Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 31 de Enero de 2013

Fecha de Resolución31 de Enero de 2013
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Años 202° y 153°

PARTE QUERELLANTE: C.Y.J.Q., titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.743.977.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado J.H.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.104.

PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Abogada N.C.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.227, actuando en su condición de Síndica Procuradora del Municipio Libertador del Estado Aragua.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON AMPARO CAUTELAR.

EXPEDIENTE Nº 11.112

SENTENCIA DEFINITIVA

ANTECEDENTES

Por escrito presentado en fecha 20 de abril de 2012, el abogado J.H.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 101.104, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Y.J.Q., titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.743.977, ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución identificada DA-2012-01-0019 del 20 de enero de 2012, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA.

En esa misma fecha (20 de abril de 2012), se le dio entrada al expediente y se ordenó su registro bajo el N° 11.112.

Por auto del 23 de abril de 2012, el Tribunal se declaró competente y admitió cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose citar mediante Oficio al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Aragua, a los fines de que compareciera a dar contestación al recurso de naturaleza funcionarial interpuesto, dentro del plazo de quince (15) días de despacho, computados a partir de que constará en autos su debida notificación. En esa misma oportunidad, se ordenó notificar a la ciudadana Alcaldesa del Municipio querellado, y se solicitó la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso.

Por decisión del 30 de abril de 2012, se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, la cual cursa en el respectivo cuaderno de medida. Dicha improcedencia fue declarada firme por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2012-1363 del 11 de julio de 2012.

Por escrito de fecha 17 de septiembre de 2012, la ciudadana C.J.P. de Piñero, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.521.460, en su condición de Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, representada por la Síndica Procuradora Municipal, abogada N.C.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.227, dieron contestación a la querella interpuesta. En esa misma oportunidad, la parte querellada consignó copia certificada del expediente administrativo requerido, ordenándose abrir la pieza separada respectiva, denominada “Expediente Administrativo”, mediante auto del 18 de igual mes y año.

En fecha 19 de septiembre de 2012, transcurrido el lapso para la contestación de la querella incoada, este Órgano Sentenciador fijó el cuarto (4to.) día de despacho siguiente a las 10:10 a.m., exclusive, para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, en atención a lo indicado en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El día 26 de septiembre de 2012, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar se dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes involucradas en el presente juicio y, en consecuencia, se declaró desierto el acto. Finalmente, este Tribunal Superior acordó la apertura del lapso probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 eiusdem.

Por autos separados del 18 de octubre de 2012, el Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por ambas partes.

Transcurrido el lapso probatorio, en fecha 6 de noviembre de 2012, se fijó la Audiencia Definitiva para el quinto (5to.) día de despacho siguiente, exclusive, en atención a lo previsto en el artículo 107 ibídem.

El 13 de noviembre de 2012, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes en el presente proceso judicial, a través de sus apoderadas judiciales, quienes expusieron sus respectivos argumentos de defensa. Finalmente, el Tribunal vista la complejidad del caso planteado, se reservó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, exclusive, para publicar el dispositivo del fallo.

En fecha 20 de noviembre de 2012, el Tribunal declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional por el abogado J.H.A., antes identificado, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Y.J.Q., contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 6 de diciembre de 2012, se difirió el lapso para dictar la sentencia en el presente asunto, para dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, exclusive.

Estando dentro de la oportunidad legal para dictar la sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

  1. DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

    C. a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente judicial, copia simple de la Boleta de notificación del acto administrativo objeto de impugnación, contenido en la Resolución Nº DA-2012-01-0019 suscrita por la Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, recibida por la parte querellante en fecha 26 de enero de 2012, la cual es del tenor siguiente:

    RESOLUCIÓN Nº DA-2012-01-0019

    La suscrita ciudadana: C.J.P. de Piñero, titular de la cédula de identidad Nº V-4.521.460, Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, en ejercicio de las atribuciones legales que le confieren el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 88 Numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y las previsiones del artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

    CONSIDERANDO

    Que es competencia del Alcalde del Municipio Libertador del Estado Aragua nombrar, remover y destituir al Personal y ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica.

    CONSIDERANDO

    Que en fecha 21-12-2011, fue aprobado por la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Estado Aragua la Reducción de Personal por causa de Limitaciones Financieras según acuerdo Nº 011/2011.

    CONSIDERANDO

    Que en fecha 22/12/2011 fue notificada la funcionaria: Y.Q., quien se venía desempeñando como Auxiliar de Oficina II, adscrita a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, del período de disponibilidad que gozaba en tanto la administración municipal realizaría las gestiones para su reubicación.

    CONSIDERANDO

    Que se realizaron las gestiones de reubicación de la funcionaria ante las siguientes Instituciones Alcaldías de los Municipios Sucre, L., S.M., F.L.A. y Girardot del Estado Aragua.

    CONSIDERANDO

    Que las instituciones enviaron respuesta negativa a la solicitud de reubicación solicitada por esta administración municipal informando que no existen cargos disponibles con su perfil académico.

    CONSIDERANDO

    Que vencido como está el mes del período de disponibilidad y realizadas las gestiones de reubicación y no siendo posible la misma.

    RESUELVE

    Primero: Remover y retirar a la ciudadana: Y.Q., titular de la cédula de identidad N.. V-8.743.977, del cargo de Auxiliar de Oficina II, adscrita a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del Estado Aragua, a partir de la fecha de la presente Resolución.

    (…omissis…)

    . (N. y subrayado del original).

    III.- ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

    Por escrito del 20 de abril de 2012, el apoderado judicial de la ciudadana Y.J.Q., antes identificada, ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo constitucional contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada DA-2012-01-0019 de fecha 20 de enero de 2012, dictada por la Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, por la cual se le removió del cargo de Auxiliar de Oficina II, adscrita a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía en cuestión, con fundamento en las siguientes argumentaciones:

    Relata que el 8 de febrero de 2007, la querellante ingresó a la Administración Municipal por concurso público y posterior nombramiento realizado por el entonces Alcalde, mediante la Resolución Nº DRH-2007-02-105 de igual fecha, “…en período de prueba para ejercer el cargo de Secretaría III, adscrita a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Libertador ‘…de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…’…”. (Negrillas de la cita).

    Indica que el 8 de mayo de 2007, el Alcalde por Resolución Nº DRH-2007-05-127, vencido el período de prueba, realizó el nombramiento definitivo en el cargo de Secretaría III.

    Señala que el día 1º de enero de 2009, por Resolución Nº DRH-2009-01-028 emitida por la ciudadana Alcaldesa, fue ascendida al cargo de Secretaria Ejecutiva, adscrita a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua.

    Argumenta que su representada es una funcionaria de carrera “…con ingreso formal a la administración municipal mediante concurso público, período de prueba aprobado, ratificación de nombramiento y ascenso por méritos cumplidos en el ejercicio de sus funciones, con ingreso el 8/2/2007 hasta el 26/1/2012 para un total de cinco (5) años, un (1) mes y dieciocho (18) días de prestación de servicio ininterrumpido en la administración del Municipio Libertador”.

    Sostiene que “El 19 de diciembre de 2011, por un lado, la alcaldesa presentó al Concejo Municipal la solicitud mediante Oficio Nº DA-2011-12-0991, mediante siete carpetas contentivas de la información requerida ‘…a los fines del análisis y la debida aprobación por el ilustre Concejo Municipal Libertador’. Se entiende que la solicitud va referida a la autorización del cuerpo legislativo para proceder a la (…) reducción de personal, en el caso, alegando como causa limitaciones financieras…”. (Negrillas de la cita).

    Manifiesta que el día 22 de diciembre de 2011, “…apenas tres (3) días después [de] haber presentado la referida solicitud al ilustre Concejo Municipal, la Alcaldesa notifica a [su] representada, Oficio Nº DA-2011-12-0207, que ‘…en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras autorizada por la (sic) Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Aragua según acuerdo Nº 011 de fecha 21/12/2011, se encuentra usted a partir de la fecha de notificación y por período de un mes de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones pertinentes para reubicación…’…”. (Negrillas de la cita).

    En ese orden, demanda la nulidad absoluta del referido acto administrativo, por cuanto -a su decir- no se cumplió con el procedimiento para la reducción de personal, especialmente, los lapsos previstos en el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

    Denuncia que “…el acto impugnado es ilegal pues la reducción de personal no cumplió con los lapsos establecidos, y conforme al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) será absolutamente nulo, cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución”.

    Destaca que “…la alcaldesa presentó al Ilustre Concejo Municipal la nómina de todos los empleados de la administración, pero en ella no va explícitamente el resumen del expediente de [su] representada, lo cual es un requisito de fondo para la procedencia del acto de remoción y retiro…”.

    Insiste en que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, por lo cual solicita la nulidad del acto cuestionado, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Invoca los artículos 30 y 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 78, 79 y 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y 144 y 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Precisa que la reestructuración administrativa por causa de limitaciones financieras implica la prohibición para la Administración de proveer cargos vacantes durante el restante período fiscal, y en el presente caso, la parte recurrida “…ha elaborado nuevos contratos de servicio, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza misma de la medida administrativa que subverticiamente pretende implementar”.

    Asimismo, señala que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, “…nunca explica por qué ella precisamente y no otro de los tantos funcionarios que integran la administración municipal debe salir, aunque sea justificadísimo su causa. Así las cosas, no siendo los llamados a dar explicación del sustento legal acogido (…) solo (…) toca dejar la evidencia del error de su decisión aplicando una norma que en el caso concreto violenta principios de igualdad y expresas normas legales y reglamentarias, conforme al análisis precedente…”.

    Arguye que “Otro elemento que hace nulo de nulidad absoluto el acto que se impugna, es que [su] representada se encuentra en un proceso de clasificación y calificación de incapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por motivo de deficiencia neurológica”.

    Indica que “…su tramitación fue por instrucciones y determinación de la misma comisión técnica nombrada por la Alcaldesa para el estudio de la situación financiera de la Alcaldía, la cual consideró que de acuerdo a los padecimientos de salud de [su] representada iniciar el procedimiento de incapacidad y proceder al retiro de la administración”.

    Alude al contenido del artículo 120 del Reglamento antes invocado.

    En igual sentido, refiere que el Contrato Colectivo de los Empleados y Obreros del Municipio Libertador del Estado Aragua, en su Cláusula Nº 61 prevé que el Municipio se compromete a pagar el salario y demás beneficios hasta tanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) avale la incapacidad total o parcial y determine y pague la respectiva pensión.

    Concluye que de acuerdo a las normas citadas y la situación de hecho descrita, la querellante no podía ser removida y retirada de la Administración por encontrarse en trámite su eventual invalidez. “El sólo trámite del beneficio de la seguridad social ampara la estabilidad de la funcionaria en el cargo hasta tanto obtenga el dictamen del organismo social y que efectivamente sobre su respectiva pensión…”.

    Solicita por tales motivos, la nulidad de la Resolución Nº DA-2012-01-0019 dictada por la ciudadana Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua en fecha 20 de enero de 2012, y “…se ordene de manera inmediata la incorporación de la funcionaria a sus funciones como Secretaria III, adscrita a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía (…) del Municipio Libertador del Estado Aragua, ordenándose el pago de los sueldos dejados de percibir desde la inconstitucional e ilegal decisión, con todos los beneficios causados…”.

  2. CONTESTACIÓN A LA QUERELLA INTERPUESTA

    En fecha 17 de septiembre de 2012, la ciudadana C.J.P. de Piñero, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.521.460, actuando en su condición de Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, asistida por la abogada N.C.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 94.227, en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio en cuestión, procedió a dar contestación a la querella funcionarial incoada, en los siguientes términos:

    Niega, rechaza y contradice que la Resolución Nº DA-2012-01-0019 de fecha 20 de enero de 2012, contenga “…a) vicios en el fin y el objeto del acto b) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y c) Falso supuesto de derecho…”.

    Destaca que “En el caso que nos ocupa la reducción de personal responde al supuesto de limitaciones financieras, siendo así la comisión técnica elaboró un informe para el estudio de la situación financiera del Municipio Libertador del Estado Aragua (…) y en el cual se evidenciaba la situación presupuestaria y los pasivos laborales que adeudaba el Ejecutivo municipal y que generaban la necesidad imperiosa e impostergable de suprimir proyectos, recortar programas, prescindir de la adquisición de materiales w insumos y por último a resultar insuficientes los ajustes supra mencionados inexorablemente se debió afectar la nómina de Recurso Humano”.

    Argumenta que la Administración querellada “…aun cuando se trataba de una reducción por limitaciones financieras (…) a los efectos de decidir cuál debía ser el personal a retirar, procedió a realizar un examen curricular de los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía, así mismo un análisis de puestos y el levantamiento del registro de información de cargos, tomando en cuenta adicionalmente el tiempo de servicio en la administración pública, antigüedad en el cargo, educación y experiencia”.

    Sostiene que su representada “…procedió a la presentación de la propuesta de la reducción de personal a los fines de su respectiva aprobación por el órgano legislativo municipal, quedando aprobada según acuerdo Nº 011/2011 de fecha 21/12/11 y publicada en gaceta municipal Nº 482 (…). Se incorporó el listado de funcionarios afectados por la medida y sus respectivos expedientes administrativos. Como parte del proceso de reducción de personal se dio inicio al procedimiento de jubilación de aquellos funcionarios que pro su tiempo de servicio podían optar a ello…”.

    Precisa que “…de igual manera se procedió a iniciar el procedimiento de incapacitación de aquellos funcionarios que llenaban los extremos exigidos por la ley para ser declarados inválidos. Se procedió al pase a situación administrativa de disponibilidad y las respectivas gestiones de reubicación de los funcionarios sujetos de la medida y finalmente la remoción de los funcionarios que no pudieron ser reubicados”.

    Afirma que la Administración querellada actuó en apego y observancia de los derechos y garantías constitucionales de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, respetando especialmente, el derecho a la igualdad; pues, no obstante “…la reducción de personal por limitaciones financieras no ameritaba el cumplimiento de las fases del procedimiento establecido en las normas legales y reglamentarias, la administración municipal obro diligentemente y con probidad”.

    Asimismo, la representante de la parte querellada niega el presunto vicio de falso supuesto de derecho en el que incurrió el acto administrativo atacado.

    Mantiene que la querellante de autos “…no reunía las condiciones para iniciar procedimiento por incapacidad; como es bien sabido se requiere que la misma haya permanecido por los menos 52 semanas continuas de reposo, por lo que (…) incurre en un falso supuesto de derecho al pretender aludir el artículo 120 del Reglamento de la Ley Orgánica de Carrera Administrativa queriendo hacer ver que la funcionaria había sido declarada invalida argumento totalmente falso”.

    Finalmente, solicita sea declarado sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

  3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Punto Previo:

     Del Acto Administrativo de “Remoción Y Retiro”

    En primer término, esta juzgadora advierte que la administración municipal recurrida en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2012-01-0019 del 20 de enero de 2012, resuelve “Remover y Retirar a la ciudadana: Y.Q., titular de la cédula de identidad N.. V-8.743.977, del cargo de Auxiliar de Oficina II, adscrita a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del Estado Aragua, a partir de la presente Resolución (...omissis...)”

    Dentro de este contexto, quien decide estima necesario destacar que la jurisprudencia ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem.

    Se debe igualmente destacar que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en alguno de los supuestos anteriores.

    En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y se puede producir sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

    En este sentido, la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1194 de fecha 2 de julio de 2008, Caso: A.B.S. contra Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, señaló lo siguiente:

    (…) Es por ello, que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, Sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87-7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (Sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (Sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964)

    .

    De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

    De esta manera, analizando el caso de marras, se evidencia que el municipio querellado en fecha 22 de diciembre de 2011, mediante notificación dirigida a la ciudadana Y.Q., le hace saber que en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras autorizada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, lo coloca por un periodo de un (01) mes en disponibilidad, a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias, y que en caso de no ser posible la misma, seria retirado de la función pública. (Vid. folio 24)

    Posteriormente, el 20 de enero de 2012 la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, dictó Resolución Nº DA-2012-01-0019 mediante la cual resolvió: “Remover y Retirar a la ciudadana: Y.Q., titular de la cédula de identidad N.. V-8.743.977, del cargo de Auxiliar de Oficina II, adscrita a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del Estado Aragua, a partir de la presente Resolución (...omissis...), por cuanto señaló en uno de los considerandos “vencido como está el mes de disponibilidad y realizadas las gestiones de reubicación y no siendo posible la misma”. (Vid. folios 13 y 14).

    Así pues, se entiende que el acto de fecha 22 de diciembre de 2011, dirigido a la actora, constituye el primigenio acto de remoción dada la reducción de personal acordada por el Municipio querellado. Sin embargo, al resultar infructuosas las gestiones reubicatorias y vencido el periodo de disponibilidad, dictó el subsiguiente acto administrativo resolviendo en forma errónea la “remoción y retiro” de la querellante, siendo lo correcto, el retiro definitivo del mismo, toda vez que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. En tal sentido, la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles.

    En consecuencia, este tribunal superior estima que el referido acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2012-01-0019, constituye el acto de retiro definitivo del ciudadano Y.Q., del cargo de Auxiliar de Oficina II adscrito a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, y no de “remoción y retiro”, como erróneamente lo señaló el municipio recurrido, y así queda establecido.

     De la notificación personal del acto administrativo de remoción y sus efectos en cuanto a la caducidad de la acción:

    Previo a las consideraciones de fondo que corresponde establecer en el asunto bajo examen, estima procedente esta Juzgadora indicar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración Pública, constituyen actos distintos y producen consecuencias jurídicas disímiles, ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, y el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; el acto de retiro, sí implica la culminación de la relación de empleo público.

    Es decir, que partiendo de la naturaleza autónoma e independiente de ambos actos administrativos, en razón de las particularidades y características propias de cada uno, tal como se indicó en las líneas preliminares, la remoción no causa el fin de la relación de empleo público, aspecto diametralmente opuesto al acto de retiro que implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa. Así, por ejemplo, en lo que refiere a la caducidad, puede haber operado ésta en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser actos administrativos dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro resulta diferente.

    Partiendo de esta noción, considera igualmente necesario quien aquí decide, establecer de oficio por el Tribunal, que la operatividad de la caducidad como institución que presupone el vencimiento de los lapsos procesales a los fines de ejercer el derecho de acción, estará supuesta por condiciones de orden temporal y formal, circunscritas al momento a partir del cual empiezan a correr los lapsos para impugnar el acto, relativas a la verificación del hecho generador, o el día en el que se notifica del acto.

    De tal modo, la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el Legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. No obstante, los efectos de la caducidad se harán constitutivos, si la persona contra quien obran los lapsos, tiene conocimiento del hecho o acto que generó un posible gravamen en su contra, o bien en razón de la notificación del acto.

    En tal sentido, todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Vid., Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Nº 2010-791 de fecha 7 de junio de 2010, caso: R.J.P.R. vs. Municipio Libertador del Estado Táchira).

    De este modo, y una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, egida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

    Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo; esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

    En ese orden de ideas, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la comentada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

    Ello así, aprecia este Tribunal Superior que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

    Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Cfr., G., M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En/“III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

    Al efecto, cabe señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lucen claros cuando disponen:

    Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

    .

    Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

    Frente a la norma señalada, resulta oportuno indicar el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00059 de fecha 21 de enero de 2003, caso: I.V., con relación a la notificación defectuosa, sobre lo cual se ha señalado que:

    …siendo la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, de un acto administrativo, cuando una notificación aún siendo defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y cuando el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados

    .

    De lo anterior, se colige que ante la falta de notificación del acto impugnado o la notificación defectuosa del mismo, por no contener las especificaciones a que se refiere el artículo 73 eiusdem, dichos defectos quedarán subsanados si, de las actuaciones correspondientes, se constata que la parte recurrente interpuso los medios de impugnación pertinentes con el propósito de revertir los efectos del acto administrativo que posiblemente lesione sus derechos e intereses, para lo cual, sin embargo, deberá constatarse que dichos recursos hayan sido interpuestos dentro del lapso legalmente establecido para ello; pues, de lo contrario se considerará que la notificación no ha surtidos sus efectos y, como consecuencia, no podrá computarse en contra de la parte recurrente o querellante el lapso de caducidad previsto para interposición válidamente de los correspondiente recursos en sede jurisdiccional.

    Esto es, que la ineficacia del acto administrativo derivada del defecto en su notificación, ocasiona la imposibilidad de computar el lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones que la ley prevé, a partir de la realización de la deficiente notificación, lo cual propende evidentemente al resguardo del derecho a la defensa del particular que pueda verse afectado por el nuevo acto administrativo. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 00226 del 13 de febrero de 2003, caso: J.M.A.S. vs. Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda).

    En materia funcionarial resulta aplicable el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:

    Todo recurso con fundamento en esta Ley, solo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses, contados a partir del día en se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

    .

    El mencionado lapso transcurre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo presuntamente lesionado, y su vencimiento no implica la extinción del derecho subjetivo, sino que constituye un obstáculo temporal al ejercicio de la acción en sede jurisdiccional contra la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual el mismo no puede efectuarse de manera indefinida.

    En el asunto de autos, el Tribunal advierte que la parte querellante fue objeto de remoción (pase al período de disponibilidad a los efectos del trámite de gestiones reubicatorias respectivas) y posterior retiro de la Administración Pública, dado el proceso de reducción de personal por limitaciones financieras del organismo querellado.

    De tal forma, al folio veinticuatro (24) del expediente judicial, original del Oficio de notificación identificado DA-2011-12-0207 del 22 de diciembre de 2011, recibido por la querellante de autos, ciudadana Y.J.Q., antes identificada, en esa misma fecha (22 de diciembre de 2011), de cuyo texto se desprende:

    Tengo a bien dirigirme a usted, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para notificarle que en virtud de reducción de personal por limitaciones financieras autorizada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Aragua según acuerdo Nº 011 de fecha 21/12/2011, se encuentra usted, a partir de la fecha de notificación y por período de un mes de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones pertinentes para reubicación, y en caso de no ser posible será retirado de la función pública, todo esto en concordancia con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 y su último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    (…omissis…)

    .

    Del texto del Oficio de notificación antes transcrito, el Tribunal no evidencia de ningún modo, que en el acto de notificación la Administración querellada haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; pues, el acto administrativo de remoción se limita a informar lo atinente al pase al período de disponibilidad de la funcionaria en cuestión a los fines de las gestiones reubicatorias respectivas, en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras, sin hacer mención expresa al lapso para recurrir de dicho acto (esto es, tres (3) meses contados a partir de su notificación, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); así como, del recurso contencioso administrativo funcionarial que procedía contra el acto administrativo de remoción y el Tribunal competente para conocer, en caso de que el mismo fuese interpuesto.

    Tales razones llevan a considerar que no existe fecha cierta desde donde se pudiera tomar para realizar el cómputo a los efectos de la determinación del lapso de caducidad, siendo forzoso para este Tribunal Superior declarar de oficio que en el asunto de autos no resulta procedente la caducidad en lo que refiere al acto administrativo de fecha 22 de diciembre de 2011, referido a la remoción y pase a situación de disponibilidad de la ciudadana Y.J.Q., plenamente identificada en autos, y así se establece.

    Aunado a lo anterior, observa este Juzgado Superior al folio quince (15) del expediente judicial, copia simple del Oficio de Notificación identificado DA-2012-01-0041 del 20 de enero de 2012, del acto administrativo de retiro objeto de impugnación, el cual fue recibido por la parte querellante en fecha 26 de igual mes y año.

    De igual modo, queda evidenciado que la interposición de la querella funcionarial que nos ocupa, tuvo lugar el 20 de abril de 2012.

    Partiendo de allí, debe forzosamente concluir esta Sentenciadora que no se había consumado el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo supra mencionado, pues del cómputo efectuado se constata que la impugnación del acto administrativo de retiro, se realizó con antelación al vencimiento del lapso de caducidad a que alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así también se establece.

    Dilucidado lo anterior, y vistos especialmente los argumentos expresados en el escrito de querella, el Tribunal estima necesario precisar que el ÁMBITO OBJETIVO DEL PRESENTE RECURSO DE NATURALEZA FUNCIONARIAL SE EXTENDERÁ A LA VERIFICACIÓN EN TORNO A LA VÁLIDEZ DE LOS MOTIVOS DE HECHOS, RAZONES DE DERECHO Y EL PROCEDIMIENTO APLICADO POR LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL EN LA REDUCCIÓN DE PERSONAL POR LIMITACIONES FINANCIERAS QUE DEVINÓ, FINALMENTE, EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE REMOCIÓN Y POSTERIOR RETIRO DEFINITIVO DE LA QUERELLANTE DE AUTOS, y así se decide.

    Consideraciones de fondo:

    * DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIA PÚBLICA DE CARRERA DE LA QUERELLANTE DE AUTOS.-

    En primer lugar, la representación judicial de la ciudadana Y.J.Q., plenamente identificada en autos, argumentó que ingresó a la Administración Municipal el día 8 de febrero de 2007, mediante concurso público y posterior nombramiento realizado por el entonces Alcalde, mediante la Resolución Nº DRH-2007-02-105 de igual fecha, manteniéndose “…en período de prueba para ejercer el cargo de Secretaría III, adscrita a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Libertador ‘…de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…’…”. (Negrillas de la cita).

    Arguyó que en fecha 8 de mayo de 2007, el Alcalde por Resolución Nº DRH-2007-05-127, una vez vencido el período de prueba, realizó el nombramiento definitivo en el cargo de Secretaría III.

    Indicó que, posteriormente, el 1º de enero de 2009, a través de la Resolución Nº DRH-2009-01-028 emitida por la ciudadana Alcaldesa, su representada fue ascendida al cargo de Secretaria Ejecutiva, adscrita a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua.

    Concluyó que la querellante adquirió la condición de funcionaria pública de carrera “…con ingreso formal a la administración municipal mediante concurso público, período de prueba aprobado, ratificación de nombramiento y ascenso por méritos cumplidos en el ejercicio de sus funciones, con ingreso el 8/2/2007 hasta el 26/1/2012 para un total de cinco (5) años, un (1) mes y dieciocho (18) días de prestación de servicio ininterrumpido en la administración del Municipio Libertador”.

    Partiendo de la línea argumentativa expuesta, es menester establecer las siguientes consideraciones, con fundamento en la normativa constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos:

    Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

    Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

    Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

    .

    De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la Ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia N° 00153 del 11 de febrero de 2010).

    Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

    Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

    El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

    El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

    .

    Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional y de ineludible cumplimiento para el ingreso a la función pública, la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento de tal formalidad.

    Sobre el particular abordado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

    …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

    (…omissis…)

    En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

    . (Destacado de este Juzgado Superior).

    En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

    Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

    Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

    Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

    (…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

    La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

    . (Destacado de esta Juzgadora).

    En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., CSCA. Sentencia N° 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

    Así, es de advertir por esta Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, E.. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

    Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, este Juzgado Superior estima pertinente además citar la Sentencia N° 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, por la cual determinó:

    En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

    i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

    En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

    ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

    Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

    . (Destacado de este Juzgado Superior).

    Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o D., sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional.

    De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo lo que sigue:

    a) Copia certificada de la Resolución Nº 2007-02-105 del 8 de febrero de 2007, dictada por el entonces Alcalde del Municipio Libertador del Estado Aragua, de cuyo texto puede leerse:

    (…omissis…)

    Resolución N° DRH-2007-02-105

    El ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Estado Aragua, G.E.D.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.740.023, en uso de las atribuciones legales contenidas en el Título IV, De la Organización del Poder Público Municipal, Capítulo II, Artículo 88 Ordinales 1º, , 23º y 24º de la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 1, 4, 5 y 19, último aparte y el Artículo 20, numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    CONSIDERANDO

    Que es competencia del Alcalde como J. de la rama ejecutiva del Municipio, ejercer la máxima autoridad en materia de personal, y en tal sentido, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicatura Municipal, de acuerdo a lo establecido en el Título IV, De la Organización del Poder Público Municipal, Capítulo II, Artículo 88, Ordinales 7º de la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    CONSIDERANDO

    Que la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, establece en el Título V, el procedimiento a seguir en el ‘Sistema de Administración de Personal’ para los entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.

    CONSIDERANDO

    Que señalan los Artículos Nº 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el proceso de selección de personal debe garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos postulados con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos.

    CONSIDERANDO

    Que es competencia de la Dirección de Recursos Humanos de los entes de la Administración Pública realizar el concurso público para el ingreso de funcionarios y funcionarias públicos de carrera.

    CONSIDERANDO

    Que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, publica el día Jueves 01 de Febrero del año 2007, en el Diario El Aragüeno el concurso para el cargo de SECRETARIA III, de conformidad a lo establecido en el Reglamento de la Ley del Estatuto de la Función Pública y una vez hecho el estudio de los documentos curriculares y entrevista realizada a los aspirantes.

    RESUELVE

    PRIMERO: Nombrar en período de prueba a la ciudadana: Q.Y., titular de la cédula de identidad Nº V-8.743.977, en el cargo de: SECRETARIA III, adscrito a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Libertador, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 43 de la Ley de Estatuto de la Función Pública a partir del 12/02/07 hasta el 11/05/07. Tiempo durante el cual será evaluado su desempeño para el ingreso a la Administración Pública Municipal.

    (…omissis…)

    . (M., negrillas y subrayado del original).

    b) Copia certificada de la Resolución N° DRH-2007-05-127 del 8 de mayo de 2007, emanada de la Alcaldía en cuestión, por la cual, se dejó establecido lo siguiente:

    (…omissis…)

    Considerando

    Que es competencia del Alcalde como J. de la rama ejecutiva del Municipio, ejercer la máxima autoridad en materia de personal, y en tal sentido, nombrarlo, removerlo, ascenderlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicatura Municipal, de acuerdo a lo establecido en el Título IV, De la Organización del Poder Público Municipal, Capítulo II, Artículo 88, Ordinales 7º de la vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

    Considerando

    Que le compete al Alcalde como Máxima Autoridad en materia de personal proceder a dar ingreso al personal que supere el período de Prueba de acuerdo a lo establecido en el Artículo 43, del Título V, Capítulo I, Selección, Ingreso y Ascenso de la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente a partir del 06 de septiembre del año 2.002.

    RESUELVE

    ÚNICO: Nombrar a la Ciudadana: Q.Y.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.743.977 en el cargo de: SECRETARIA III, el nombramiento del que trata la presente Resolución es a partir del 13 de MAYO de 2.007.

    (…omissis…)

    . (Negrillas del original).

    Por su parte, consta en el expediente judicial:

    Al folio veinte (20), copia debidamente certificada de la Resolución identificada con las letras y números DRH-2009-01-028 del 1º de enero de 2009, a través del cual la Alcaldesa del Municipio Libertador del Estado Aragua, ascendió “…a la ciudadana: YASENIA QUINTANA, titular de la cédula de identidad Nº V-8.743.977, al cargo de: SECRETARIA EJECUTIVA, adscrito a la Dirección de Catastro de la Alcaldía (…), el ascenso del que trata la presente Resolución es a partir del 01 de ENERO de 2009”. (M. y negrillas del original).

    Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la Administración Municipal procedió mediante Resolución Nº DRH-2007-05-127 de fecha 8 de mayo de 2007, a otorgarle a la ciudadana Y.J.Q., su nombramiento definitivo como funcionaria pública de carrera, en el cargo de Secretaria III, ello por haber superado con éxito el respectivo período de prueba. Así, se evidencia fehacientemente que la actora ingresó a la Administración querellada previa aprobación del concurso público, y mediante designación o nombramiento definitivo por parte de la Municipalidad, extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera y, en consecuencia, gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

    De manera que, al constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, ingresó al Municipio Libertador del Estado Aragua previa aprobación del concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta forzoso declarar que la ciudadana Y.J.Q. adquirió tal condición de funcionaria de carrera, resultando por tanto que gozaba del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podía ser separada legítimamente de su cargo de Secretaria III, por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de retiro, y así se decide.

    * DE LOS VICIOS DENUNCIADOS POR LA ACTORA CONTRA EL PROCEDIMIENTO DE REDUCCIÓN DE PERSONAL POR LIMITACIONES FINANCIERAS LLEVADO POR EL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA.-

    Evidencia el Tribunal que la representación judicial de la querellante de autos, delató vicios en el fin y el objeto del acto, en tanto la Alcaldesa no cumplió con los lapsos establecidos para proceder a la reducción de personal, evidenciándose con ello que el único fin perseguido con el acto que impugna era la remoción y retiro de su persona, para lo cual se pretende hacer valer que se cumplió con los procedimientos y requisitos de fondo y forma, pero no fue así.

    Por otro lado, denunció que el acto impugnado es ilegal; pues, la reducción de personal no cumplió con los lapsos establecidos y conforme al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo será absolutamente nulo, cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución.

    Sostuvo que la Alcaldesa en cuestión, presentó al Concejo Municipal la nómina de todos los empleados de la Administración, pero en ella no va explícitamente el resumen del expediente de su persona, lo cual es un requisito de fondo para la procedencia del acto de remoción y retiro y cuyo incumplimiento anula el acto de nulidad absoluta.

    De seguidas, denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto -a su decir- no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, lo cual, por mandato del artículo 19.4 eiusdem determina la nulidad absoluta y así lo solicitó. En tanto la reducción de personal por causa de limitaciones financieras implica que la prohibición para la Administración de proveer los cargos que quedaren vacantes durante el resto del periodo fiscal, y en el presente caso, la nueva Administración ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa que subverticiamente pretende eliminar.

    Luego, se refirió al falso supuesto de derecho que afecta al elemento causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, alegando que el acto impugnado la notificó que había sido removida y retirada por reducción de personal, después de cumplir un período de disponibilidad y realizadas unas supuestas gestiones reubicatorias, pero nunca explicó por qué precisamente la actora y no otra de los tantos funcionarios que integran la Administración Municipal debía salir, aunque sea justificadísimo su causa.

    Así, refirió que no siendo llamados a dar explicación del sustento legal acogido por la Administración para su proceder “…sólo le toca dejar la evidencia del error de su decisión aplicando una norma que en el caso concreto violenta principios de igualdad y expresas normas legales y reglamentarias”.

    Partiendo de los argumentos anteriores, con respecto al vicio de falso supuesto de derecho, se destaca que ha sido definido por la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como aquel que se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencias Nros. 00138 y 00734 del 4 de febrero de 2009 y 22 de julio de 2010, respectivamente), en cuyo caso, por tratarse de un vicio que afecta la causa del acto administrativo, el mismo acarrea su nulidad (vid., Sentencia Nº 02962 dictada por la citada Sala en fecha 12 de diciembre de 2001, caso: N.M. de Rojas).

    Así pues, en el caso de autos, no logra evidenciar el Tribunal dada la imprecisión de la argumentación de la actora, la supuesta norma legal o reglamentaria dejada de aplicar o aplicada erróneamente por la Administración querellada en la oportunidad de resolver lo planteado en sede administrativa; razón por la cual este tribunal superior desecha por infundado el referido vicio y así se declara.

    De seguidas pasa este tribunal a conocer la presencia de vicios en el fin y el objeto del acto y la violación del procedimiento legalmente establecido, denunciados por la parte actora, a lo que indefectiblemente debe apuntar que en cada uno de ellos, el actor hace exposiciones claras y enteramente conexas sobre la violación del procedimiento legalmente establecido en el proceso reducción de personal por limitaciones financieras llevado a cabo por el Municipio Libertador del estado Aragua. Por lo que resulta pertinente señalar que el problema central debatido en el caso de autos, radica en determinar si el procedimiento de reducción de personal tuvo lugar conforme a las normas que regulan la materia y, con base a ello, poder determinar sí los actos de remoción y retiro que afectaron al recurrente se ajustaron a derecho.

    En relación a lo antes expuesto, es oportuno para quien decide indicar que la reducción de personal debe efectuarse de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues todo acto discrecional de la Administración tiene una parte reglada, en virtud de la cual se establece el ámbito de decisión de la Administración, dentro del cual ésta debe ajustar su actuación, la cual debe, por demás, estar debidamente razonada, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.

    Sobre la motivación de los actos administrativos, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República señaló por Sentencia Nº 3.008 del 18 de diciembre de 2001, lo siguiente:

    (…) La Sala observa que el artículo 9 establece el requisito de motivación de los actos administrativos de efectos particulares, ratificado por el numeral 5º del artículo 18 eiusdem. Al respecto, ha precisado esta S. en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene -aunque no todos- los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión (…)

    .

    Posteriormente, la aludida Sala del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la motivación constituía un requisito de forma erigido en principio rector de la actividad administrativa, en cuyo cumplimiento la Administración Pública debía expresar en cada caso, el fundamento normativo y fáctico de la decisión, exponiendo lo motivos que la soportan.

    Ello así, se observa que para que la reducción de personal resulte válida los respectivos actos de remoción y retiro, no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso deben verificarse en estricta observancia a lo que la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, han dispuesto al respecto.

    Siendo esto así, la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) dispone lo siguiente:

    Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

    […Omissis…]

    5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

    …Omissis…

    Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles (…)

    Del artículo parcialmente reproducido, se observa que el proceso de reducción de personal, puede darse debido a i) limitaciones financieras, ii) cambios en la organización administrativa, iii) razones técnicas; y iv) supresión del órgano o ente, sin embargo, no existe disposición legal alguna que prohíba fundamentar la reducción de personal en dos o más de las causales previstas legalmente, es decir, no existe legalmente límite alguno, salvo la enumeración anterior, de la indicación de razones que puedan alegarse de forma conjunta para fundamentar o dar lugar a la reducción de personal, en virtud de que las mismas no son excluyentes, por el contrario pudieran existir situaciones fácticas en las cuales, inclusive, una pudiera llegar a ser consecuencia de otra, además establece la obligación de solicitar autorización del Consejo de Ministros en el caso de la República, del Consejo Legislativo de los Estados o al Consejos Municipales, para realizar la reducción de personal.

    Aunado a lo anterior, el órgano o ente afectado por la reducción de personal estaba conminado a cumplir con lo estipulado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso reza:

    Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

    Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción

    .

    Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal por limitaciones financieras, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario de la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.

    De allí, que los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) conllevan a la realización de ciertos actos, tales como: 1.- la elaboración de informes que justifiquen la medida; 2.- opinión de la oficina Técnica correspondiente, 3.-presentación de la solicitud de reducción de personal; 4.-su respectiva aprobación y 5.- un listado de los funcionarios afectados por la medida, acto de remoción y, finalmente, el acto de retiro.

    De modo pues, que es un procedimiento formado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificados, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud, aprobación por parte del órgano competente, que por tratarse el caso de autos de un Municipio será el Concejo Municipal; que no basta con la simple manifestación del ente, “de ser cierta esta situación económica este Municipio presentará un déficit económico” como lo es el caso que nos ocupa- pues se debe acompañar un informe que justifique la medida y la opinión de la Oficina Técnica competente.

    Al respecto, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Número 1.543 dictada el 28 de noviembre de 2000, caso: E.A.S. vs. Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA), aseverando que las reducciones de personal por reorganización administrativa requieren de aprobación previa, ello en los siguientes términos:

    Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte en cuanto al procedimiento a seguir en los casos de reducción de personal, dejando por sentado que no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, que aún cuando todas den origen a la reducción de personal, no por eso pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto son cuatro los motivos que justifican el retiro de la administración por reducción de personal: el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajuste presupuestario; el tercero, modificación de servicios y el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos primeros, son objetivos y para su legalidad basta que haya sido acordado por el Ejecutivo Nacional, y aprobada la reducción de personal en Consejo de Ministros, al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; y, en cuanto a los dos últimos se requiere una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la ya nombrada aprobación del Consejo de Ministros

    Posteriormente, ese mismo Órgano Jurisdiccional, en aplicación del criterio ut supra señaló lo siguiente:

    […] Al respecto, considerando que en el presente caso debió aplicarse el procedimiento de reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, debe señalar [esa] Corte que el retiro de un funcionario público fundamentado en ello, es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como son la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del Consejo de Ministros y finalmente, la remoción y el retiro.

    […Omissis…]

    Así las cosas, considera esta Corte que en un proceso de reestructuración de personal, deben individualizarse por seguridad jurídica, los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios.

    En este orden de ideas, el Organismo está en la obligación de señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios públicos de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, no puede convertirse en meras formalidades.

    En efecto, el acto administrativo de retiro que afectó el derecho de estabilidad de la funcionaria pública de carrera, estima [esa] Corte que debió ser dictado una vez efectuado el procedimiento de reducción de personal por modificación de servicios y cambios en la organización administrativa del Organismo, previsto en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 118 y 119 de su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso de marras, con la finalidad de motivar y justificar legalmente su actuación, siendo ello, un límite a la discrecionalidad del Ente Administrativo […]

    (Vid. sentencia N° 2002-3282 del 27 de noviembre de 2002, caso: E.C.O. de Viloria vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales)

    De las citas precedentes se extrae que, la reducción de personal prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento General, puede darse en cuatro (4) modalidades: i) limitaciones financieras; ii) reajuste presupuestario; iii) modificación de servicios y; iv) cambios en la organización administrativa. Siendo que, en las dos primeras, la simple aprobación del Ejecutivo Nacional les otorga plena validez, en tanto que, para los dos últimos casos, es necesario tramitar un procedimiento previo dirigido a mantener incólume el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios de la Administración Pública, en tanto se demostrara que la adopción de la medida de reducción de personal es justificada.

    Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.

    Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

    El análisis que antecede, permite a esta juzgadora aseverar que el procedimiento a seguir a los fines del decreto de una medida de reducción de personal, fundada en cambios en la organización administrativa o en modificación de los servicios, se compone de tres (3) fases o estadios fundamentales. El primero de ellos, la aprobación del Consejo Legislativo del Estado; el segundo, la elaboración del Informe Técnico donde se expusieran las razones que justifican la medida; y, el tercero, el otorgamiento al funcionario público de carrera del mes de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, dentro del cual tenían que desplegarse las actividades tendentes a la reubicación dentro de la Administración Pública del funcionario afectado por la medida (gestiones reubicatorias) (Vid. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1996 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: D.E.C. de R. contra el Municipio Torres del Estado Lara y Nº 2011-0029 de fecha 25 de enero de 2011, caso: R.E.C. contra el Municipio Torres del estado L..

    A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar lo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de cambios en la organización, así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 (caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda), esa Instancia Jurisdiccional precisó que en tal proceso debían cumplirse con lo siguiente:

    1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal […].

    2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.

    3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el Consejo de Ministros).

    4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará [sic] o no, la necesidad de una reducción de personal).

    […Omissis…]

    5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).

    […Omissis…]

    6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:

    […Omissis…]

    7.- Ejecución de los Planes.

    En igual sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejo sentado mediante sentencia de fecha diecisiete (17) de julio de (2012), Caso: M.C.R.P., vs Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, lo siguiente:

    “(…) En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

    Ello así, esta Corte pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, y para ello se observa:

    i) La elaboración de un informe técnico.

    En tal sentido, de autos se desprende el informe técnico que fue realizado para afrontar el ajuste presupuestario de gastos establecidos por el Ejecutivo Nacional, en el ejercicio fiscal de 2009, mediante Decreto Presidencial Nº 6.655 de fecha 30 de marzo de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.150, el 31 de marzo de 2009, en la cual se dijo lo siguiente:

    INFORME TECNICO [sic] FINANCIERO

    La crisis financiera a nivel mundial produjo una disminución de los ingresos fiscales petroleros como consecuencia de la caída de los precios y cuotas de crudos y productos en el mercado internacional, imponiéndose un ajuste que reduce de 60 a 40 dólares el precio de [sic] barril de petróleo, lo cual afecta la economía nacional, requiriéndose la toma de medidas por parte de la República, los Estados y demás órganos del poder Público, que compensen la situación.

    […Omissis…]

    Dentro de este orden de ideas, en las páginas subsiguientes de este informe se expresan los motivos por los que se ve en la necesidad de realizar un reajuste presupuestario en cuanto al personal, sin embargo es necesario verificar si el referido informe fue aprobado por el órgano competente que de acuerdo con lo manifestado anteriormente es el Consejo Legislativo Estadal, a fin de dar cumplimiento con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia se pasa al conocimiento del segundo requisito.

    ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal.

    En cuanto al segundo punto, en el expediente en los folios139 al 152 se encuentra la Sesión Ordinaria del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009 Acta Nº24 en la que fue discutida la situación que atraviesa el Órgano Legislativo, y en la cual se aprobó por unanimidad la reducción de personal por limitaciones financieras, igualmente de autos en los folios 153 al 154 Pieza Administrativa, se encuentra la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta del 28 de abril de 2009, Nº Extraordinario E-1409, en el cual se estableció lo siguiente:

    Acuerda:

    […Omissis…]

    En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: J.A.R.S. Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: E.M. Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ha sostenido que (…)

    Ahora bien, de acuerdo a lo expresado anteriormente y del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta Alzada estima que existen medios probatorios suficientes que hacen notar que el Consejo Legislativo Estadal dio efectivo cumplimiento con ese requisito, por lo que hasta este punto ha cumplido con el procedimiento establecido para el proceso de reestructuración por reducción de personal, ya que este Órgano Legislativo logró constatar que la solicitud de reducción de personal in comento se encuentre aprobada por el Consejo Legislativo de su Estado. (Vid sentencias Nº 2009-39, de fecha 21 de enero de 2009, de esta Corte, caso: INSTITUTO AUTÓNOMO DE ASESORÍA PARA EL DESARROLLO LOCAL DEL ESTADO TÁCHIRA y sentencia de esta Corte Nº 2009-463 de fecha 26 de marzo de 200, Caso: T.C.V. contra CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA).

    Por consiguiente, se puede destacar que se ha sido cumplido lo estipulado en el artículo 78 en su numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

    Sobre la base de tales premisas, éste Órgano Jurisdiccional debe hacer mención al Exp. AP42-R-2008-000256, caso: F.E.M.G. contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expresó con relación a la autorización por parte del Alcalde para efectuar el proceso de reestructuración, lo siguiente:

    (…omissis…)

    Igualmente se cumplió la disposición normativa contenida en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual expresa lo siguiente:

    (…omissis…)

    Visto lo anterior, al constatar este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida cuenta con la aprobación del Consejo Legislativo Estadal para realizar la reducción de personal en cumplimiento a los parámetros legalmente establecidos, en el numeral 5 del artículo 78de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que pasa esta Corte a verificar el cumplimiento o no del tercer requisito correspondiente a la opinión de la Oficina Técnica.

    iii) La opinión de la Oficia Técnica.

    En cuanto a este tercer requisito se debe entender que la opinión técnica se desprende del propio informe técnico pero es en donde se analiza específicamente la medida de reducción de personal, de autos se encuentra la referida opinión la cual establece lo siguiente:

    De criterios para aplicar medida de reducción de personal

    […Omissis…]

    De acuerdo a lo anterior y a jurisprudencia antes descrita, se puede entender que este tercer requisito se ha cumplido y que se realizó de forma exhaustiva el análisis de la situación y de las razones que originaron la reducción de personal, por lo que esta Corte pasa a analizar el cuarto requisito referente a aquellos funcionarios que se verían afectados por la medida de reducción de personal, específicamente en el caso de la parte actora, el cual se realiza de la siguiente forma:

    iv) Funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

    En cuanto a este punto, como ya se ha dicho anteriormente es de gran importancia que se realice un estudio de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal, ya que es importante analizar porque la Administración ha tomado la decisión de prescindir de esos funcionarios, ya que como se dijo anteriormente estos actos no pueden ser realizados de forma arbitraria sino que es necesario que las razones se encuentren justificadas.

    Ahora bien, esta Corte de los autos presentes en el expediente en los folios 74 al 77 Pieza Administrativa, se encuentra este requisito, el cual establece:

    (…omissis…)

    En esta Unidad Administrativa se aplicaron los criterios numero [sic] uno, cuatro y cinco sobre la concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función; e spacio [sic] físico y condiciones de salud ocupacional; y reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines; en consecuencia, se seleccionó a la funcionaria M.C.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.543.164, cargo Contabilista III

    [Corchetes de esta Corte].

    Visto lo anterior, se puede constatar que en el presente caso se encuentra el informe técnico acompañado de la Opinión Técnica de los funcionarios responsables, en este caso la Jefa de Personal en donde se especifican los departamentos y unidades que se vieron afectadas por la medida de reducción de personal.

    En este sentido, igualmente en el expediente (folio 82 Pieza Administrativa) se encuentra un cuadro donde aparecen los 14 funcionarios afectados y en el mismo se describe a la funcionaria M.C.R., en el cual se establece que su ingreso fue el 15/02/2006, que lleva tres (3) años, dos (2) meses y un (1) día prestando servicios, ocupa el cargo de Contabilista III, perteneciente al Departamento de Compras, y que cumple las funciones de archivar documentos relacionados con las compras efectuadas y transcribe correspondencia, y por último establecen que el sueldo que devenga es de mil cuatrocientos treinta bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.1.430,84).

    (…omissis…)

    Aunado a lo anterior, esta Alzada puede concluir que se a cumplió cabalmente con este requisito puesto que de autos se evidencia el estudio que se llevo a cabo para el retiro de la funcionario y que el mismo no fue decidido de forma discrecional sino que se cumplieron con los parámetros que se dieron en la Opinión Técnica. De esto modo se puede evidenciar que el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta cumplió con los requisitos para efectuar la reestructuración financiera que dió como objeto el reajuste de personal, ahora esta Corte pasará a analizar si realizó el acto de remoción y posterior retiro y si las gestiones reubicatorias fueron realizadas conforme a los estándares legales y jurisprudenciales. (…)

    Criterio confirmado en sentencia de revisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de febrero de 2012, Caso: J.B.E. delC.B.S. vs Contraloría General del Estado Delta Amacuro.

    De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

    Ello así, esta juzgadora pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, y para ello se observa:

    I) LA ELABORACIÓN DE UN INFORME TÉCNICO.

    En tal sentido, de autos se desprende el informe técnico que fue realizado por la Comisión Técnica para el estudio de la situación económica financiera del Municipio Libertador del estado Aragua, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

    Ahora bien se hace necesario resaltar cual era el Presupuesto Inicial asignado al Municipio Libertador para el ejercicio fiscal 2011 fue por un Monto de Bs. 37.874.240,72, que representan los Ingresos Ordinarios (Impuestos y Tasas Municipales) por un Monto de Bs. 12.075.000,00, Ingresos Extraordinarios (Operaciones Diversas Procesos Licitatorios), por un Monto de Bs. 5.000,00, Transferencias (Situado Estadal y Municipal, Fondo de Compensación Interterritorial), por un Monto de Bs. 25.784.240,72 e Ingresos por Recursos Propios de Capital (Venta de Activos Fijos, Tierras y Terrenos) por un monto de Bs. 10.000,00, dentro del monto total del presupuesto, está representado lo asignado al presupuesto C.M. por la cantidad de Bs. 2.896.809,01, Contraloría Municipal la cantidad de Bs. 1.967.376,68, y quedando la cantidad de Bs. 33.010.055,03, para cumplir con todos los programas y proyectos que incumben al desarrollo de las competencias municipales en materia de prestación de los servicios públicos y los gastos de funcionamiento (Anexo B). debiendo destacarse que de acuerdo al artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal de los ingresos previstos en el presupuesto municipal se destinará como mínimo, el cincuenta por ciento (50%) para ser aplicado a gastos de inversión o de formación de capital, esto en concordancia con el artículo 6 del Reglamento Nº 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Públicos sobre el Sistema Presupuestario que a tales los efectos establece que constituirán gastos de inversión o de capital, los realizados con cargo a los créditos previstos en las diferentes categorías presupuestarias, dirigidos tanto a la inversión directa, conformada por la creación o aumento de la formación bruta de capital fijo, la inversión financiera, el incremento de existencias, la adquisición de tierras, terrenos y otros activos existentes y de activos intangibles, que realicen la República y sus Entes Descentralizados; como la inversión indirecta o transferencias de capital acordadas a sus entes descentralizados, de conformidad con las normas e instrucciones técnicas que dicte la Oficina Nacional de Presupuesto.

    Quedando distribuida de la siguiente manera:

    Gastos de Funcionamiento: Bs. 17.665.944,52 en las partidas.

    .- Bs. 11.999.988,95 para la partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal.

    .- Bs. 2.443.630,73 para la partida 4.02.00.00.00 para la partida Materiales, Suministros y Mercancías.

    .- Bs. 3.222.323,84 para la partida 4.03.00.00.00 Servicios no personales.

    Gastos de Inversión:

    .- Bs. 9.170.668,48 para la partida 4.04.00.00.00 Activos Reales.

    .- Bs. 5.567.977,87 para la partida 4.07.00.00.00 Transferencias y Donaciones.

    .- Bs. 605.465,16 para la partida 4.98.00.00.00 Rectificaciones al Presupuesto.

    Lo dicho anteriormente refleja que porcentualmente los gastos de funcionamiento comprenden el 44,64% del Presupuesto de Ingresos y Gastos 2011, y su a estas partidas se le hubiere sumado lo correspondiente a los pasivos laborales de los años 2008 al 2010 mas el faltante o déficit presupuestario del ejercicio fiscal 2011 por Bs. 10.337.856,92, que se refleja en el los oficios y sus cuadros demostrativos de deudas laborales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, (…Omissis…), se hubieren incrementado los gastos de personal y por ende los gastos de funcionamiento de Bs. 17.665.944,52 a la cantidad de Bs. 28.003.801,44, situación esta que reflejaría que los gastos de funcionamiento hubieren alcanzado 74,01%, superando a los gastos de inversión.

    No obstante durante el ejercicio fiscal 2011 se destinaron de los créditos adicionales la cantidad de Bs. 4.359.408,44 para gastos de funcionamiento de los cuales Bs. 2.338.010,57 para la partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal, sin embargo persisten los pasivos laborales por la cantidad de Bs. 6.287.580,77.

    En este mismo sentido el informe técnico presentado por la Jefatura de Relaciones Laborales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua (ANEXO D), ratifica que los pasivos laborales alcanzan la cantidad de Bs. 10.337.856,92, por deuda acumulada en los periodos 2008 al 2010 mas el faltante para el ejercicio 2011 y que sumados a los gastos de personal estas dos cantidades al Presupuesto de Ingresos y Gastos se superaría el 50% como límite máximo permitido para gastos de funcionamiento correspondientes a la Alcaldía y los Entes Descentralizados del Municipio Libertador para el ejercicio Fiscal 2011. Cifra esta que se seguiría incrementando para el ejercicio fiscal 2012. Igualmente el informe refleja que al analizar el ejercicio fiscal 2011 los pasivos laborales alcanzarían la cantidad de Bs. 6.287.580,77. Lo que no ha permitido realizar aumentos de salario en los últimos tres años, solo los Decretados por el Gobierno Nacional, resultando que los empleados que devengaban sueldo mínimo están homologados en cuanto a salario y beneficios a los empleados que ocupan el escalafón siguiente, y que para respetar la relación ascendente de la clasificación de la estructura de cargos, se obligó a realizar un nuevo tabulador de cargos dejando por cada clase de cargo una sola clasificación.

    Al respecto el informe técnico de la jefatura de Presupuesto (Anexo E), refleja además de lo aseverado por la Jefatura de Relaciones Laborales, que resulta contrario a lo establecido en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal el no destinar como mínimo del Presupuesto de Ingresos y Gastos el 50 por ciento para gastos de inversión. Si se hubiere incluido en el presupuesto 2011, lo correspondiente a los pasivos laborales acumulados en años anteriores mas el faltante que se genera en el mismo ejercicio se estaría violentando la norma antes citada toda vez que alcanzaría la cantidad de Bs. 28.003.801,44. Tal situación presupuestaria conlleva la necesidad de realizar ajustes en materia de personal actual la Alcaldía y los Entes Descentralizados del Municipio Libertador se seguirían incrementando los pasivos laborales, al cierre del ejercicio fiscal 2011, que alcanza la cantidad de Bs. 6.287.580,77, mas lo que se incrementaría en el ejercicio fiscal 2012, toda vez que resultaría imposible cumplir con los compromisos laborales y beneficios, y lo que no permite técnicamente formular el presupuesto 2012 en forma correcta de acuerdo a la normativa prevista.

    (…omissis…)

    Examen Curricular de cada Funcionario.

    Se analizaron los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía de acuerdo a la prioridad de los programas y proyectos desarrollados, realizando un inventario de personal, un análisis de puestos y el levantamiento del Registro de Información de Cargos. Se determinaron los cargos y los funcionarios que serian afectados, tomándose en cuenta primordialmente:

    - El tiempo de servicio en la Administración Pública.

    - Antigüedad en el cargo.

    - Educación y experiencia.

    (…omissis…)

    Es importante señalar que desde el criterio formación y capacitación para el desempeño de tareas y cumplimiento de funciones mas especializadas, según el análisis de puestos de trabajo y cargos existente en la respectiva estructura tanto en la Alcaldía como en sus entes descentralizados, el personal existente y considerado para su retiro, no reúne las condiciones mínimas necesarias para su actualización y/o cambio de funciones, toda vez que su nivel académico y de acreditación de sus conocimientos por vía de experiencia, que pudiera dar cuenta de la iniciativa y creatividad necesaria para la producción de conocimiento a partir de la aplicación y menos por la innovación, es profundamente precaria y sin la disposición psicológica para tal intención, lo cual reconocemos que constituye una acción central de una política de personal convencional y de nuevo enfoque como la nuestra. (…omissis…)

    Examen del perfil Curricular de los Cargos.

    De la revisión y estudio realizado a los expedientes del personal adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador, Servicio Autónomo de Tributación Municipal Libertador, Consejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador (…omissis…), se evidenció que las funciones principales de los cargos a suprimir, se referían a actividades que no requieren un alto grado de capacitación y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal.

    A todo evento e independientemente de que el personal considerado para la medida de reducción fuere o no retirado se incluye el detalle de las condiciones y datos individuales de cada uno de los funcionarios que esta comisión consideró realizan actividades que no requieren un alto grado de capacitación, solo realizan funciones de trámite, de poca o nula complejidad y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal y pueden ser redistribuidas en el resto de personal.

    (…omissis…)

    Conclusiones

    (…omissis…)

    En consecuencia, el estudio realizado permitió elaborar las conclusiones que seguidamente se expresan y constatar las situaciones administrativas que a continuación se detallan:

    1. A los fines de garantizar el total respeto de los derechos de los funcionarios públicos afectados con la medida de reducción propuesta e independientemente si ostentan o no las condiciones de funcionario público de carrera, la Comisión Técnica por unanimidad procedió al estudio y consideración curricular y de merito de cada uno de los expedientes administrativos. Los resultados y datos obtenidos, que se incluyeron en este informe en el punto Diagnostico del Personal, permite no solo que el órgano legislativo municipal cuente con suficientes elementos (académicos, curriculares y de antecedentes) de cada relación que vinculo a cada funcionario afectado con la medida a los fines de sustentar la autorización de la reducción; sino que además con posterioridad en la oportunidad de ejecutar la reducción, el órgano ejecutivo pueda cumplir otras fases procedimentales …

    (…omissis…)

    3. Por otra parte, se pudo determinar, salvo mejor opinión, que los ciudadanos que a continuación se identifican se encuentran en situación de ser retirados de la función pública por jubilación:

    a) A.L.,…

    b) I.M.,…

    4. Asimismo se precisó, salvo mejor opinión, que los ciudadanos que a continuación se identifican presentan padecimientos de salud que conllevan a iniciar el procedimiento por incapacidad para poder proceder al retiro de la función pública si fuere el caso:

    (…omissis…)

    • Y.J.Q., C.I. Nº V-8.743.977

    (…omissis…)

    5. Por otra parte, salvo mejor criterio, los ciudadanos que a continuación se identifican en virtud de su condición de funcionarios de carrera, gozan del derecho a ser reubicados y por ende no podrán ser retirados hasta tanto no se cumplan con las gestiones pertinentes de reubicación durante el lapso de disponibilidad si no hubiese sido posible su reubicación se podrá proceder al retiro de la función pública.

    (…omissis…)

    6. En definitiva, se concluye que el presente Informe Técnico fue elaborado cumpliendo los extremos de ley que sustenta la procedencia definitiva de la reducción, por ello, una vez sometido al estudio y consideración del Ciudadano Alcalde, se debe remitir a consideración del órgano legislativo a los fines de que este emita la correspondiente autorización de ley..(…)

    (Destacado de este tribunal)

    Dentro de este orden de ideas, en las páginas integrantes del informe supra transcrito, no se logra desprender las medidas correctivas que tendrían como finalidad contener el gasto de una forma racional generando un nivel aceptable en la prestación de los servicios, así como un saneamiento económico- financiero y su ámbito de aplicación.

    De esta manera, no logra evidenciar quien aquí decide del análisis efectuado, algún motivo razonable sobre las consecuencias del déficit y de las situaciones estudiadas. En este sentido, el informe analizado, carece de un plan de seguimiento de control y evaluación financiera el cual estaría orientado e integrado a la consecución de los objetivos y el impacto que se espera de su eficiente aplicación o ejecución.

    En tanto, este Tribunal no logra observar, del texto del referido informe la justificación y evaluación de la situación del déficit presupuestario, así como, no constan los recaudos necesarios a fin de corroboraren dichas afirmaciones, más no hizo mención alguna que para tales fines era necesario implementar reducciones de personal.

    Concluyendo este Juzgado Superior que en el aludido informe no expresa los motivos de tipo financieros que requieran la necesidad imperiosa de realizar un reajuste presupuestario solo en cuanto a la administración del personal, como colorario de lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional que el citado informe técnico, carece de los motivos o justificación por los que se ve en la necesidad de realizar una reducción de personal por limitaciones financieras, razón por la cual este primer requisito no se encuentra satisfecho en el caso de marras, y así se declara.-

    II) LA APROBACIÓN DE LA SOLICITUD DE REDUCCIÓN DE PERSONAL.

    En cuanto al segundo punto, el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, mediante acuerdo Nº 011/2011 del 21 de diciembre de 2011 (ver folios 46 al 219 del expediente judicial), publicada en Gaceta Municipal del Municipio libertador del estado Aragua, N° 482 en fecha 22 de diciembre de 2011, estableció lo siguiente:

    “(…omissis…)

    CONSIDERANDO

    Que en fecha 19/12/2011, la ciudadana Prof. Carmen Plaza de Piñero, Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, de conformidad con lo establecido en el articulo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, presentó a este Ilustre Cuerpo Edilicio solicitud de reducción de personal debió a Limitaciones Financieras, acompañada del Informe elaborado por la Comisión Técnica designada para tales fines.

    CONSIDERANDO

    Que se realizó un estudio (sic) a el informe elaborado por la Comisión Técnica que justifica la Reducción de Personal, en la Alcaldía, Servicio Autónomo de Tributación Municipal Libertador, Concejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, Instituto de Protección Civil y Administración de Desastres del Municipio Libertador y el Instituto Autónomo Municipal de Atención Integral para la Inclusión Social de Municipio Libertador del Estado Aragua.

    CONSIDERANDO

    Que de ese estudio se desprende que si se hubiere incluido en el presupuesto 2011, lo correspondiente a los pasivos laborales acumulados en años anteriores y los que se generaron se estaría violentando lo previsto en el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, como es el no destinar como mínimo del Presupuesto de Ingresos y Gastos el 50 por ciento de inversión. Situación que se agravaría para el periodo fiscal 2012.

    CONSIDERANDO

    Que del estudio realizado al informe técnico presentado por la Alcaldesa del Municipio Libertador, se desprende que de continuar con la nomina actual la Alcaldía, Servicio Autónomo de Tributación Municipal Libertador, Concejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, Instituto de Protección Civil y Administración de Desastres del Municipio Libertador y el Instituto Autónomo Municipal de Atención Integral para la Inclusión Social de Municipio Libertador del Estado Aragua, se seguiría incrementando los pasivos laborales y por ende las deudas del municipio.

    CONSIDERANDO

    Que del estudio realizado se desprende la necesidad de efectuar la eliminación de cargos y que tal reducción no influiría en el normal desenvolvimiento de las actividades de la administración municipal. Y que la supresión de dichos cargos contribuiría con la estabilización presupuestaria del municipio.

    (…omissis…)

    CONSIDERANDO

    Que de acuerdo con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se han cumplido los extremos para que proceda la reducción de personal por limitaciones financieras.

ACUERDA

PRIMERO

Autorizar a la ciudadana Prof. Carmen Plaza de Piñero, Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua para que proceda al retiro de la Administración Pública Municipal (sic) razones por jubilación incapacitación y reducción de personal debido a limitaciones financieras. (…omissis…) (Negritas y mayúsculas del original)

En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: J.A.R.S. Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: E.M. Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ha sostenido que:

[…] en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro

.

Ahora bien, de acuerdo a lo expresado anteriormente y del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta juzgadora estima que existen medios probatorios suficientes que hacen notar que el Consejo Municipal dio efectivo cumplimiento con ese requisito, ya que se logró constatar que la solicitud de reducción de personal in comento se encuentra aprobada por el Consejo Municipal. (Vid sentencias Nº 2009-39, de fecha 21 de enero de 2009, de la misma Corte, caso: Instituto Autónomo De Asesoría Para El Desarrollo Local Del Estado Táchira y sentencia de Nº 2009-463 de fecha 26 de marzo de 200, Caso: T.C.V. contra Contraloría Del Municipio Guaicaipuro Del Estado Miranda).

Por consiguiente, se puede destacar que se ha sido cumplido lo estipulado en el artículo 78 en su numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en donde se establece que “[l]a reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por el Consejo Legislativo en los Estados o por los Consejos Municipales en los Municipios”. [Corchetes y resaltado de esta juzgadora].

Sobre la base de tales premisas, éste Órgano Jurisdiccional debe hacer mención al Exp. AP42-R-2008-000256, caso: F.E.M.G. contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expresó con relación a la autorización por parte del Alcalde para efectuar el proceso de reestructuración, lo siguiente:

[…] Ahora bien, debe señalar esta Corte que mediante decisión Nº 2009-01734 de fecha 21 de octubre de 2009, se solicitó consignar en autos la aprobación por parte de la Cámara Municipal, de la moción donde se solicitaba autorizar al ciudadano F.B.R., Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador a decretar la ‘Reducción de Personal por las Limitaciones Financieras’ del Instituto Municipal de Crédito Popular, la cual de conformidad con el Decreto Nº 240 de fecha 5 de diciembre de 2006, fue aprobada en sesión celebrada en fecha 23 de noviembre de 2006.

Así, se observa de los folios 178 al 183, que la referida documentación fue consignada en fecha 18 de enero de 2010, por el abogado E.P., actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y en la cual se evidencia copia certificada de la moción de urgencia solicitada por el Presidente de la Cámara Municipal, para autorizar al Alcalde para decretar la reducción de personal por limitaciones financieras de dicho Instituto, por lo tanto, resulta forzoso desestimar dicho alegato, toda vez que, efectivamente, el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador autorizó al Alcalde decretar la reducción de personal por causas financiera, resultando entonces dicho Alcalde, el competente para autorizar la reducción de personal en el Municipio, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

[Negrillas de esta sentencia].

Ahora bien, en cuanto a la disposición normativa contenida en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual expresa lo siguiente:

Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción

.

En tal sentido, se desprende del Oficio de notificación identificado DA-2011-12-0207 del 22 de diciembre de 2011, dirigido a la ciudadana Y.Q., antes identificada, (vid., folio 24) lo siguiente:

Oficio Nº DA-2011-12-0207

Ciudadano:

Yasenia Quintana

C.I V-8.743.977

Presente.-

Fecha: 22/12/2011

Tengo a bien dirigirme a usted, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para notificarle que en virtud de reducción de personal por limitaciones financieras autorizada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Aragua según acuerdo Nº 011 de fecha 21/12/2011, se encuentra usted, a partir de la fecha de notificación y por período de un mes de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones pertinentes para reubicación, y en caso de no ser posible será retirado de la función pública, todo esto en concordancia con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 y su último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

.

Así, esta juzgadora aprecia que del propio acto de remoción, que el procedimiento de reducción de personal se fundamentó en lo establecido en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es debido a una reorganización administrativa por limitaciones financieras.

Sin embargo cabe acotar que, si bien la figura jurídica de la reducción de personal, no cuenta con un marco jurídico específico y único donde puedan agruparse todas las normas que regulen la materia, le son aplicables las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (artículos 118 y 119).

Así las cosas, observa esta Instancia Jurisdiccional que en el procedimiento llevado a cabo a efectos de la reducción de personal en el caso de marras, se infringió lo dispuesto en el mencionado artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto -tal como se observó- no se cumplió con el plazo establecido en la referida norma, toda vez, que la aprobación de la solicitud de reducción de personal por parte del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, es publicada en Gaceta Oficial Municipal el 22 de diciembre de 2011, y en esa misma fecha, la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua dictó el acto administrativo de remoción dirigido a la actora. Razón por la cual este tribunal declara procedente el incumplimiento delatado por a la actora en este sentido, y así declara.

III) LA OPINIÓN DE LA OFICINA TÉCNICA.

En cuanto a este tercer requisito se debe entender que la opinión técnica se desprende del propio informe técnico pero es en donde se analiza específicamente la medida de reducción de personal, en este sentido el informe establece lo siguiente:

(…omissis…)

Examen Curricular de cada Funcionario.

Se analizaron los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía de acuerdo a la prioridad de los programas y proyectos desarrollados, realizando un inventario de personal, un análisis de puestos y el levantamiento del Registro de Información de Cargos. Se determinaron los cargos y los funcionarios que serian afectados, tomándose en cuenta primordialmente:

- El tiempo de servicio en la Administración Pública.

- Antigüedad en el cargo.

- Educación y experiencia.

(…omissis…)

Es importante señalar que desde el criterio formación y capacitación para el desempeño de tareas y cumplimiento de funciones mas especializadas, según el análisis de puestos de trabajo y cargos existente en la respectiva estructura tanto en la Alcaldía como en sus entes descentralizados, el personal existente y considerado para su retiro, no reúne las condiciones mínimas necesarias para su actualización y/o cambio de funciones, toda vez que su nivel académico y de acreditación de sus conocimientos por vía de experiencia, que pudiera dar cuenta de la iniciativa y creatividad necesaria para la producción de conocimiento a partir de la aplicación y menos por la innovación, es profundamente precaria y sin la disposición psicológica para tal intención, lo cual reconocemos que constituye una acción central de una política de personal convencional y de nuevo enfoque como la nuestra. (…omissis…)

Examen del perfil Curricular de los Cargos.

De la revisión y estudio realizado a los expedientes del personal adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador, Servicio Autónomo de Tributación Municipal Libertador, Consejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador (…omissis…), se evidenció que las funciones principales de los cargos a suprimir, se referían a actividades que no requieren un alto grado de capacitación y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal.

A todo evento e independientemente de que el personal considerado para la medida de reducción fuere o no retirado se incluye el detalle de las condiciones y datos individuales de cada uno de los funcionarios que esta comisión consideró realizan actividades que no requieren un alto grado de capacitación, solo realizan funciones de trámite, de poca o nula complejidad y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal y pueden ser redistribuidas en el resto de personal.

(…omissis…)

De acuerdo a lo anterior y a jurisprudencia antes descrita, se puede entender que este tercer requisito no se ha cumplido en el caso de autos y que no se realizó de forma exhaustiva el análisis de la situación y de las razones que originaron la reducción de personal, toda vez, que no se evidencia a las actas procesales, la Opinión Técnica de los funcionarios responsables, en este caso la Jefa de Personal en donde se especifican los departamentos y unidades que se vieron afectadas por la medida de reducción de personal, utilizando los criterios mencionados como elementos caracterizados de cada cargo en particular. Motivo por el cual estima este tribunal que este requisito no se encuentra satisfecho en el caso de marras, y así se declara.-

IV) FUNCIONARIOS QUE SE VERÁN AFECTADOS POR LA MEDIDA DE REDUCCIÓN DE PERSONAL.

En cuanto a este punto, como ya se ha dicho anteriormente es de gran importancia que se realice un estudio de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal, ya que es importante analizar porque la Administración ha tomado la decisión de prescindir de esos funcionarios, ya que como se dijo anteriormente estos actos no pueden ser realizados de forma arbitraria sino que es necesario que las razones se encuentren justificadas.

Asimismo, esta juzgadora observa la necesidad de individualizar en el Informe Técnico el cargo o los cargos que serían eliminados y que por ello el organismo querellado debe señalar el por qué es ese cargo y no otro el que se iba a eliminar y, cuáles fueron los parámetros examinados bajo los cuales fue tomada tal decisión, ello precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se viera afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que la reducción de personal, se constituye en un proceso muy delicado y de consecuencias generalmente perjudiciales para los funcionarios, por lo que cada uno de los requisitos debe ser intrínsecamente fundamentado, y no convertirse en una mera formalidad, que vaya en perjuicio del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos.

Así pues, circunscribiéndonos al caso de marras esta juzgadora observa, que del Informe de la Comisión Técnica para el estudio de la situación económica financiera del Municipio Libertador del estado Aragua, (Folios 46 al 78), una lista de los funcionarios que debían ser retirados del Municipio querellado, de la que se desprende el nombre de los funcionarios, cedula de identidad, fecha de ingreso, cargos desempeñados y nivel académico (en este caso, B..

En igual sentido, cabe destacar que en el Informe Técnico supra referido, y precedido de la relación de cargos del personal sujeto al proceso de reducción de personal [el cual riela a los folios 46 al 219], se evidencia que el organismo querellado efectuó la siguiente consideración:

(…) se analizaron los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía de acuerdo a la prioridad de los programas y proyectos desarrollados, realizando un inventario de personal, un análisis de puestos y el levantamiento del Registro de Información de Cargos. Se determinaron los cargos y los funcionarios que serian afectados, tomándose en cuenta primordialmente:

- El tiempo de servicio en la Administración Pública.

- Antigüedad en el cargo.

- Educación y experiencia.

(…omissis…)

Es importante señalar que desde el criterio formación y capacitación para el desempeño de tareas y cumplimiento de funciones mas especializadas, según el análisis de puestos de trabajo y cargos existente en la respectiva estructura tanto en la Alcaldía como en sus entes descentralizados, el personal existente y considerado para su retiro, no reúne las condiciones mínimas necesarias para su actualización y/o cambio de funciones, toda vez que su nivel académico y de acreditación de sus conocimientos por vía de experiencia, que pudiera dar cuenta de la iniciativa y creatividad necesaria para la producción de conocimiento a partir de la aplicación y menos por la innovación, es profundamente precaria y sin la disposición psicológica para tal intención, lo cual reconocemos que constituye una acción central de una política de personal convencional y de nuevo enfoque como la nuestra. (…omissis…)

Examen del perfil Curricular de los Cargos.

De la revisión y estudio realizado a los expedientes del personal adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador, Servicio Autónomo de Tributación Municipal Libertador, Consejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador (…omissis…), se evidenció que las funciones principales de los cargos a suprimir, se referían a actividades que no requieren un alto grado de capacitación y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal.

A todo evento e independientemente de que el personal considerado para la medida de reducción fuere o no retirado se incluye el detalle de las condiciones y datos individuales de cada uno de los funcionarios que esta comisión consideró realizan actividades que no requieren un alto grado de capacitación, solo realizan funciones de trámite, de poca o nula complejidad y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal y pueden ser redistribuidas en el resto de personal (…omissis…)

Visto lo anterior, se puede constatar que en el presente caso no se encuentra el informe técnico acompañado de la Opinión Técnica de los funcionarios responsables, en este caso la Jefa de Personal en donde se especifican los departamentos y unidades que se vieron afectadas por la medida de reducción de personal.

En igual sentido, cabe destacar que de la relación de cargos del personal sujeto al proceso de reducción de personal llevado a cabo por el Municipio querellado [el cual riela a los folios 34 al 207], no se desprende que el organismo querellado haya motivado en forma individualizada y pormenorizada, el por qué la eliminación del cargo que desempeñaba particularmente la querellante en esa Alcaldía, esto es, el de Auxiliar de Oficina II, ya que del referido listado se desprende únicamente el nombre de los funcionarios, cédula de identidad, fecha de ingreso, cargos desempeñados y nivel académico, pero -se insiste- no se justifica de manera individualizada y pormenorizada y mucho menos motivada el por qué la eliminación de ese cargo y no otro.

En igual sentido, no se desprende a los autos, que el Municipio recurrido haya establecido en forma individualizada las condiciones o el perfil del cargo de Auxiliar de Oficina II, y mucho menos, las funciones o actividades a cumplir en el ejercicio del referido cargo a suprimir, no logrando demostrar de esta manera, las razones por las cuales el perfil del cargo de Asistente II, resulta innecesario para la administración municipal recurrida, o en su defecto, cuales son las funciones o actividades a cumplir en el ejercicio del cargo a suprimir, que resultan prescindibles para las actividades propias de la administración.

Así, es importante recalcar que la actividad probatoria recaía en el presente caso en la Administración, en el entendido que era una carga de ésta velar por el procedimiento para la reducción del personal y siendo que no consta en autos los medios probatorios suficientes para demostrar que el proceso llevado a cabo tuvo lugar conforme a las normas que regulan la materia, al no constar en el informe que justifica la medida la documentación referida a las opiniones escritas de los responsables de las Direcciones, Dependencias y Unidades administrativas del órgano recurrido, los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios públicos seleccionados y las especificaciones de las funciones que los mismos cumplían para verificar su procedencia,

es forzoso para quien decide concluir que en el caso de autos no se cumplió con los extremos exigidos para tal reducción por el referido Municipio. Motivo por el cual este tribunal estima procedente el vicio denunciado por la actora en este sentido. Así se decide.

- DE LOS ACTOS DE REMOCIÓN Y RETIRO.

En este sentido, debe señalar esta sentenciadora que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto único. En efecto, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos. Por su parte, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo.

Aunado a lo anterior, se entiende que los actos administrativos de remoción y de retiro producen consecuencias jurídicas distintas, por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente.

Entiende entonces este Órgano Jurisdiccional, que el acto administrativo de remoción producto de una reducción de personal comporta una afectación al derecho de estabilidad de los funcionarios de carrera, esto, en razón de la separación del ciudadano de la titularidad del cargo. Esta situación excepcional es la que comporta una lesión directa sobre la esfera de bienes jurídicos del funcionario. Es decir, aún cuando las gestiones reubicatorias sean positivas, se reincorpora al funcionario de carrera a otro cargo de igual o mayor jerarquía, y no se produzca el acto de retiro, el derecho a la estabilidad del funcionario se ha visto perturbado. Por lo tanto, es evidente que la remoción de un funcionario de carrera, es la conclusión de todo el procedimiento de reducción de personal por razones de reestructuración administrativa. En cambio, como ya se ha expuesto, el acto de retiro es un acto independiente al de remoción, ya que implica la culminación de la relación de empleo público, asimismo deviene del procedimiento de gestiones reubicatorias y no es producto del procedimiento de reestructuración administrativa.

En esta perspectiva, el retiro, es el que separa de la Administración, este último, es consecuencia también de otro procedimiento, denominado gestiones reubicatorias y que procede cuando el funcionario que ha sido removido ostenta condición de funcionario de carrera, como fue expresado en las líneas anteriores.

Visto de esta forma, para que sea válido el retiro de los funcionarios de la Administración Pública Municipal, como en el presente caso, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario.

Dentro de este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la administración pública.

En este sentido, en autos en el folio (216) del expediente administrativo, se encuentra el acto de remoción contenido en el Oficio de notificación identificado DA-2011-12-0207 del 22 de diciembre de 2011, dirigido a la ciudadana Y.Q., con fecha de recepción el 22 de diciembre de 2011, señalando que a partir de la fecha de la notificación y por el periodo de un (1) mes pasaría a disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias.

De igual modo, esta juzgadora puede observar que en los folios 232 al 234 del expediente administrativo, se encuentra el acto de retiro, y el oficio DA-2012-01-0041, ambos de fecha 20 de enero de 2012, dirigido a la ciudadana Y.Q., con fecha de recepción el 26 de enero de 2012.

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional puede observar que ninguno de los actos dictados (de remoción y de retiro) fueron realizados cumpliendo con lo establecido en la ley, no concediéndosele siquiera a la actora, el período de un (1) mes para realizar las gestiones reubicatorias, toda vez, que aun cuando fuere notificada el 26/01/12, tanto el acto de retiro definitivo como el oficio de notificación, tienen fecha de expedición el 20 de enero de 2012, siendo que a esa fecha, aun no había transcurrido en su totalidad el mes durante el cual la administración efectuaría las gestiones reubicatorias, y así se declara.

- GESTIONES REUBICATORIAS.

En este sentido, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional resaltar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de la Administración Pública, como en el presente caso, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario, y a tal efecto considera pertinente traer a colación lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles

.

Al respecto, observa esta sentenciadora que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Juzgadora, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

Ello así, considera esta Juzgadora que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad sino una verdadera obligación de hacer por parte del organismo que efectúe la remoción, tal como lo ha expresado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N.. 2009-800 de fecha 13 de mayo de 2009, caso: N.A.M. contra la Junta Liquidadora Del Instituto Nacional Del Menor, en la cual estableció lo siguiente:

…Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

‘(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)’

.

Así, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece la forma de realización de las gestiones reubicatorias, al señalar en los artículos 84 al 89 lo siguiente:

[…] Artículo 84. ( … Omissis…)

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales

Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio […]

De lo que se evidencia claramente que las gestiones reubicatorias se realizan durante el periodo de disponibilidad, el cual indiscutiblemente comenzara a transcurrir a partir de la notificación practicada al funcionario. Posteriormente si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. De ello, se notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Aplicando el criterio y la normativa expuestas anteriormente al caso de autos, estima este Tribunal que la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, no cumplió efectivamente con la obligación de realizar las gestiones reubicatorias del actor, toda vez, que no se puede comprobar a las actas procesales, la efectiva practica de las mismas, en vista de la ausencia total de trámite alguno para la reubicación de dicho funcionario.

En este orden de ideas, estima esta juzgadora que la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, debió materializar los actos que objetivamente demostraran la intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria en cuestión, en otro cargo para impedir su egreso definitivo; lo cual no se evidencia del procedimiento llevado a cabo por la administración inserto a las actas procesales, y así queda establecido.-

- DEL TRÁMITE DE INCAPACIDAD DE LA QUERELLANTE

Aunado a todo lo anterior, no pasa inadvertido para esta Juzgadora que el apoderado judicial de la ciudadana Y.J.Q., antes identificada, alegó que su representada “…se encuentra en proceso de clasificación y calificación de incapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por motivo de deficiencia neurológica. (…). Al respecto, cabe precisar que su tramitación fue por instrucciones y determinación de la misma comisión técnica nombrada por la Alcaldesa para el estudio de la situación financiera de la Alcaldía, la cual consideró que de acuerdo a los padecimientos de salud de [su] representada iniciar el procedimiento de incapacidad y proceder al retiro de la administración”.

Citó lo dispuesto en el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y la Cláusula 61 del Contrato Colectivo de los Empleados y Obreros del Municipio Libertador del Estado Aragua, y en tal sentido, indicó que la querellante de autos, no podía ser removida ni retirada de la Administración Municipal “…por encontrarse en trámite su posible invalidez”.

En ese orden de ideas, quien juzga estima necesario hacer mención a lo dispuesto en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que expresa lo siguiente:

El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

.

Así, dicha disposición refleja singularidades que aparejan una prohibición a la Administración Pública dirigida a evitar la emisión de actos de remoción o retiro al funcionario a quien se le tramite su jubilación o invalidez. En efecto, el artículo 120 eiusdem preceptúa una restricción en cabeza de la Administración en cuanto a la emanación del acto de retiro a quien se le tramite su jubilación o pensión de invalidez, vale decir, que se verifique la ocurrencia de los supuestos que establece la norma como condición y requisitos indispensables para ser concedida, y que a su vez la Administración realice diligencias o actuaciones tendentes a su otorgamiento, el trámite bajo esa perspectiva implica actuaciones en curso dispuestas con el objeto de conceder el beneficio de la jubilación o de invalidez.

En suma, sobre el análisis del artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en el fallo de fecha 19 de junio de 2007, caso: P.L.R. vs. Estado Guárico, criterio reiterado en la Sentencia Nº 1541 del 13 de agosto de 2007, el cual aplica mutatis mutandi al asunto bajo estudio, que:

Ahora bien, de los documentos que cursan en autos esta Alzada desprende que para la fecha en que el querellante es removido y retirado de su cargo, se encontraba en trámite la solicitud de incapacidad. Siendo así, cabe traer nuevamente a colación lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, que establece:

‘La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las Jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)’.

A este respecto, esta Corte debe señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que:

‘El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión’.

Sobre el análisis de dicho artículo, este Órgano Jurisdiccional ha señalado en sentencia de fecha 19 de junio de 2007, (caso: P.L.R. Vs. Estado Guárico), que:

‘el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción.

Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental

.

De tal modo, considerando que el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios prevé que la solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones, se debe entender, conforme al aludido artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que el funcionario que haya sido declarado inválido o en cuyo trámite se encuentre su invalidez, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. En ese sentido es claro que, así como en las jubilaciones debe cumplirse con los requisitos de ley para que aplique este supuesto, en el caso de la solicitud de pensión de invalidez debe existir la declaratoria respectiva, que conforme al artículo 20 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, debe emanar del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, salvo excepción allí prevista.

El hecho que la Administración esté tramitando la jubilación o invalidez de persona alguna, implica la ejecución de diligencias, gestiones y toda actuación tendiente a materializar la voluntad de Ley que arropa a todo quien supere las exigencias o condiciones de edad, tiempo de servicio prestado y cualquiera otra que hayan sido impuestas constitucional y normativamente, a lo fines del otorgamiento de las mismas. A manera de corolario, una pensión jubilatoria o de incapacidad estará en trámite si se verifica la ocurrencia de los supuestos que establece la norma como condición y requisitos indispensables para ser concedida, y la Administración realice diligencias o actuaciones con tal propósito.

Así pues, el acto de retiro representa la culminación en términos definitivos de la relación del empleo público. En ese sentido, la norma impide que el funcionario a quien se precise afectado por un medida de reducción de personal en cualquiera de sus formas, o bien, en virtud de un acto de remoción, del cual hayan resultado infructuosas las gestiones reubicatorias o cualquier otro supuesto de naturaleza semejante a las señaladas, sea retirado definitivamente de la Administración hasta tanto comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión.

Siguiendo el mismo hilo argumentativo, vale la pena resaltar, que al constituir la incapacidad o invalidez una materia envuelta en un absoluto orden público, y adicionalmente, un derecho con rango constitucional, reconocido como tal en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta evidente que a sus reglas se deba altos sino absolutos grados de obediencia. La invalidez se encuentra ubicada dentro de los derechos de seguridad social, cuyo objeto es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares de tal derecho a pensiones. Por tal motivo, el derecho a la invalidez o incapacidad no puede ser desconocido por el patrono y menos aún ser relajado por convenios particulares.

Por tanto, existe el deber de la Administración previo a la emanación del cualquier acto de remoción, retiro, o bien destitución del funcionario, de verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación o invalidez y, por ende ser tramitado preferentemente éste derecho.

En atención a la referida consagración constitucional y legal, es que estima esta Sentenciadora que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que los derechos a la jubilación e invalidez deben privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor de éstos derechos, y así se establece.

Ahora bien, circunscritos al asunto que nos ocupa, esta Juzgadora de la revisión de las actas que conforman los antecedentes administrativos respectivos, y de los elementos probatorios traídos a los autos, anexos al escrito libelar, advierte lo siguiente:

  1. - Informes Médicos (varios), Reposos, Órdenes de Consultas, Resultados de Exámenes Especializados, Constancias Médicas, etcétera, emanados de distintos Centros de Asistencia Médica y de Salud Públicos y Privados del Estado Aragua, de cuyo contenido se constata el cuadro médico de la ciudadana Y.J.Q..

  2. - Informe de la Comisión Técnica para el Estudio de la Situación Económica Financiera del Municipio Libertador del Estado Aragua, del cual se lee expresamente:

    (…omissis…)

    En consecuencia, el estudio realizado permitió elaborar las conclusiones que seguidamente se expresan y constatar las situaciones administrativas que a continuación se detallan:

    (…omissis…)

    4. Asimismo se precisó, salvo mejor opinión, que los ciudadanos que a continuación se identifican presentan padecimientos de salud que conllevan a iniciar el procedimiento por incapacidad para poder proceder al retiro de la función pública si fuera el caso:

    (…omissis…)

    • Y.J.Q., C.I. Nº V-8.743.977

    (…omissis…)

    Recomendaciones

    Observando con estricta vigilancia los extremos fijados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº C.S.C.A 0268 de fecha 16 de Diciembre de 2004, se recomienda:

    (…omissis…)

    4. Iniciar el procedimiento para el retiro de la función pública de los funcionarios, que cumplan los extremos legales por incapacidad ante el órgano competente.

    (…omissis…)

    .

  3. - “Constancia de Tramitación del Certificado de Discapacidad (Neurológica) ante la UMPDIS-Girardot” del 23 de enero de 2012 (cfr., folio 25 del expediente principal).

    En virtud de ello, resulta claro para esta Juzgadora que para la fecha en que se originó el egreso de la hoy querellante (por la medida de reducción de personal por limitaciones financieras antes analizada) preexistían ciertas condiciones específicas de salud de la ciudadana Y.J.Q., que motivaron el disfrute de diversos reposos, siendo el último de ellos, emitido en fecha 18 de enero de 2012; observándose que previamente, existía la opinión y recomendación expresada por la Comisión Técnica para el Estudio de la Situación Económica Financiera del Municipio Libertador del Estado Aragua, a los fines de iniciar el procedimiento por incapacidad para poder proceder al retiro de la función pública si fuera el caso, entre otros, de la querellante de autos; por lo que, resulta forzoso para este Juzgado Superior concluir que el Municipio en cuestión se encontraba impedido de proceder al retiro definitivo de la ciudadana Y.J.Q., hasta tanto se efectuara el correspondiente trámite de invalidez o incapacidad ante el organismo competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, y así se establece.

    Ello así, una vez verificado incumplimiento con el proceso de reducción de personal, y que los actos de remoción y de retiro no se encuentran ajustados a la ley, al igual que las gestiones reubicatorias no fueron llevadas de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reiterándose que examinadas como han sido las actas del expediente, se verificó que en el proceso de reorganización administrativa por limitaciones financieras no se cumplieron los extremos legales exigidos para su validez, aparejando ello la nulidad del acto de retiro, toda vez que la cadena de pasos que debían cumplirse a fin de retirar al querellante se desarrollaron sin el cumplimiento del procedimiento previsto para demostrar que finalmente se realizó un Informe técnico que arroje la verdadera situación financiera del Municipio, una Opinión técnica del funcionario competente, un análisis del perfil y las funciones del cargo a suprimir por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, menos aún cuando no era el único que debían analizar si se parte del hecho de que se trataba de una medida de reducción de personal en la que se vería afectado una pluralidad de funcionarios de la Alcaldía querellada. Es menester indicar, que no basta la existencia de un acto que ordene la reestructuración del ente municipal, sino que es necesario el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, ello a los fines de que finalmente pueda remitirse -en el presente caso- al Concejo Municipal, previa aprobación de la reestructuración.

    Así pues, estima este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo estudio, no se cumplió con los extremos legalmente establecidos para la validez del proceso de reducción de personal, el plazo dispuesto en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y que los actos de remoción y de retiro no se encuentran ajustados a la ley, al igual que las gestiones reubicatorias no fueron llevadas de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, extremos indispensables para llevar a cabo conforme a la Ley el proceso de reestructuración de personal, motivo por el cual debe forzosamente este tribunal declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en el oficio Nº. DA-2011-12-0207 y en la Resolución Nº DA-2012-01-0019, de fechas 22 de diciembre de 2011 y 20 de enero de 2012, respectivamente, y ordenar la consecuente reincorporación de la ciudadana Y.Q., al cargo de Auxiliar de Oficina II que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir los cuales deberán ser cancelados de manera integral, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, según lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    De otra parte, no puede dejar de advertir este Órgano jurisdiccional que la parte actora, aduce entre otros argumentos, que en el presente caso, la nueva administración ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa que subverticiamente pretende eliminar.

    Así, destaca quien decide la obligación de la parte recurrente de exponer de manera clara y comprobable los alegatos en los cuales sustenta su petitorio.

    De otra parte, es menester observar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

    En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.

    En relación a lo anterior, el autor A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos:

    (...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)

    .

    La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias Nº 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:

    […] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis…

    De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta S. Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]

    Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló:

    (…) el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos (…)

    .

    Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no realizo intento alguno de demostrar la veracidad de su acción, pues teniendo la carga de probar que el Municipio querellado ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa, sólo se limitó a señalar tal alegato, sin siquiera la realizar actividad probatoria tendente a demostrar la veracidad de sus dichos.

    En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentran establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:

    Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

    Los hechos notorios no son objeto de prueba

    .

    En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

    La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así, al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, según el aforismo por el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer.

    Así mismo, de la revisión efectuada a las actas procesales, este tribunal advierte que el querellante de autos, no presentó en el transcurso de la presente causa actuación alguna tendente a demostrar sus dichos; siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar en esta instancia judicial, la procedencia del alegato planteado en el libelo.

    De igual modo, -se reitera que- el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este procedimiento de manera supletoria conforme al artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

    Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…

    .

    De tal manera, puede concluir este Juzgado Superior que la parte querellante no logró demostrar que el Municipio querellado ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa de reducción de personal. Por consiguiente, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, desestimar por infundado tal argumento, toda vez que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumpliendo con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia del alegato esgrimido, y así se decide.

    Dada la declaratoria de nulidad que antecede, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional entrar a conocer los restantes vicios denunciados en la motiva de esta sentencia, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial ejercida por el apoderado judicial de la ciudadana Y.J.Q., contra el Municipio Libertador del Estado Aragua, y así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

  4. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con medida cautelar de amparo constitucional por el abogado J.H.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 101.104, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Y.J.Q., titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.743.977, contra ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA.

  5. - En consecuencia, NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA E INSUBSANABLES los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en el Oficio Nº DA-2011-12-0207 y la Resolución Nº DA-2012-01-0019, de fechas 22 de diciembre de 2011 y 20 de enero de 2012, respectivamente.

    2.1.- ORDENA la reincorporación de la querellante de autos al cargo de Auxiliar de Oficina II, adscrita a la Jefatura de Bienes Municipales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, del cual venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, e INSTA a la Administración querellada a iniciar o dar trámite y/o continuidad al procedimiento para el retiro de la función pública de la funcionaria Y.J.Q., de ser el caso, una vez cumplidos los extremos legales por incapacidad ante el órgano competente.

    2.2.- IMPROCEDENTE el pago de los demás “beneficios causados”, con fundamento en las motivaciones expuestas en el presente fallo.

    2.3.- A los fines del cumplimiento a lo ordenado en el numeral primero del particular segundo del dispositivo de esta Sentencia con relación a la determinación total de los montos a ser cancelados, SE ACUERDA la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser practicada por un (1) solo experto designado por este Tribunal Superior, con arreglo a lo indicado en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 del Texto Constitucional, y la doctrina pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Dicho experto contable será designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo haya quedado definitivamente firme.

  6. - En acatamiento a lo previsto en la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, NOTIFÍQUESE mediante Oficio al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Aragua, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.

    P., regístrese, diarícese, notifíquese a la parte actora y déjese copia certificada. C. lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los treinta y un (31) días del mes de Enero de Dos Mil Trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

    DRA. M.G.S.

    LA SECRETARIA,

    ABG. SLEYDIN REYES

    En esta misma fecha, 31 de Enero de 2013, siendo las 3:10 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

    LA SECRETARIA,

    ABG. SLEYDIN REYES

    MGS/SR/mgs/der

    EXP. N° 11.112

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