeto procesal, por lo cual el Juez A Quo violó el debido proceso de su protegido al desconocer el inobservar el artículo 202-A ya comentado y así pide sea declarado.

• Petitorio: Conforme a lo narrado y una vez presentada las pruebas, solicita el Abogado recurrente sea admitido el presente recurso y en consecuencia declarado con lugar anulando el auto dictado en fecha 11 de mayo de 2010, decretando la libertad plena de sus defendidos con los pronunciamiento de Ley respectivos.

De la Contestación del Recurso de Apelación

Por su parte el Abg. F.E.F.P. actuando en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público y el Abg. DELFIN MARCHAN GARCÍA, como Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, haciendo uso de sus atribuciones legales y dieron contestación al Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Defensa Privada, bajo los siguientes términos:

1° Que advierte que en el escrito recursivo, en relación al supuesto de violación de Ley y Constitución, este punto fue magistralmente resuelto en la recurrida, toda vez que efectivamente la cadena de custodia es la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias, que persigue evitar la modificación, alteración o contaminación de los elementos de interés criminalístico, considerando acertadamente el juez de instancia como se evidencia en las actas que componen el asunto principal, que dicha finalidad se había cumplido cabalmente con lo explanado en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, luego con el oficio de remisión al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se realizaron análisis técnicos pertinentes, como se desprende de las experticias consignadas y que se encuentran debidamente suscritas por los expertos que realizaron tales estudios técnicos.

2° Que pretender que se declare la nulidad absoluta de las actuaciones en el caso concreto, por el simple hecho de no estar establecido en un formato específico la custodia del vehículo involucrado en este delito de suma gravedad, por una parte es restarle importancia a las demás diligencias que apuntan en el procedimiento efectuado, el traslado del vehículo hacia la sede policial, luego hacia el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como lo manifestaron los imputados en sus declaraciones rendidas con las debidas garantías, libres de apremio y coacción sobre la existencia del referido vehículo, además representa definitivamente desconocer que nuestra Carta Magna en su artículo 257 establece que la justicia no se sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales, y debe ser así por imperativo del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que Venezuela se constituye en un estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que dicha formalidad no esencial refiere a una planilla o formato aún no creado por no encontrarse regulada tal materia por lo reciente de la aprobación de la reforma de la Ley Penal Adjetiva, que dicha norma contenida en el artículo 202-A establece que la reglamentación al respecto es tarea del Ministerio Público y el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia.

3° Que considera esa representación Fiscal, salvo mejor criterio de esta Alzada, que en el presente caso se encuentran totalmente garantizados, el debido proceso y el derecho a la defensa, así como todos los derechos consagrados en nuestra Carta Magna y demás instrumentos nacionales e internacionales relativos a la materia.

4° Que en relación al vehículo marca Daewoo que menciona en su escrito la Defensa, considera que la mención que se hace al respecto es completamente falsa e irresponsable, toda vez que en las actas que conforman el asunto principal en el presente caso, no se encuentra acreditado la existencia del mismo en el sitio del suceso ni vinculación con los hechos que se investigan y que solo responden al dicho de su defendido durante la audiencia de presentación, libre de toda coacción o apremio y que forma parte del acervo defensivo del imputado.

5° Petitorio: Que en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho explanados solicita se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa y se ratifique la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Control.

Consideraciones para Decidir

Conforme se desprende de los párrafos precedentes, impugnó el Abogado J.E.T.B. el auto que privó de la libertad a su defendido, ciudadano W.M.R.A., por haber declarado sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la Defensa en la audiencia de presentación, del acta Policial levantada en el procedimiento donde resultó aprehendido el mencionado ciudadano, al haberve vulnerado por el órgano policial interviniente y el propio Tribunal de Control, lo consagrado en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal sobre el deber de asentar en una Planilla que evidencie la cadena de custodia de las evidencias colectadas en dicho procedimiento y por haberse fundado tal negativa en el propio dicho de los imputados.

En tal sentido, constató esta Corte de Apelaciones que, ciertamente, en la audiencia de presentación celebrada ante el Tribunal Cuarto de Control para oír a los imputados, el Defensor Privado del encausado opuso una solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones, por vulneración de la cadena de custodia en relación al vehículo Ford Fiesta gris, placa JAN 19Z, al no aparecer registrado en las Planillas de control de evidencias, lo que fue resuelto e el auto recurrido en los términos siguientes:

… La defensa del encartado W.M.R.A., interpuso solicitud de Nulidad de las actuaciones alegando que se había violentado los artículos 202 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al resguardo de la cadena de custodia en relación al vehículo Ford Fiesta, gris, placas JAN-19Z, toda vez que no aparecía registrado en las planillas de control de evidencias que rielan a los folios 13 al 15, ambos incluso, amén de señalar que los imputados (as) en sus declaraciones habrían reconocido que el procedimiento policial se había efectuado en dicho vehículo, incluso la ciudadana Y.C., reconoció ser propietaria del vehículo mencionado. No obstante, para el abogado solicitante, el bien mueble era inexistente jurídicamente puesto que se incumplió con el resguardo de la evidencia a tenor del referido artículo y por lo tanto tachaba, en su criterio, de nulidad absoluta el procedimiento policial y ello ameritaba la libertad de su defendido.

Al respecto, el Tribunal al dar respuesta a la petición de la defensa, declaró sin lugar la invocatoria de nulidad absoluta de todas las nulidades, advirtiendo que era impensable que el hecho de que el vehículo objeto del procedimiento no haya sido incluido en las planillas de formatos diseñados para el resguardo de la evidencia sería motivo suficiente para fulminar de nulidad todas las actuaciones, máxime cuando al indagar en ellas se observaba su existencia y traslado desde la escena del suceso hasta las dependencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aunado a que los propios imputados (as) daban cuenta y certeza de su existencia en el procedimiento policial, que si bien no contó con testigos, sus declaraciones avalaban la transparencia de la actuación policial e incluso el hallazgo de la sustancia ilícita que en todo caso favorecía a los encartados porque el ciudadano J.L., admitió que la droga era de él, tratando de exculpar al resto de los imputados del procedimiento y de la imputación Fiscal, y señaló que eran en total 17 envoltorios, y el acta policial reporta sólo 14 envoltorios, de modo que, desde este punto de vista, tomando como cierto el dicho del imputado, el acta policial le favorece en cuanto al material ilícito colectado.

Continuando con la idea y resolución de la nulidad propuesta, el régimen de nulidad reclama, salvo las nulidades absolutas, un remedio más benigno antes de recurrir a la sanción más severa como lo es la declaratoria de nulidad absoluta, en este sentido y como se apuntó arriba, antes de verificar la certeza del argumento defensivo era necesario, como en efecto se hizo, esculcar si se había respetado o no la colección, traslado y transferencia de la evidencia y no por el simple hecho de incumplir una formalidad, como lo era la descripción del automóvil en la planilla o formato diseñado, se pudiese fustigar al proceso con la nulidad absoluta de sus actuaciones. Así las cosas, se tiene que en el acta policial se describe plenamente el automóvil Ford Fiesta, de color gris, placas JAN-19Z, y se señala que en su interior se encontraban los imputados de marras y debajo del asiento del copiloto se halló un envoltorio y en su interior la cantidad de 14 minienvoltorios de droga.

Como se observa al folio 8, indica el acta de policía que “…como custodio de las evidencias señalado en el artículo 202 A del COPP, levantando el procedimiento a las 4:25 horas de la tarde de este mismo día, trasladando los imputados, el vehículo y las evidencias colectadas hasta la Comandancia General ingresándolos al Retén Policial…”

Al folio 17, consta oficio 711 emanado de la Dirección de Investigaciones de la Policía del estado Falcón, organismo a cargo del procedimiento y se expresa en su contenido que se remitió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas “…las siguientes evidencias; un (1) vehículo marca Ford, modelo Fiesta de color gris, placas JAN-19Z…” se indica que tal remisión y traslado de la evidencia se hizo cumpliendo instrucciones del Fiscal del Ministerio Público.

Y al folio 19, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se dirige al Fiscal 7º del Ministerio Público, informándole que mediante el oficio 711, emanado de la Policía del estado Falcón, se habría iniciado investigación criminal I-530.297, seguida a los ciudadanos I.R. LEAL GUEVARA, W.M.R.A., Y.Y. CARRASQUEL y J.R.L..

Como puede observarse de dichos recaudos, existe una perfecta armonía en la colección, resguardo, traslado y transferencia de la evidencia desde el sitio del suceso, a la Policía del estado Falcón, hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de modo que el cuestionamiento objetado por la defensa no encuentra asidero, puesto que incluso, la diligencia de investigación urgente y necesaria que ampara al órgano de investigación, relativo a la experticia del vehículo encuentra su fundamento en la petición que mediante oficio 9700-060 del 4-5-2010, (f-42) hizo la Jefatura de Guardia al Jefe de la Brigada de Vehículo, y es como surge el documento de investigación corriente al folio 42, también cuestionado por la defensa.

Colofón de lo anterior es declarar sin lugar la petición de nulidad propuesta por el abogado J.E.T., en su condición de defensor judicial del ciudadano W.M.R., por no existir, en apreciación efectuada por el Tribunal, violación al artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide...

De los párrafos de la decisión objeto del recurso que preceden se evidencia que el Juez dio respuesta fundada del criterio que asumió, al no considerar la falta de asentamiento en una Planilla de evidencia o de resguardo o de custodia de evidencias incautadas en el procedimiento, de la retención del vehículo Ford Fiesta gris placas JAN-19Z que conllevara una causal o motivo de nulidad absoluta del procedimiento policial, visto que de las escasas diligencias de investigación que se habían realizado en esa etapa incipiente del proceso se logra entender que el objeto del delito lo constituyen las sustancias ilícitas que presuntamente fueron incautadas en la guantera de dicho vehículo, por lo cual se abrió la investigación por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como se verifica en el acta policial que corre agregada a los folios 28 y 29 de las actuaciones, de lo cual se levantó y dejó constancia e Planilla Registro de Cadena de C. deE.F. que corre agregada al folio 35, a lo que se suman otros objetos como celulares y 200 Bs fuertes en papel moneda, que también aparecen registrados en otras planillas de la misma índole.

Demás está decir que establece el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal:

…El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…

(Subrayado de la Corte).

Conforme a la disposición cuya trascripción precede es pertinente analizar si en la causa que se analiza se produjo lesión que amerite el remedio procesal de la nulidad. En tal sentido resulta necesario recurrir a los principios rectores de la nulidad, concretamente, a los principios de taxatividad y de trascendencia. Así, apunta el tratadista colombiano H.F.-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”: “… Respecto al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y otro en la Constitución, el segundo, dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio…”.

En el caso en estudio, el defensor recurrente invoca la nulidad del procedimiento policial, porque no se cumplió con el deber de asentar en la Planilla diseñada para la Cadena de Custodia, el vehículo donde presuntamente fue incautada la sustancia ilícita, no garantizándose así, en su concepto, el debido proceso a su defendido en la colección de evidencias que serán utilizadas contra él en el proceso que se le sigue, por lo cual considera inexistencia dicha evidencia a la luz del proceso. Por ello esta Corte de Apelaciones considera oportuno citar la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra, en la que afirmó:

…No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal

(Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

Por otra parte, cuando se analiza el principio de trascendencia, se observa en el caso de autos que, si bien es cierto, como lo dice el A quo, que en las referidas actas no consta el registro de la retención o incautación del vehículo involucrado en los hechos, no menos cierto es que tal inobservancia, no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional o legal que imposibiliten el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, ya que, como lo apreció el Juez de Control, del acta policial levantada y suscrita por los funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, en su Dirección de Investigaciones Penales (DIPE), se plasman las circunstancias en las que los funcionarios lograron visualizar el vehículo que les había sido reportado como el usado para expendio de sustancias ilícitas en la Plaza Primero de Mayo del sector Bobare, cuyas características les fueron aportadas como del tipo FORD FIESTA, COLOR GRIS, PLACAS JAN-19Z, dentro del cual se encontraban cuatro sujetos, siendo informados del motivo de la presencia policial, ordenándoles descendieran del vehículo, lo que acataron, asentando también los funcionarios la advertencia que efectuaron a dichos ciudadanos sobre las sospechas que recaían en ellos, solicitándoles exhibieran el objeto buscado, a lo que se negaron, por lo cual les efectuaron inspecciones personales y al vehículo, conforme a lo previsto en el artículo 205 y 207 del texto penal adjetivo, donde lograron colectar, debajo del asiento delantero del copiloto un envoltorio de regular tamaño, tipo cebollita, de material sintético azul sin anudar en su único extremo, contentivo en su interior de catorce (14) envoltorios de presunta droga, de color blanco de olor fuerte; trasladando las evidencias colectadas y el vehículo hasta la Comandancia General de Policía, vehículo éste que le fue remitido mediante oficio al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el 03 de marzo de 2010 (folio 38).

En consecuencia, estima esta Alzada que la drástica pretensión del Defensor Privado del procesado es errada puesto que solicitar la nulidad de las actas policiales tantas veces mencionadas por no haberse reflejado tal evidencia (vehículo Ford Fiesta gris, placas JAN-19Z) en las Planillas de Cadena de Custodia, no cabe duda que dicha omisión no ha producido indefensión al procesado de autos, porque ha conocido o podido imponerse de la existencia e incautación de las sustancias ilícitas que se les imputan en el descrito vehículo y siendo que la imposición o notificación de los derechos que le asisten al imputado comportó, precisamente, el que éste conozca sin lugar a dudas todos los derechos que tiene en el proceso, para que con arreglo a ellos ejerza los que juzgue conveniente a sus privativos intereses, el ejercicio de los mismos le permitirá proponer diligencias de investigación que propendan a desvirtuar la imputación Fiscal y le permitan probar los alegatos que esgrimió ante el Juez de Control en la audiencia de presentación, conforme a lo dispuesto en el artículo 125.5 y 305 del texto penal adjetivo, conforme a los cuales:

ART. 125. Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención.

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora, o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…

ART. 305.—Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Esta consideración, incluso, tiene asidero jurídico, si se toma en consideración que la impugnación de las pruebas por vulneración de garantías y principios procesales debe realizarse en la fase del juicio oral y público, al ceñirse la audiencia oral de presentación a la oportunidad que tiene el imputado de ser oído ante el Juez de Control y resolver éste sobre la necesidad del decreto, mantenimiento o revocación de la medida de privación judicial preventiva de libertad que solicite el Ministerio Público, a los fines de asegurar su comparecencia a los actos del proceso, lo que conlleva a la verificación de acreditarse en el asunto los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Ministerio Público, debiendo resolver sobre las excepciones y nulidades opuestas como defensas de fondo y de forma y siempre que observe el Juzgador una vulneración grave de derechos o garantías constitucionales, deberá proceder al saneamiento del acto mediante el decreto de la nulidad absoluta, lo cual no se observa haya acontecido en el presente caso, por lo que, en la audiencia preliminar tendrá también la Defensa la oportunidad de controvertir la licitud de los medios de pruebas obtenidos en la fase de investigación y, de llegar el proceso a la fase del juicio oral, podrán impugnarse las pruebas ante el Juez de Juicio, a través del control directo que de las mismas se haga en esa fase garantista del proceso, lo que permite contundentemente la inmediación.

En consecuencia, al no haberse producido lesión al derecho a un debido proceso ni a la defensa del procesado, a decisión recurrida debe ser confirmada en cuanto a este punto de la recurrida se refiere. Así se decide.

En otro contexto y en cuanto al alegato del Defensor Privado que el Juez violó el principio legal y constitucional que protege a los imputados de que su declaración no sea utilizada en su contra y que por el contrario ésta sea tomada como un medio de defensa, conforme a lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.5 de la Carta Magna, al haber establecido en el fallo recurrido: “… aunado a que los propios imputados (as) daban cuenta y certeza de su existencia en el procedimiento policial, que si bien no contó con testigos, sus declaraciones avalaban la transparencia de la actuación policial e incluso el hallazgo de la sustancia ilícita…”, debe advertir esta Sala que tal apreciación de juez tiene cabida en la decisión en su función de juzgar, habida cuenta del deber que tiene de adminicular los elementos de convicción producidos por el Ministerio Público con lo argumentado por las partes en la audiencia oral, incluyendo la declaración del imputado, a objeto de resolver sobre las solicitudes de las partes, no pudiendo alegarse tal agravio en perjuicio del procesado de autos, visto que el Juez utiliza sus dichos para dar por comprobada la existencia del vehículo, que es tangible, lo cual concuerda con el acta policial que asienta su retención y traslado al Comando Policial y de modo alguno prejuzgó sobre la responsabilidad penal del encausado.

Desde esta perspectiva, valga advertir que los imputados al momento de rendir la declaración en la audiencia de presentación, a la que tienen derecho según lo consagrado en el primer aparte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden relatar argumentos defensivos, puesto que es una de las oportunidades para ejercer el derecho a la defensa. Esta naturaleza se desprende de lo preceptuado en el único aparte del artículo 131 que se cita a continuación:

Artículo 131. Advertencia Preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. (Resaltado de esta Alzada).

La naturaleza defensiva de la declaración del imputado es reconocida por la jurisprudencia de nuestro M.T., así es como en sentencia de fecha 22 de Junio de 2.007, de la Sala Constitucional, expediente 07-0149, de la cual se cita:

Observa la Sala que el artículo 130 que fue reproducido anteriormente, regula los órganos y las oportunidades ante las cuales podrá rendir declaración un imputado: a) Ante el Ministerio Público, si el proceso se encuentra en fase de investigación, bien sea porque fue citado por un fiscal investigador o, porque, en conocimiento de la existencia de una investigación en su contra, espontáneamente lo haya solicitado; b) Ante el Juez de Control, durante la celebración de la audiencia de presentación, si el imputado ha sido aprehendido o el Ministerio Público ha solicitado ante el Juez la imposición de una medida privativa de libertad; c) Ante el Juez de Control, en la celebración de la Audiencia Preliminar, durante la fase intermedia; y, d) Ante el Juez de Juicio, en la fase de juicio oral…. omissis…../// …

Observa esta juzgadora que la representación Fiscal olvidó el contenido de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo concerniente a la declaración del imputado, y que autoriza sólo a la defensa y al propio Ministerio Público para que intervengan en la deposición del imputado, ya que su dicho “es un medio para su defensa y, por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan”. Esto incluye el cuestionamiento de cualquier actuación mediante la cual se le esté imputando la comisión de un hecho ilícito.

De suerte que ante la explanación de argumentos defensivos por parte de los imputados, es un deber insoslayable del juzgador analizar los mismos, valorándolos según su concordancia con los otros elementos de autos, desechándolos u otorgándoles fe probatoria; puesto que tal resolución era trascendental para su decisión. Ha sido criterio pacífico de la Sala Constitucional de nuestro M.T. que el deber del Juez de Control de motivar la imposición de una medida de coerción personal conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, no involucra una motivación exhaustiva como la que se requiere en la fase preliminar o la de juicio, pero, no obstante, si de debe analizar los argumento que sean de vital importancia para la resolución de la controversia; tal criterio aparece reflejado en la sentencia número: 1.516 de fecha 08 de Agosto de 2.006, de la Sala referida y que a continuación se extracta:

En atención a ello, se observa que dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se haya la motivación (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 1.222 del 6 de julio de 2001, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324 del 9 de marzo de 2004, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891 del 13 de mayo de 2004, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.” y, 2.629 del 18 de noviembre de 2004, caso: “Luis E.H.G.”), razón por la cual se encuentra constreñido el juez a su cumplimiento, en virtud que la inobservancia de la motivación de la sentencia imposibilita su control por las vías ordinarias, vulnerando así el derecho a la defensa de la parte contra quien obra el decreto cautelar, así como de cualquier tercero que pudiera verse afectado por el mismo.

Conexo a dicho elemento, dispuesto en el artículo 173 eiusdem con respecto a que la decisión debe ser fundada, la misma debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión que se trate.

De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional.

En similar criterio, debe exponerse sentencia de la Sala N° 521/2002, en la cual se señaló:

“En cuanto a que el Juzgado no se pronunció sobre los alegatos expuestos para su defensa, es menester resaltar que hay ciertos casos que de los autos y de los mismos alegatos se desprenden pruebas de tal importancia y relevancia que son suficientes para dictar una decisión, y el Tribunal a su juicio puede no analizar el resto si considera que ello sería irrelevante. Ahora bien, si estos alegatos fueren de tal importancia que su análisis cambiare la estructura y decisión del fallo y no fueren examinados, indudablemente constituiría una lesión al derecho a la defensa… (Negrillas de esta Sala).

En consecuencia, culmina esta Corte de Apelaciones declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Dr. J.T.B., en defensa de su representado, ciudadano W.M.R.A., contra el auto que lo privó judicialmente de su libertad. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.E.T.B., Defensor Privado del ciudadano W.M.R.A., antes identificado, contra el auto dictado por Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, en el asunto Principal Nº IP01-P-2010-000886, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 08 días del mes de Julio de 2010. Años: 199° y 151°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012010000326