Sentencia nº 0006 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 20 de Enero de 2011

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue la ciudadana Y.V. DE BAUTISTA, representada judicialmente por los abogados R.E.L., R.E.A., J.E.C.C. y J.A.S.O. contra la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI, S.A., representada judicialmente por los abogados A.B.H., J.O.P.P., R.A.P.-Pumar de Pardo, E.L., A.B.H., M.A.S., C.A.S., R.T., A.G.J., J.M.L., C.L.B., Esteban Palacios Lozada, J.R.T., J.P.P., L.A. deL., C.P.P., M. delC.L.L., C.Z., L.M.S., E.B., D.L., K.G., V.C.S., D.B., Dailyng Ayestaran y Titza Quintero; el Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia en fecha 31 de julio del año 2009, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora, y parcialmente con lugar la acción propuesta, modificando el fallo impugnado.

Contra el fallo del Tribunal Superior, ambas partes, actora y demandada, anunciaron recurso de casación, los cuales una vez admitidos por el referido juzgado, se ordenó la remisión del expediente a este alto Tribunal.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, se dio cuenta en fecha 01 de abril del año 2009 y se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

Fueron consignados escritos de formalización por ambas partes, así como de impugnación.

Mediante Resolución N° 2009-0062, de fecha 11 de noviembre del año 2009, emanada de la Sala Plena de este alto Tribunal, fue creada la Sala de Casación Social Especial, a quien correspondió el conocimiento del presente asunto; quedando integrada por el Presidente y Ponente, Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO y los conjueces accidentales principales, abogados J.R.T.P. y E.E. SALAS MORENO. La Sala quedó así constituida con el Secretario Dr. M.E.P. y el Alguacil R.A. RENGIFO VERENZUELA.

Fijado el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron las partes y expusieron sus alegatos.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre del año 2010, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

En atención a razones metodológicas, esta Sala, procederá a resolver las denuncias formuladas por las partes recurrentes, en el orden en el que fueron presentados los escritos de formalización; motivo por el cual, en primer lugar será analizado el consignado por la parte actora.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE ACTORA

- I -

Con fundamento en el ordinal 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata la infracción del Parágrafo 1º del artículo 174 ejusdem, por errónea interpretación.

Aducen los formalizantes:

La sentencia de última instancia acordó el pago a la demandante de diferencias en diversos conceptos laborales, a saber: prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, vacaciones anuales y fraccionadas, bonos vacacionales anuales y fraccionados (aún cuando el pago de éstos últimos fueron exigidos en su totalidad conforme al último salario, toda vez que no fueron pagados durante la relación laboral), utilidades anuales y fraccionadas, así como los correspondientes intereses moratorios y su indexación.

Para determinar la cuantía de tales conceptos, se ordenó una experticia complementaria del fallo. El parámetro establecido por la recurrida para el cálculo de las utilidades y las utilidades fraccionadas, fue el salario normal devengado por la demandante desde 1996 hasta la culminación de la relación laboral (página 26 del la recurrida). En efecto, la sentencia de última instancia ordenó a la demandada pagar a nuestra representada diferencias en el concepto de utilidades, a razón de 90 días por año, sobre la base de su salario normal (página 26 del la recurrida).

Ahora bien, al determinar que la diferencia en el pago de las utilidades debe calcularse sobre la base del salario normal de nuestra representada, la recurrida yerra al establecer el salario base para el cálculo de este concepto, toda vez que, de acuerdo con el Parágrafo Primero del artículo 174 de la LOT, el mismo debe calcularse sobre la base del salario integral devengado por el trabajador, y no sobre la base del salario normal, como erróneamente se estableció en la recurrida. Por ello la sentencia se equivoca al interpretar el Parágrafo Primero del artículo 174 de la LOT.

La infracción que comete la recurrida es determinante en el dispositivo del fallo, por cuanto el salario base que utiliza para el cálculo de las utilidades (salario normal), es menor que el establecido en la ley para cuantificar este concepto (salario integral). En adición, señalamos que las diferencias en las utilidades y las utilidades fraccionadas deben ser pagadas con base al salario integral de la demandante, incluyendo los elementos de carácter salarial acordados por la recurrida, y a partir de los cuales surgen las diferencias en el concepto en referencia. (Subrayado del formalizante).

Para decidir, se observa:

Alegan los formalizantes que en la sentencia recurrida se infringe el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por errónea interpretación, porque al ordenarse el cálculo de las diferencias por utilidades y utilidades fraccionadas, mediante experticia complementaria del fallo, se señaló que debía hacerse con base en el salario normal, siendo que, a su entender, erró el ad-quem, porque debió tomarse como salario base el integral.

Respecto al reclamo por utilidades y utilidades fraccionadas, en la sentencia impugnada, se estableció:

Diferencia de utilidades: Corresponde la diferencia en el pago de las utilidades, por los periodos desde 1996 hasta la fraccionada de 2008 a razón de 90 días cada una y la fraccionada de 7,50 días, total 1.087,5 días, a razón del salario normal de cada período tomando en cuenta únicamente las diferencias salariales acordadas en este fallo por aporte patronal al fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, la incidencia salarial del bono de desempeño y el reembolso de gastos en la forma indicada precedentemente.

Para decidir, se observa:

De la lectura del párrafo precedente de la sentencia recurrida, se observa que el juzgador de alzada declaró la procedencia del pago de una diferencia por utilidades y utilidades fraccionadas, ordenando su cálculo mediante experticia complementaria del fallo y señalando que como base de cálculo debía tomarse el salario normal devengado durante cada período.

Ahora bien, señalan los formalizantes que con tal pronunciamiento, el juzgador de alzada, infringió por errónea interpretación el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que el referido concepto debe calcularse con base en el salario integral.

El citado precepto legal, en su Parágrafo 1º, dispone:

(…) Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario.

Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél. (…).

En dicha norma se establece un límite mínimo y un límite máximo para el pago por concepto de utilidades, indicándose como tales 15 días y 4 meses, respectivamente, de salario, pero, en ningún caso el artículo señala que se alude a salario integral.

Contrariamente a lo pretendido por el recurrente, la Sala con respecto al salario base de cálculo para las utilidades, ha sostenido un criterio pacífico y reiterado, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010, en el sentido de que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año, pues el salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, se utiliza para el pago de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso, contempladas en el artículo 125 eiusdem, de conformidad con lo señalado en los artículos 133 y 146 de la misma Ley.

Así las cosas, debe concluirse que, el juzgador de alzada no incurrió en la infracción del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo delatada, sino, que más bien, dictó una sentencia acorde con la jurisprudencia de esta Sala respecto al salario que se utiliza para el pago de las utilidades.

Como consecuencia de lo expuesto, resulta improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve.

- II -

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata la errónea interpretación del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aducen los formalizantes:

De conformidad con el artículo 223 de la LOT, el trabajador tiene derecho al pago de una bonificación en la oportunidad del disfrute de sus vacaciones (bono vacacional). La lógica del bono vacacional es que el trabajador disponga de una cantidad de dinero al momento en que disfruta sus vacaciones, para sufragar sus gastos de recreación y esparcimiento. Por ello, conforme a la interpretación correcta del artículo 223 de la LOT, el bono vacacional debe ser pagado al momento en que el trabajador disfruta sus vacaciones. Así lo ha determinado esta Sala de Casación Social ("SCS"). En este orden de ideas, mediante sentencia de 25.11.08 (caso: M. delC.M.L. contra Centro Clínico La Isabelica C.A.), esta Sala expresó lo siguiente: "...el legislador, dispone que el pago de vacaciones y bono vacacional deba hacerse en el momento del comienzo del disfrute de las mismas, pues ha de entenderse que el dinero que perciba el trabajador por ese concepto sea destinado a sufragar los gastos de recreación y esparcimiento que implica el disfrute de las vacaciones". (Resaltado añadido).

Cuando el trabajador no recibe el pago del bono vacacional durante la relación de trabajo, tiene derecho a recibir el pago de este concepto al fin de la relación laboral, conforme al último salario normal devengado.

En el caso que nos ocupa, ABB no pagó el bono vacacional a la demandante al momento en que ésta disfrutaba sus vacaciones, sino un concepto que la demandada denominó "bono vacacional" al momento en que la demandan cumplía años en la empresa (en octubre de cada año). El concepto que ABB denominó "bono vacacional" no era cancelado al momento en que nuestra representada disfrutaba sus vacaciones. Por ello, no puede considerarse un bono vacacional, pues no cumple con la lógica y razón de ser del bono vacacional. En consecuencia, NO ES un bono vacacional.

La circunstancia de que la demandada no pagó a la demandante el concepto que denominó "bono vacacional" al momento del disfrute de sus vacaciones fue admitida por aquélla tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia de juicio (página 73 de la contestación). Así, en la contestación de la demanda, ABB menciona que pagaba a nuestra representada un concepto que denominó "bono vacacional" en la oportunidad de su aniversario en la empresa. Nótese que el bono en cuestión no era recibido al momento del disfrute efectivos de las vacaciones de nuestra representada, sino en otra oportunidad.

Con relación a este punto, la recurrida consideró que no es procedente la pretensión de nuestra representada (el pago de los bonos vacacionales correspondientes a toda la relación laboral), toda vez que -en su criterio- el pago realizado por ABB fue correcto y porque no existen en el expediente pruebas que demuestren que el esquema utilizado por la demandada tenía como fin desnaturalizar el bono vacacional.

Esta conclusión de la recurrida es el resultado de una errónea interpretación del 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues consideró como "bono vacacional" un concepto que no era pagado al actor cuando disfrutaba sus vacaciones. Como mencionamos con anterioridad, la lógica del bono vacacional es que el trabajador disponga de recursos adicionales para el disfrute efectivo de sus vacaciones. Por ello, debe ser pagado al momento del disfrute efectivo de las vacaciones del trabajador.

La infracción cometida por la recurrida es determinante para el dispositivo del fallo pues, de haber interpretado correctamente el referido precepto normativo, la recurrida habría llegado a la conclusión de que el concepto de bono vacacional debe ser pagado al momento en que el trabajador disfruta sus vacaciones. Como ABB no pagó dicho concepto a nuestra representada en el momento efectivo del disfrute de sus vacaciones, esta última tiene derecho recibir el pago de los bonos correspondientes a toda la relación laboral, pues no le fueron cancelados durante la relación de trabajo que mantuvo con ABB. (Resaltado del formalizante).

Para decidir, se observa:

Alega el formalizante que, en la sentencia recurrida se infringió el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo por errónea interpretación, por cuanto el sentenciador superior consideró como “bono vacacional” un concepto que era pagado al demandante cuando cumplía años en la empresa y no cuando efectivamente disfrutaba de sus vacaciones, siendo que la citada norma dispone que el trabajador tiene derecho al pago de una bonificación en la oportunidad del disfrute de sus vacaciones (bono vacacional).

Ahora bien, en la sentencia recurrida, respecto al reclamo contenido en la demanda por concepto de bono vacacional, se estableció:

Bonos vacacionales de toda la relación de trabajo: Argumentó la parte actora que de conformidad con los artículos 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, el bono vacacional debe ser otorgado a sus trabajadores en la oportunidad de sus vacaciones, para que lo utilicen efectivamente durante el tiempo de recreación y descanso, teniendo por finalidad única permitirles un mejor disfrute de sus vacaciones, que los pagos que efectúan los patronos a sus trabajadores bajo la denominación bono vacacional pero que no son otorgados en la oportunidad del disfrute de las vacaciones, sino mientras el trabajador se encuentra laborando, no constituyen realmente un bono vacacional y por tanto están obligados a pagarlos en la oportunidad del disfrute efectivo de vacaciones, que la demandada pagó durante toda la relación laboral un concepto denominado bono vacacional pero que en realidad no lo era, porque era pagado en la oportunidad del mes de cumpleaños (en el mes de octubre), pero que la actora no disfrutaba de sus periodos vacacionales en esa oportunidad. La demandada refutó estos alegatos, observando que la actora reconoció haber recibido anualmente y durante la vigencia de la relación laboral el pago y si lo que se quería reclamar es que la accionante no disfrutó las vacaciones en la oportunidad de su aniversario en la empresa, sino en un momento distinto, tenía ella la carga de alegar con precisión en qué fechas habría ocurrido ese disfrute y no lo hizo.

La sentencia apelada declaró improcedente este concepto concluyendo que al no haberse discriminado las fechas efectivas del disfrute de vacaciones, se consideraba que la demandada había cumplido con los extremos previstos en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, al disponer que el bono vacacional debía ser pagado en la oportunidad que naciera el derecho, es decir, cuando el trabajador cumpliera un año de servicio contado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo.

En la forma como fue planteada la controversia en el punto que se analiza, se evidencia que la parte actora reconoció, tanto en el libelo como en las audiencias celebradas, que durante la vigencia de' la relación laboral todos los bonos vacacionales le fueron cancelados, sin embargo, que los mismos no fueron pagados al momento del disfrute efectivo, por lo que se desnaturalizaba su finalidad. Al no existir prueba alguna que conduzca a determinar que los pagos correspondientes a bonos vacacionales, hubiesen cumplido otra finalidad, resulta improcedente condenar este concepto porque fue expresamente aceptado su pago además que no fueron discriminados específicamente en la demanda, correspondiendo únicamente una diferencia por esos conceptos producto de la incidencia de los conceptos salariales a que se refiere este fallo no considerados para su pago. Así se establece. (Resaltado del Tribunal Superior).

De la cita precedente del fallo impugnado se observa que el sentenciador superior señaló que la parte actora reconoció, tanto en el libelo como en las audiencias celebradas, que durante la relación laboral percibió el pago de bonos vacacionales anualmente, aún cuando no le fueron cancelados en la oportunidad del disfrute efectivo y es con base en este reconocimiento de la demandante que el juzgador de alzada declara la improcedencia del pago de este concepto, puesto que considera que el mismo fue expresamente aceptado, siendo además que la accionante ni siquiera probó haber disfrutado sus vacaciones en fechas distintas a aquéllas en las cuales recibió la cancelación de los referidos bonos vacacionales.

De lo expuesto en la sentencia recurrida, se observa que quedó admitido por la parte demandante el hecho del pago de los bonos vacacionales respectivos, en la oportunidad en que nacía el derecho a la vacación cada año, con el aniversario de la trabajadora en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De manera que, debe concluirse que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, puesto que acordar el pago de un concepto cuya cancelación fue admitida, aún cuando se alegue que ésta no ocurrió en el momento que lo dispone la Ley, disfrute efectivo de las vacaciones, hecho éste que además no fue probado, conllevaría a un enriquecimiento sin causa.

Como consecuencia de lo expuesto, resulta improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve.

- III -

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 61 ejusdem, por falta de aplicación.

Aducen los formalizantes:

En el caso que nos ocupa la recurrida decidió la apelación interpuesta por ABB y por nuestra representada contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2009 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sentencia que fue dictada en el juicio que sigue la demandante contra ABB.

Como reseña la sentencia de última instancia, ABB limitó el objeto de su apelación al rechazo de los conceptos que fueron considerados salario normal por el tribunal de Primera Instancia (página 10 de la recurrida). Tales conceptos en los siguientes: (a) supuesto fondo de ahorros; (b) supuesto salario de eficacia atípica; (c) bono por desempeño; y (d) supuesto reembolso de gastos.

Al decidir el recurso planteado por la demandada, la recurrida confirmó el carácter salarial de los conceptos mencionados en el párrafo que antecede y, por tanto, declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta por ABB.

De acuerdo con la jurisprudencia de la SCS, la falta de aplicación de una norma jurídica se configura cuando "...el sentenciador para la resolución del caso concreto deja de aplicar una norma que esté vigente o aplique una norma, que no lo esté" (sentencia de 10.04.08; caso: A.C.V. dé s contra Panamco de Venezuela, S.A.).

En este caso, la recurrida incurrió en la falta de aplicación del artículo 61 de la LOPT, aún cuando ocurrió el supuesto de hecho contenido en su texto. La mencionada norma establece lo siguiente:

"Las costas producidas por el empleo de un medio de ataque o de defensa que no haya tenido éxito, se impondrán a la parte que lo haya 'ejercido, aunque resultare vencedora en la causa".

La falta de aplicación de la norma citada consistió en que la demandada propuso un medio de ataque contra la sentencia de última instancia que no tuvo éxito y, pese a ello, no fue condenada en costas. La falta de aplicación denunciada es determinante en el dispositivo del fallo pues, de haber aplicado el artículo 61 de la LOPT, la recurrida hubiese condenado en costas a la demandada. (Subrayado del formalizante).

Para decidir, se observa:

Alegan los formalizantes que el juzgador de la recurrida dejó de aplicar el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque, a pesar de haber declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, como consecuencia de haber confirmado el carácter salarial del supuesto fondo de ahorros, del supuesto salario de eficacia atípica, el bono por desempeño y el supuesto reembolso de gastos, que fue sobre lo que versó el referido recurso del patrono, no le condenó en costas -consecuencia jurídica establecida en dicho precepto legal-, pese a que se configuró el supuesto de hecho de la referida norma, a saber, la demandada propuso un medio de ataque contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio y no tuvo éxito.

Ahora bien, el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Las costas producidas por el empleo de un medio de ataque o de defensa que no haya tenido éxito, se impondrán a la parte que lo haya ejercido, aunque resultare vencedora en la causa.

La citada norma alude a medios de ataque o de defensa, éstos se entienden como aquellos que provocan un incidente autónomo, sustanciado separadamente, como puede ser el desconocimiento de la firma de un instrumento privado, la tacha de un documento, pero no regula la imposición de costas con motivo de la interposición del recurso de apelación, que se trata de un medio de impugnación.

La norma cuya infracción se denuncia, no resultaba aplicable para la resolución del caso bajo análisis, como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que no incurrió el juzgador de alzada en la falta de aplicación del artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual la presente delación resulta improcedente. Así se resuelve.

- IV -

Con fundamento en el numeral 3º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 159 ejusdem, se denuncia la infracción del artículo 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia, por haber tergiversado los alegatos expuestos en el libelo.

Alegan los formalizantes:

Uno de los conceptos reclamados por la demandante es el pago de los días de descanso y feriados comprendidos dentro de los 103 días hábiles de vacaciones pendientes que tenía al término de la relación laboral. Dicho reclamo se fundamenta en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo ("RLOT").

La recurrida negó este concepto argumentando que esta representación judicial no discriminó los períodos disfrutados por la demandante ni los períodos pendientes (página 23). Ahora bien, esta premisa no es correcta, toda vez que fueron señalados en el libelo los períodos a los que atañen los días de vacaciones pendientes al término de la relación laboral.

Así, en la demanda incoada contra ABB, la demandante reclamó diferencias en las vacaciones y otros beneficios laborales porque en el salario base utilizado para su cálculo no fueron incluidos elementos que son de naturaleza salarial (un supuesto fondo de ahorros, un supuesto salario de eficacia atípica, etc). Concretamente, en el punto referido a las diferencias en el pago de las vacaciones, elaboramos un cuadro explicativo de las vacaciones disfrutadas por nuestra representada y de las diferencias existentes en el pago de tales vacaciones. El cuadro sigue al título "Cálculo de las diferencias en el pago de las vacaciones". En dicho cuadro incluimos un rubro denominado "vacaciones pendientes de disfrute" (ver página 14 del libelo). Claramente puede apreciarse en dicho cuadro que la demandante disfrutó sus vacaciones hasta el período correspondiente a los años 2003/2004. Por lo cual, los días hábiles de vacaciones pendientes al término de la relación laboral son 3 días del mencionado período, como indicamos en el libelo, y los correspondientes a los demás años hasta el término de la relación laboral (07-02-08), Esto es, los períodos 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 y 2007/2008.

De esta manera, la recurrida pudo apreciar en el libelo los períodos a los que correspondían los días hábiles pendientes de vacaciones al culminar la relación de trabajo. Al no hacerlo, y arribar a la conclusión de que esta representación judicial no discriminó los períodos a los que atañen los días de vacaciones pendientes al término de la relación, tergiversó el contenido del libelo, toda vez que omitió un hecho expresado en la demanda. Bueno es acotar que en el expediente no hay prueba alguna que contradiga este alegato del libelo. La incongruencia del sentenciador se evidencia contrastando su afirmación con el contenido del libelo, en el cual se aprecia que sí están discriminados los períodos a los que corresponden los días hábiles de vacaciones pendientes al término de la relación.

El error de la Alzada fue determinante en el dispositivo de la recurrida pues, al rebasar los términos en que quedó trabada la litis, el Tribunal Superior se equivocó en la conclusión. De haber apreciado en el libelo los períodos a los que correspondían los días hábiles de vacaciones pendientes al término de la relación laboral, habría acordado el pago de los días de descanso y feriados comprendidos dentro de las vacaciones pendientes de disfrute.

Para decidir, se observa:

Señalan los formalizantes que, en la demanda, se reclama el pago de los días de descanso y feriados comprendidos dentro de los 103 días hábiles de vacaciones pendientes que tenía al término de la relación laboral, pero que, la recurrida negó este concepto con fundamento en que la parte actora no discriminó los períodos disfrutados por el accionante, ni los pendientes; no siendo correcta esta premisa del sentenciador por cuanto en el libelo fueron señalados los mismos, en un cuadro explicativo. Acusan que con este pronunciamiento, la sentencia impugnada tergiversó el contenido del libelo, en el cual se aprecian discriminados tales períodos.

Ahora bien de la revisión de las actas del expediente se evidencia que la controversia, respecto a las vacaciones, se centró en determinar si en la planilla de liquidación, bajo el título “Pago de Vacaciones” habían sido incluidos los días feriados y de descanso comprendidos en los días de vacaciones pendientes.

La sentencia recurrida, respecto al reclamo de este concepto, estableció:

Días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días pendientes de vacaciones: En el escrito libelar señaló la accionante que conforme a la planilla de liquidación de prestaciones sociales tenía 103 días hábiles de vacaciones pendientes de disfrute correspondientes a varios períodos durante la vigencia de la relación laboral; que la demandada efectivamente los 'pagó pero omitió dentro del mismo el pago de los días de descanso y feriados que le hubieren correspondido de haber disfrutado efectivamente las vacaciones; por su parte la accionada negó en su escrito de contestación adeudar monto alguno por este concepto, señalando que cumplió con pagar tanto los días de vacaciones pendientes de disfrute como los días de descanso y feriados que le habrían correspondido de haber disfrutado efectivamente sus vacaciones, que la demandante tenía 70 días de vacaciones vencidas no disfrutadas y le fueron considerados 33 días de descanso y feriados que hubieran correspondido de haber disfrutado sus vacaciones, de manera que los 103 días comprendían ambos conceptos.

Sobre este particular se observa que el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el salario base cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación; el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que los días comprendidos dentro del período de vacaciones, sean hábiles feriados de remuneración obligatoria o de descanso semanal, serán remunerados, mientras que el artículo 217 eiusdem dispone que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

En tal sentido, en el presente caso resulta improcedente condenar una diferencia por días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días pendientes de vacaciones toda vez que la parte actora no discriminó en la demanda, ni señaló específicamente qué períodos disfrutó y cuáles estaban pendientes, además que devengaba una remuneración fija mensual y los días de descanso hábiles y feriados estaban comprendidos en la remuneración. Así se establece.

Bonos vacacionales de toda la relación de trabajo: Argumentó la parte actora que de conformidad con los artículos 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, el bono vacacional debe ser otorgado a sus trabajadores en la oportunidad de sus vacaciones, para que lo utilicen efectivamente durante el tiempo de recreación y descanso, teniendo por finalidad única permitirles un mejor disfrute de sus vacaciones, que los pagos que efectúan los patronos a sus trabajadores bajo la denominación bono vacacional pero que no son otorgados en la oportunidad del disfrute de las vacaciones, sino mientras el trabajador se encuentra laborando, no constituyen realmente un bono vacacional y por tanto están obligados a pagarlos en la oportunidad del disfrute efectivo de vacaciones, que la demandada pagó durante toda la relación laboral un concepto denominado bono vacacional pero que en realidad no lo era, porque era pagado en la oportunidad del mes de cumpleaños (en el mes de octubre), pero que la actora no disfrutaba de sus periodos vacacionales en esa oportunidad. La demandada refutó estos alegatos, observando que la actora reconoció haber recibido anualmente y durante la vigencia de la relación laboral el pago y si lo que se quería reclamar es que la accionante no disfrutó las vacaciones en la oportunidad de su aniversario en la empresa, sino en un momento distinto, tenía ella la carga de alegar con precisión en qué fechas habría ocurrido ese disfrute y no lo hizo.

La sentencia apelada declaró improcedente este concepto concluyendo que al no haberse discriminado las fechas efectivas del disfrute de vacaciones, se consideraba que la demandada había cumplido con los extremos previstos en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, al disponer que el bono vacacional debía ser pagado en la oportunidad que naciera el derecho, es decir, cuando el trabajador cumpliera un año de servicio contado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo.

En la forma como fue planteada la controversia en el punto que se analiza, se evidencia que la parte actora reconoció, tanto en el libelo como en las audiencias celebradas, que durante la vigencia de' la relación laboral todos los bonos vacacionales le fueron cancelados, sin embargo, que los mismos no fueron pagados al momento del disfrute efectivo, por lo que se desnaturalizaba su finalidad. Al no existir prueba alguna que conduzca a determinar que los pagos correspondientes a bonos vacacionales, hubiesen cumplido otra finalidad, resulta improcedente condenar este concepto porque fue expresamente aceptado su pago además que no fueron discriminados específicamente en la demanda, correspondiendo únicamente una diferencia por esos conceptos producto de la incidencia de los conceptos salariales a que se refiere este fallo no considerados para su pago. Así se establece. (Resaltado del Tribunal Superior).

De la lectura de la parte pertinente del fallo recurrido, se observa que el sentenciador superior declaró la improcedencia del reclamo por pago de días de descanso y feriados comprendidos dentro de los días pendientes de vacaciones, principalmente porque, aludiendo a los artículos 145, 157 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, concluye que siendo que el trabajador percibía un salario fijo mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estaba comprendido en la remuneración convenida.

Siendo así, no incurrió la recurrida en el vicio delatado, motivo por el cual resulta improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve.

- V -

Con fundamento en el numeral 3º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la sentencia recurrida está inficionada del vicio de motivación contradictoria.

Alegan los formalizantes:

Antes de comenzar el desarrollo de la denuncia, debemos decir que, tal como alegamos en el libelo y en este escrito, nuestra representada tiene derecho al pago de los bonos vacacionales correspondientes a toda la relación de trabajo conforme al último salario devengado, toda vez que los mismos no le fueron cancelados durante la relación laboral.

En el supuesto negado que esta honorable SCS deseche esta pretensión, alegamos nuestra representada tiene derecho a percibir diferencias en el bono vacacional, debido a que la demandada canceló durante la relación laboral un concepto que denominó "bono vacacional", sin incluir en su base de cálculo diversos elementos que tienen naturaleza salarial. Realizada esta aclaración procedemos a desarrollar la denuncia.

La recurrida acordó el carácter salarial de diversos elementos que no fueron incluidos en la base de cálculo del salario de nuestra representada para la estimación de sus beneficios laborales. Así, acordó la naturaleza salarial de los siguientes elementos: (a) bono anual por desempeño, pagado desde 1998 hasta el 2007; (b) 90% del supuesto fondo de ahorros, pagado desde septiembre de 1996 hasta abril de 2002; (c) porción denominada por ABB como “salario de eficacia atípica", desde mayo de 2002 hasta el término de la relación laboral; y (d) concepto denominado por ABB reembolso de gastos, pagado desde abril de 2004 hasta octubre de 2007. La sentencia de última instancia declaró que todos estos conceptos tenían el carácter de salario normal.

Sin embargo, los mismos no fueron incluidos por ABB en la base de cálculo de los beneficios laborales del actor, durante la relación de trabajo así como al momento de su liquidación. Por ello, la sentencia de última instancia acordó el pago al actor de diferencias en los siguientes conceptos laborales: antigüedad y los respectivos intereses; antigüedad adicional y los respectivos intereses, vacaciones anuales y fraccionadas, bonos vacacionales anuales y fraccionados, utilidades anuales y fraccionadas, así como los correspondientes intereses moratorios y su indexación.

Para calcular el monto de tales conceptos, la recurrida ordenó una experticia complementaria del fallo. En lo que atañe a las diferencias en las vacaciones y en el bono vacacional, la recurrida ordenó su pago sobre la base del último salario normal devengado por la demandante (página 25).

De esta forma, la sentencia de última instancia se contradice en su motivación, pues primero acuerda el carácter de salario normal de unos elementos y, posteriormente, ordena pagar las diferencias generadas en las vacaciones y los bonos vacacionales sin incluir en su base de cálculo los elementos considerados como salario normal por la misma recurrida. Por ello se configura el vicio de inmotivación, por contradicción en los motivos.

En efecto, si el cálculo en las diferencias desde 1996 hasta 2008 se lleva a cabo conforme al último salario normal de la demandante, no se estarían incluyendo elementos que han sido considerados como salario normal por la recurrida. Así, por ejemplo, no estaría tomando en cuenta: el 90% del supuesto fondo de ahorros (pagado a nuestra representada desde septiembre de 1996 hasta abril de 2002), ni el concepto denominado por ABB reembolso di gastos (pagado desde abril de 2004 hasta octubre de 2007), pues estos elementos no formaban parte del último salario normal pagado por la demandada (pese a que tienen carácter salarial, como estableció la recurrida). De allí que surja una contradicción insalvable en la motivación de la sentencia de última instancia.

Lo correcto sería calcular las diferencias correspondientes con el salario normal o integral históricamente devengado por el actor, incluyendo dentro del mismo los elementos de carácter salarial que fueron reclamados en el libelo y cuyo carácter de salario normal fue declarado por la recurrida (bono anual por desempeño, 90% del supuesto fondo de ahorros, porción denominada por ABB "salario de eficacia atípica" y concepto denominado por ABB reembolso de gastos). (Subrayado del formalizante).

Para decidir, se observa:

Alegan los formalizantes que la recurrida presenta una motivación contradictoria, porque, luego de establecer el carácter salarial del bono anual por desempeño, 90% del supuesto fondo de ahorros, el supuesto salario de eficacia atípica y el reembolso por gastos, ordenó el pago a la actora de las diferencias derivadas de los referidos conceptos, en la prestación por antigüedad, los intereses derivados de la misma, vacaciones anuales y fraccionadas, bonos vacacionales anuales y fraccionados y utilidades anuales y fraccionadas, pero al ordenar la experticia complementaria del fallo, en lo que atañe a las diferencias por vacaciones y bonos vacacionales, estableció su cancelación sobre la base del último salario normal devengado por la demandante. Es decir que, primero acuerda el carácter de salario normal de unos elementos y posteriormente, ordena pagar las diferencias generadas en las vacaciones y bonos vacacionales sin incluirlos.

Ahora bien, dispuso la recurrida:

Bonos vacacionales de toda la relación de trabajo: Argumentó la parte actora que de conformidad con los artículos 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, el bono vacacional debe ser otorgado a sus trabajadores en la oportunidad de sus vacaciones, para que lo utilicen efectivamente durante el tiempo de recreación y descanso, teniendo por finalidad única permitirles un mejor disfrute de sus vacaciones, que los pagos que efectúan los patronos a sus trabajadores bajo la denominación bono vacacional pero que no son otorgados en la oportunidad del disfrute de las vacaciones, sino mientras el trabajador se encuentra laborando, no constituyen realmente un bono vacacional y por tanto están obligados a pagarlos en la oportunidad del disfrute efectivo de vacaciones, que la demandada pagó durante toda la relación laboral un concepto denominado bono vacacional pero que en realidad no lo era, porque era pagado en la oportunidad del mes de cumpleaños (en el mes de octubre), pero que la actora no disfrutaba de sus periodos vacacionales en esa oportunidad. La demandada refutó estos alegatos, observando que la actora reconoció haber recibido anualmente y durante la vigencia de la relación laboral el pago y si lo que se quería reclamar es que la accionante no disfrutó las vacaciones en la oportunidad de su aniversario en la empresa, sino en un momento distinto, tenía ella la carga de alegar con precisión en qué fechas habría ocurrido ese disfrute y no lo hizo.

La sentencia apelada declaró improcedente este concepto concluyendo que al no haberse discriminado las fechas efectivas del disfrute de vacaciones, se consideraba que la demandada había cumplido con los extremos previstos en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, al disponer que el bono vacacional debía ser pagado en la oportunidad que naciera el derecho, es decir, cuando el trabajador cumpliera un año de servicio contado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo.

En la forma como fue planteada la controversia en el punto que se analiza, se evidencia que la parte actora reconoció, tanto en el libelo como en las audiencias celebradas, que durante la vigencia de la relación laboral todos los bonos vacacionales le fueron cancelados, sin embargo, que los mismos no fueron pagados al momento del disfrute efectivo, por lo que se desnaturalizaba su finalidad. Al no existir prueba alguna que conduzca a determinar que los pagos correspondientes a bonos vacacionales, hubiesen cumplido otra finalidad, resulta improcedente condenar este concepto porque fue expresamente aceptado su pago además que no fueron discriminados específicamente en la demanda, correspondiendo únicamente una diferencia por esos conceptos producto de la incidencia de los conceptos salariales a que se refiere este fallo no considerados para su pago. Así se establece.

(Omissis).

Diferencia de bono vacacional: Corresponde la diferencia en el pago del bono vacacional así: 96-97, 97-98, 98-99, 99-00, 00-01, 01-02, 02-03, 03-04, 04-05, 05-06, 06-07 y fraccionada 07-08, a razón de 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 21, 21, 21 y 5,25, respectivamente, total: 208,25 días, según se discrimina en el libelo, lo que no fue objetado a razón del último salario normal, tomando en cuenta únicamente las diferencias salariales acordadas en este fallo por aporte patronal al fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, la incidencia salarial del bono de desempeño y el reembolso de gastos en la forma indicada precedentemente. (Resaltado del Tribunal Superior).

De la lectura del fallo impugnado, se evidencia que no incurre el sentenciador de alzada en el vicio de motivación contradictoria, respecto a la declaratoria de procedencia de una diferencia en el pago de las vacaciones y bonos vacacionales, puesto que, en todo momento, señala que procede la cancelación de la aludida diferencia, derivada de la declaratoria de naturaleza salarial de los conceptos denominados fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, bono de desempeño y reembolso de gastos, los cuales constituyen salario normal.

Como consecuencia de lo expuesto, resulta improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA

- I -

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aducen los formalizantes:

La recurrida declaró que el bono anual que percibió la demandante, tiene carácter salarial; ahora bien, los hechos allí establecidos desvirtúan tal naturaleza salarial.

En efecto, en las págs. 7 y 17, la recurrida estableció, con base sobre las documentales promovidas por la actora, que el bono anual o de desempeño se calculaba tomando en cuenta los resultados del Grupo ABB y los resultados del área en la cual prestaba servicios la actora; que se fijaba un monto máximo a ser pagado, de tres meses de salario de base; que se establecían los resultados obtenidos en el año; se determinaba el cumplimiento de metas previamente fijadas; y que el bono se pagaba luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente. Asimismo, en la pág. 20, la recurrida declaró que era requisito para la entrega del bono anual o de desempeño que se alcanzaran las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje. De manera que quedó acreditado en autos que el bono anual que percibió la demandante no dependía directamente del esfuerzo individual de ésta, sino de circunstancias externas y ajenas a el/a, como lo son los resultados económicos del Grupo ABB y los de un área a la cual la actora estuvo adscrita. También quedó acreditado que ese bono se generaba sólo si se alcanzaban las metas previamente fijadas, y se determinaba dependiendo del cumplimiento de éstas, es decir, que no se trataba de una percepción segura. Esos hechos, conducen a que el referido bono anual sea calificable como un incentivo o una recompensa que no tiene carácter salarial. Como ha expresado esta Sala en algunas sentencias, no todos los conceptos que paga el patrono al trabajador tienen naturaleza salarial (sentencia Nº 489/2003): es necesario atender a las características particulares de cada concepto. Así, en la sentencia Nº 887/2006 esta Sala, al analizar la naturaleza salarial de un "bono de producción" determinó que no era salario por tratarse de un pago discrecional, y en la sentencia W 1633/ 2004 concluyó que un bono ejecutivo sí tenía carácter salarial pues dependía de la evaluación de la gestión del trabajador.

En el caso, la circunstancia de que el bono anual dependiera de metas alcanzadas por el grupo de empresas ABB, y de un área del trabajo conformada por distintas personas, aparta a ese bono del carácter retributivo que caracteriza al salario: no está vinculado con la prestación de servicios del trabajador en particular, pues depende de circunstancias ajenas y externas. Asimismo, la circunstancia de que no se tratara de una percepción segura, porque dependía de que fueran efectivamente alcanzadas determinadas metas, le asigna carácter discrecional, lo cual desvirtúa igualmente la naturaleza salarial.

En tal virtud, la recurrida, al asignarle naturaleza salarial a dicho bono anual, infringió, por errónea interpretación, el artículo 133 de la LOT, lo cual fue determinante en el dispositivo del fallo ya que allí se condenó a nuestra mandante a pagar diferencias de prestaciones sociales por la incidencia de ese concepto. Para decidir, la recurrida ha debido aplicar el artículo 4 del Código Civil, con lo cual le hubiera dado al artículo 133 de la LOT el verdadero sentido y alcance que tiene según las palabras allí contenidas, así como de la intención del legislador. Con ello, no hubiera declarado que el bono anual o de desempeño tenía carácter salarial, sino que, por estar desprovisto de las características propias del salario, lo hubiera calificado como una recompensa o incentivo, y por ende, no hubiera condenado a nuestra representada a pagar diferencias. (Subrayado del formalizante).

Para decidir, se observa:

Alegan los formalizantes que en la sentencia recurrida, se infringió el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por errónea interpretación, al asignarle naturaleza salarial al bono anual o de desempeño que le era cancelado a la demandante, puesto que no tomó en consideración que éste se calculaba tomando en cuenta los resultados del Grupo ABB y los resultados del área en la cual prestaba servicios la actora, que su pago dependía del cumplimiento de metas previamente fijadas, es decir, que la cancelación de dicho concepto no dependía directamente del esfuerzo individual de la trabajadora, sino de circunstancias externas y ajenas a ella, todo lo cual desvirtúa la naturaleza salarial del mismo.

Ahora bien, respecto a la naturaleza salarial del bono de desempeño, en la sentencia recurrida, se estableció lo siguiente:

Bono de desempeño: Señala la parte actora que desde el año 1998 hasta la terminación del nexo laboral, la empresa demandada pagó todos los años a la actora de manera regular y permanente un bono por desempeño correspondiente al año anterior, que debió formar parte de su salario normal conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia; que el bono anual por desempeño se calculaba tomando en cuenta los resultados del ano del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios la parte actora; que se fijaba un monto máximo del bono a ser pagado, en el caso específico de la accionante era el equivalente a 3 meses de salario; que se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año y se determinaba el porcentaje de cumplimiento de las metas previamente fijadas; que el bono se pagaba luego del cierre anual en marzo del año siguiente, siendo el último bono pagado en abril de 2007 el correspondiente al desempeño del año 2006.

Con relación a este punto, la parte demandada en la contestación a la demanda, indicó que el bono por desempeño se le otorgó a la actora a partir del año 1999, admitió las características descritas por la accionante para que se generara y pagara, alegó que el bono no dependía del esfuerzo individual de la parte demandante sino de los resultados del Grupo ABB a nivel mundial, así como de los resultados del área a la cual estaba adscrita la actora y que ello desvirtúa el carácter salarial que se le pretende atribuir; que al depender de factores externos al servicio de la demandante, ha de entenderse que no retribuía directamente su labor, tratándose de un beneficio discrecional concedido sin naturaleza salarial por no estar vinculado con la prestación del servicio; que no se trataba de una percepción segura sino que era una recompensa variable; que uno de los presupuestos indispensables para que se generara era que el trabajador se encontrara activo para la fecha de su pago.

La sentencia recurrida estableció que ciertamente y de forma anual y periódica a la accionante se le pagaban cantidades de dinero bajo el concepto de bono por desempeño y que al ser percibido de manera regular y permanente siendo evaluado en efectivo, debía concluirse en que tenía carácter salarial y debía ser tomado en "cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales.

En la celebración de la audiencia en alzada argumentó la parte demandada que el bono por desempeño no dependía directamente del desempeño o rendimiento individual de la trabajadora, sino de factores externos de metas del grupo a nivel mundial y local; que más allá de la regularidad y la permanencia no tenían naturaleza salarial porque no tenía naturaleza retributiva.

En el presente caso, observa este Tribunal que los bonos fueron generados y pagados en las fechas señaladas en el libelo y demostradas, según documentales promovidas por la parte actora que cursan a los folios 108 al 117, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, marcadas "G-1" a la "G-9" y "H", referidas a comunicaciones y memorandos en original emitidos por la empresa demandada y dirigidos a la accionante relacionados con el bono anual por desempeño, que fueron reconocidos en la audiencia de juicio, desprendiéndose de las mismas que a partir del año 1998 la demandada le canceló anualmente a la trabajadora un bono de desempeño correspondiente al año anterior, que se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios la actora; se fijaba un monto máximo a ser pagado de tres meses de salario base; que se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año, se determinaba el cumplimiento de las metas previamente fijadas y que el bono se pagaba luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente, siendo el último de ellos cancelado en el mes de abril del año 2007 por un monto de Bs. 8.963.178.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda; el parágrafo primero de dicha norma, señala que los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que, este obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial; en su parágrafo segundo dispone que a los fines de la ley, se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

Como se ha analizado en este fallo, según la doctrina de la Sala Social el salario normal está constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, en forma regular y permanente, que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 aplicable con mayor razón a la misma norma luego de la reforma parcial del 19 de junio de 1997, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de. manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente debe considerarse con esa característica de regular y permanente todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

No concibe este Tribunal Superior que habiendo una relación laboral plenamente aceptada, el patrono pague al trabajador un bono de desempeño que no dependa del desempeño del trabajador, si bien su procedencia depende de resultados globales de la empresa, no es menos cierto que en esos resultados tiene una influencia directa la labor de los trabajadores, en este caso, esta aceptado que se pagó el bono en las oportunidades señaladas en el libelo, se discute su carácter salarial, este Tribunal tomando en cuenta los argumentos de hecho y de derecho precedentes, considera que es salario y debe tomarse en cuenta a los fines consiguientes.

De esta manera, las cantidades percibidas por este concepto son salario porque en este caso la actora las demostró y tanto en la contestación a la demanda como en las audiencias celebradas fue expresamente reconocida su percepción, debiendo quedar esas cantidades no sólo como admitidas sino por probadas, según se ha analizado en forma precedente y en consecuencia, deben integrarse al salario para calcular los conceptos laborales a. partir del mes de Julio de 1999 hasta finalizar la relación laboral. Así se declara.

En la cita precedente del fallo recurrido, se observa que, el sentenciador de alzada declaró la naturaleza salarial del denominado bono anual o bono por desempeño, luego de establecer que fue cancelado anualmente, a partir del año 1998, cuyo monto se calculaba tomando en consideración los resultados del año del grupo ABB y del área en la cual prestaba servicios la actora y dependía del cumplimiento de las metas fijadas.

Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

El citado precepto legal, define como salario la remuneración, sin que importe su denominación o método de cálculo, que pueda estimarse en efectivo y que devenga de la prestación del servicio del trabajador. En el presente caso, el denominado bono por desempeño o anual, cumple con todos esos requisitos, puesto que se trata de una remuneración, que era percibida por el trabajador en efectivo, de forma periódica, y que su monto dependía directamente del cumplimiento de las metas fijadas por el patrono y si bien influían los resultados obtenidos a nivel mundial por la empresa, así como por el área en la que prestaba servicios la demandante, no es menos cierto que dichos resultados tenían una participación directa los trabajadores, motivo por el cual, actuó ajustado a derecho el juzgador de la recurrida al considerarlo como elemento salarial.

Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que no incurrió la sentencia impugnada en la infracción por errónea interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo delatado, motivo por el cual, la presente denuncia resulta improcedente. Así se resuelve.

- II -

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se alega que la recurrida incurrió en el tercer caso de suposición falsa, al haber establecido un hecho falso con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, lo que acarreó la falta de aplicación del artículo 1.363 del Código Civil.

Aducen los formalizantes:

Imputamos a la recurrida el tercer caso de suposición falsa, por haber establecido un hecho falso, con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. En el caso que nos ocupa, la falsedad del hecho establecido por la recurrida aparece con la revisión de los términos de la misma prueba de la que se valió el juzgador para establecerlo -contrato de fideicomiso-o En efecto, en la pág. 7, la recurrida valoró el contrato de fideicomiso que produjo la parte actora marcado L, cursante a los folios 134 al 149, y, en la pág. 15, al referirse a ese contrato, estableció que en la cláusula novena se expresaba posibilidad de que el trabajador solicitara préstamos con cargo al fondo fiduciario, demostrándose como fue que el 90% de " totalidad de ese aporte era libremente disponible y de manera inmediata, sin que mediara solicitud alguna de préstamo.

Ahora bien, la cláusula novena de dicho contrato, si bien prevé la posibilidad de que el trabajador solicite préstamos con cargo al fondo fiduciario, también exige, en el numeral 1º, la existencia de una "solicitud de préstamo" dirigida al Fiduciario. De manera que esa misma prueba -contrato de fideicomiso-, en la misma cláusula novena que fue analizada por la recurrida desvirtúa o pone en evidencia la falsedad del hecho establecido por la recurrida respecto de la inexistencia de una solicitud de préstamo. El hecho positivo y concreto falsamente establecido por la alzada valiéndose del contrato de fideicomiso, en su cláusula novena, es, pues, la inexistencia de solicitudes de préstamo.

Como el contrato de fideicomiso valorado por la recurrida es un documento privado, al no atender al contenido de la cláusula novena para establecer un hecho falso e incurrir en la suposición falsa denunciada, la recurrida infringió, por falta de aplicación, el ,artículo 1.363 del C.C., que otorga fuerza probatoria de esa prueba respecto de las declaraciones que contiene. Asimismo, al no atenerse la recurrida al contenido de esa prueba, infringió, por falta de aplicación, el artículo 12 del CPC, que ordena al juez atenerse a las pruebas de autos.

La suposición falsa que denunciamos determinó el dispositivo pues, luego de establecer ese hecho falso, la alzada concluyó, que el 90% del aporte patronal, era libremente disponible por la actora, y por tanto, que formaba parte de su salario, condenando a nuestra representada a pagarle diferencias. Para decidir, la recurrida ha debido atenerse a las declaraciones contenidas en el contrato de fideicomiso, en aplicación el artículo 1.363 del Código Civil, con lo cual no hubiera incurrido en la suposición falsa acusada, ni establecido la libre disponibilidad del referido aporte, lo cual la hubiera conducido a declarar que no tenía carácter salarial. (Subrayado del formalizante).

Para decidir, se observa:

Delata la parte demandada recurrente que el juzgador superior incurrió en el tercer caso de suposición falsa cuando estableció, al apreciar el contrato de fideicomiso que produjo la parte actora, que, en la cláusula novena del mismo, se posibilitaba la solicitud de préstamos por la trabajadora con cargo al fondo fiduciario, dando por demostrado que el 90% de la totalidad del aporte por fondo de ahorros era libremente disponible, de manera inmediata, sin que mediara solicitud alguna de préstamo, siendo que de la lectura de la referida cláusula se extrae que, si bien se prevé la solicitud de préstamos por la trabajadora, se exige una solicitud de préstamo dirigida al Fiduciario, evidenciando la misma prueba la falsedad de lo establecido en la sentencia impugnada, infringiendo con tal pronunciamiento, el artículo 1.363 del Código Civil por falta de aplicación, por no haberle otorgado fuerza probatoria al referido documento privado de las declaraciones que contiene.

Respecto a la naturaleza salarial del denominado fondo de ahorros, en la sentencia recurrida se estableció lo siguiente:

Fondo de ahorros: La parte actora en su escrito Libelar señala que desde el mes de septiembre del año 1996 hasta el mes de abril de 2002, la empresa demandada estableció un denominado plan de ahorros, según el cual mensualmente la accionada aportaba un monto equivalente al 10% del salario de la actora y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario; que no se estimulaba al ahorro porque el 90% de la totalidad de los aportes realizados al plan eran depositados mensual, automática y directamente en la cuenta nómina de la accionante, por lo que tenía plena disponibilidad sobre ese 90% de los aportes, sin que tuviera que alegar o justificar necesidad especial alguna; que la empresa aportaba 5 veces más que lo aportado por la demandante y que nunca incluyó estos aportes en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo.

En la contestación a la demanda, la empresa aduce que el plan de ahorros fue implementado a través de un fideicomiso en beneficio de la demandante; que para la fecha en que se implementó estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y que según el parágrafo único, literal "c" del artículo 133 los aportes patronales no tenían carácter salarial, salvo que las partes así lo hubieran acordado; que el aporte realizado era para el ahorro; que la empresa no conocía ni tenía injerencia en la disponibilidad que tenía la actora respecto de los fondos que le acreditaba en fideicomiso y por lo tanto no debía ser incluido en el salario base de cálculo para las representaciones sociales.

En la audiencia de alzada la parte demandada apelante señaló que en el mencionado fondo de ahorros había un aporte patronal, que se constituyó un fideicomiso donde el patrono aportaba un 10% de su patrimonio y la trabajadora un 2%, que había una finalidad de ahorro, que la disposición del dinero era un asunto que se escapaba de la empresa, que había una relación entre la trabajadora y el .banco, que debía aplicarse la norma de la Ley de 1990 que establecía que no tenía naturaleza salarial, que siempre había una cantidad que quedaba y había proporcionalidad.

Consta de documentales marcadas de la "E1" a la "E4", cursantes de los folios 101 al 105, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, copias simples de estados de cuenta del Banco Venezolano de Crédito donde se identificaba el Fideicomiso de la empresa demandada y se señalaba como afiliada a la parte actora y al adminicularlas con la prueba de informes, cuyas resultas constan de los folios 186 al 196, ambos inclusive, de la pieza principal y por cuanto fue remitida relación de abonos por concepto de nóminas, constan asignaciones ordenadas por la empresa a la cuenta corriente de la actora durante el período comprendido entre enero de 1999 hasta enero de 2008, así como el estado de cuenta correspondiente al fideicomiso perteneciente a la accionante; de lo anterior se desprende que a la actora le era depositado mes a mes a partir del mes de febrero del año 1999 un concepto denominado "Préstamos del 90 % S/CANC AN". Asimismo, a los folios 106 y 107 del cuaderno de recaudos No. 1, marcadas "F-1" y "F-2", constan documentales referidas a la Unidad de Fideicomiso del Banco Provincial donde se reportó el estado de cuenta individual de la trabajadora, se identificó el contrato de Fideicomiso de la empresa demandada y se señaló como fideicomitente a la parte actora; al concatenarlas con las resultas de la prueba de informes dirigida a la referida entidad bancaria, cursantes en el expediente de los folios 204 al 218 de la pieza principal, ambos inclusive, se observa que en fechas 18 de junio de 1988, 17 de julio de 1988 y 20 de agosto de 1988, la parte actora realizó retiros parciales de la cuenta de fideicomiso.

En el caso de autos las partes adoptaron el denominado fondo de ahorros, siendo un hecho plenamente aceptado que se inició bajo la figura de un contrato de fideicomiso desde el mes de septiembre del año 1996 hasta el mes de abril de 2002, según el cual mensualmente la accionada aportaba un monto equivalente al 10% del salario de la actora y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario; se observa así de la cláusula segunda, del documento que contiene la constitución del fideicomiso, que el objeto de éste se circunscribió a establecer un fideicomiso de ahorro, propiciar o fomentar el ahorro de los trabajadores, obtener un máximo rendimiento de los ahorros, más sin embargo de la cláusula novena se observa la posibilidad de que el trabajador solicitase préstamos con cargo al fondo fiduciario; así demostrado como fue que el 90% de la totalidad de ese aporte era libremente disponible y de manera inmediata, sin que mediara solicitud alguna de préstamo, mensualmente de manera automática le era depositado el monto correspondiente al 90% del fideicomiso, en consecuencia, de acuerdo al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la doctrina de la Sala de Casación Social analizada en este fallo, se concluye que esa porción disponible es la que debe formar parte del salario y tomarse en cuenta a los fines legales consiguientes, desde el mes de septiembre de 1966 hasta el mes de abril de 2002, porque además no existe una proporción entre los aportes del patrono 10% y del trabajador 2%. Así se establece. (Resaltado del Tribunal Superior).

Si bien es cierto que en la sentencia recurrida se señala que “…de la cláusula novena se observa la posibilidad de que el trabajador solicitase préstamos con cargo al fondo fiduciario; así demostrado como fue que el 90% de la totalidad de ese aporte era libremente disponible y de manera inmediata sin que mediara solicitud de alguna de préstamo, mensualmente de manera automática le era depositado el monto correspondiente al 90% del fideicomiso…”; no es menos cierto que, el juzgador al referirse a la cláusula citada simplemente extrae de ella el hecho de que la demandante podía solicitar préstamos, lo que coincide exactamente con lo dispuesto en dicha cláusula, pero, el juez de alzada, no se quedó únicamente con el contenido de dicho contrato, sino que, fue más allá y a la luz del principio de primacía de la realidad sobre las formas, verificó de otras pruebas del expediente, las cuales cita, como lo son las copias simples de los estados de cuenta del Banco Venezolano de Crédito, en los que se identificaba a la empresa demandada como fideicomitente y a la actora como afiliada beneficiaria, así como de los estados de cuenta del Banco Provincial, que a la demandante le era depositado mes a mes, a partir del mes de febrero de 1999, un concepto denominado “Préstamo del 90% S/ CANC AN”.

Es decir, que el hecho señalado como falso por los formalizantes, no lo es, puesto que el sentenciador superior estableció que la demandante disponía libremente del 90% del aporte denominado “Fondo de Ahorros”, sin necesidad de solicitud de préstamo, no, porque así lo estableciera el contrato de Fideicomiso en cuestión, sino porque así se evidencia de otros elementos de prueba ya señalados; hecho éste que sumado a que el juzgador de alzada consideró que no existía proporcionalidad entre los aportes del patrono 10% y los del trabajador, 2%, le llevó a concluir que esa porción del fondo de ahorros equivalente al 90%, tenía naturaleza salarial.

Como consecuencia de lo expuesto, resulta improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve.

- III -

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción por errónea interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y de la vigente.

Aducen los formalizantes:

Al pronunciarse sobre la naturaleza salarial o no del aporte que efectuaba nuestra representada para el ahorro de la demandante, desde septiembre del año 1996 (bajo la vigencia de la LOT de 1990), y hasta el mes de abril de 2002, la recurrida, luego de hacer referencia a la doctrina contenida en la sentencia W 489/2003 (Febe Briceño), declaró, en la pág. 13, que los aportes patronales al fondo de ahorros no eran salario salvo pacto en contrario, pero que debían tomarse en cuenta dos (2) aspectos fundamentales: la proporcionalidad entre el salario, el aporte patronal y el ahorro del trabajador; y la disponibilidad que tenga el trabajador sobre el mismo. Luego, en la pág. 15, declaró que nuestra mandante constituyó un fideicomiso, y que según la cláusula segunda del contrato que cursa en autos, ese fideicomiso tenía por objeto el propiciar y fomentar el ahorro de los trabajadores, teniendo la posibilidad, el trabajador beneficiario, de solicitar préstamos con cargo al fondo fiduciario, declarando que esos aportes eran disponibles y por tanto eran calificables como salario según el artículo 133 de la LOT, considerando, además, que no existía proporción entre los aportes del patrono (10%), y del trabajador (2%).

Ahora bien, conforme al parágrafo único, literal c, del artículo 133 de la LOT de 1990, los aportes del patrono para el ahorro del trabajador, mediante planes de ahorro, no tenían carácter salarial, a menos que el patrono y el trabajador acordaran asignarle tal carácter. De manera que, según el sentido y alcance de esa norma, es suficiente que la finalidad del aporte patronal fuera propiciar el "ahorro" para que no sea considerado salario; siendo indispensable un acuerdo de las partes para poder asumir lo contrario. No habiendo establecido la recurrida la existencia de un acuerdo entre las partes para asignarle naturaleza salarial al aporte efectuado por ABB, bajo el referido plan de ahorros, ni habiendo establecido tampoco la existencia de alguna "simulación", pues la recurrida, como consecuencia del establecimiento de que el fideicomiso constituido para ejecutar el plan de ahorros tenía como objetivo el propiciar y fomentar el ahorro, debió declarar, atendiendo al sentido y alcance de dicha norma, que los aportes 'efectuados por ABB a favor de la demandante no tenían carácter salarial; al no hacerlo, infringió, por errónea interpretación, el referido parágrafo único, literal c, del artículo 133 de la LOT de 1990.

Asimismo, al darles carácter salarial a esos aportes efectuados por ABB para el ahorro del demandante, en el referido fideicomiso, la recurrida infringió, también por errónea interpretación, el vigente artículo 133 de la LOT. En efecto, según el verdadero sentido que esta Sala le ha dado a esa norma (sentencia W 489/2003), no todas las percepciones que recibe el trabajador deben ser consideradas salario, siendo necesario atender a su finalidad. Como estableció la recurrida, el fideicomiso tenía por finalidad el fomentar y propiciar el ahorro, y por ende, al asignarle carácter salarial la recurrida infringió, por errónea interpretación, el referido artículo 133. Las referidas infracciones fueron determinantes en el dispositivo del fallo, pues la recurrida condenó a ABB a pagar diferencias de prestaciones sociales, considerando la incidencia salarial del 90% de dichos aportes. Para decidir, la recurrida ha debido aplicar el artículo 4 del C.C, con lo cual le hubiera dado al artículo 133 de la LOT de 1990, así como al actual, el verdadero sentido y alcance que tienen, según las palabras contenidas en esas normas, así como de la intención legislador. Así, hubiera declarado que los aportes efectuados por ASS para el ahorro de la actora bajo el referido fideicomiso, no tenían carácter salarial.

Es preciso advertir que según la doctrina de esta Sala contenida en la referida sentencia W 489/2003 es preciso atender distintas circunstancias de hecho, a los fines de determinar la naturaleza salarial o no de los aportes efectuados, desde el régimen laboral anterior, para el ahorro del trabajador. Fue determinante para esta Sala, la circunstancia de que el aporte patronal era 120% mayor que el salaría mensual devengado por la trabajadora; y lo fue también la falta de establecimiento previo de la cuantía de los aportes de cada parte (del patrono y del trabajador). En el caso que nos ocupa, como lo refiere la recurrida, el aporte efectuado por ABB era de un 10% del salario del trabajador; además, la demandante aceptó, y nunca cuestionó el que los referidos aportes no tuvieran incidencia salarial, debiendo privar entonces, por razones de equidad, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Insistimos, pues, en que la recurrida, al determinar que el 90% de los aportes de ABB para el ahorro del demandante tenían carácter salarial, infringió, por errónea interpretación, las normas acusadas. (Subrayado del formalizante).

Para decidir, se observa:

Alegan los formalizantes que en la sentencia recurrida se infringió el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en 1990, por errónea interpretación, a declarar que los aportes realizados como fondo de ahorros a favor del trabajador, tenían naturaleza salarial, puesto que dicha norma establecía que los aportes del patrono realizados con la finalidad de ahorro, no eran salario salvo pacto en contrario y no fue probado en el juicio que existiera un acuerdo entre las partes para asignarle tal naturaleza, lo ajustado a derecho era declarar que no se trataba de un elemento salarial. Asimismo señala la parte demandada recurrente que en la decisión impugnada también se infringió por errónea interpretación el artículo 133 de la citada Ley sustantiva laboral vigente, puesto que la misma dispone que para declarar la naturaleza salarial de algún concepto debe atenderse a su finalidad y siendo que del contrato de fideicomiso en cuestión se evidenció que tales aportes perseguían el objetivo de fomentar y propiciar el ahorro de los trabajadores, debió el sentenciador de alzada declarar que no formaban parte del salario, por cuanto no tenían un fin de contraprestación por el servicio prestado por el trabajador.

Ahora bien, de la cita realizada en el capítulo precedente del fallo recurrido, se evidencia que más allá de la inexistencia del acuerdo entre las partes para asignarle carácter salarial al denominado fondo de ahorros y de la supuesta finalidad de propiciar y fomentar el ahorro que tenían tales aportes, el sentenciador superior, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, estableció que no existía proporcionalidad entre los aportes del patrono y del trabajador y que la disponibilidad inmediata que tenía la demandante del 90% de los fondos depositados por este concepto desvirtuaba la supuesta finalidad de ahorro; razón por la cual la realidad de que no se buscaba el ahorro de los trabajadores se sobrepuso a la formalidad de la inexistencia del pacto que le asignara naturaleza salarial al referido concepto; motivo por el cual, la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, no habiéndose verificado la infracción de las citadas normas de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y de la vigente.

Como consecuencia de lo expuesto, resulta improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve.

- IV -

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción de los artículos 71 y 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo, los artículos 1133, 1140, 1141 y 1138 del Código Civil y el artículo 51 del Reglamento de la citada Ley, todos por errónea interpretación.

Alegan los formalizantes:

Al decidir la recurrida sobre la incidencia salarial que la parte actora pretendió respecto del concepto "salario de eficacia atípica",la recurrida valoró la documental que corre al folio 170 del expediente, de fecha 20 de mayo de 2002, estableciendo que allí la demandante manifestó haber convenido con nuestra representada en que el 10% de su remuneración que se destinaba para el ahorro le fuera pagado mensualmente, pero que se le considere "salario de eficacia atípica" excluyéndose así de la base de cálculo de sus beneficios laborales. Sin embargo, declaró que dicha documental no cumplía con los "requisitos esenciales establecidos por el legislador" para ser considerada un "acuerdo", y que no estaba demostrada, a su entender, la existencia de un convenio entre las partes, ni la materialización de un contrato, dada la ausencia del "consentimiento de las partes expresamente manifestado", exigido en el artículo 133 de la LOT, en su parágrafo primero. Además, declaró que como se había considerado que, el aporte patronal para el ahorro era salario, no era procedente excluir el 20% del salario de la base de cálculo pues dicha exclusión debía efectuarse sobre el aumento, sin mermar el salario que venía percibiendo el trabajador.

Ahora bien, el convenio sobre el "salario de eficacia atípica" que regula el artículo 133 de la LOT en su parágrafo primero, y el artículo 74 del Reglamento (actual artículo 51) no requiere de un "consentimiento" expresado "por escrito", por ambas partes, como requisito esencial para determinar su existencia. Ni siquiera la existencia de un contrato de trabajo está sujeta a un “escrito”, pues según el artículo 70 de la LOT, la forma escrita es una opción, admitiéndose la celebración de contratos de trabajo de forma" oral. De manera que ni el contrato de trabajo, ni el pacto al cual alude el artículo 74 del Reglamento de la LOT (hoy artículo 51 del Reglamento vigente de la LOT), exigen de la forma escrita como requisito ad substantiam, para acreditar su existencia.

Por otra parte, el consentimiento de las partes en la formación del contrato, no debe constar, necesariamente, por escrito, puede estar expreso o ser tácito, en virtud del principio de la libertad de forma. Según el artículo 1.138 del C.C., la ejecución supone la formación del contrato, y en el caso que nos ocupa, es un hecho cierto que ABB procedió efectivamente a excluir una porción del salario de la demandante para el cálculo de sus beneficios laborales, es decir, que ejecutó dicho pacto. Por consiguiente, al omitir la recurrida que las exclusiones ejecutadas por ABB al salario de la demandante, a título de salario de eficacia atípica, evidencian el consentimiento de ABB, y perfeccionaron la existencia de un contrato entre las partes, infringió, por falta de aplicación, el artículo 1.138 del C.C.

Así mismo, al declarar la recurrida que la documental suscrita por la ciudadana Y.V. no cumplía los requisitos del artículo 133 de la LOT, en su parágrafo único, infringió, por errónea interpretación, esa norma, pues al hacer depender la eficacia del pacto entre las partes de un requisito que esa norma no exige, desnaturalizó su alcance. De igual manera, infringió también por errónea interpretación, el artículo 74 del Reglamento de la LOT, y el artículo 51 del Reglamento vigente, pues dicha norma tampoco hace depender la.:existencia del "pacto" entre las partes de una manifestación escrita, por lo qué al entenderlo así la recurrida desfiguró el sentido y alcance de ese artículo.

Asimismo, al declarar la recurrida que como el aporte patronal para el ahorro era salario, no era procedente efectuar una exclusión porque la misma debía efectuarse sobre un aumento, igualmente infringió también por errónea interpretación, el artículo 74 del Reglamento de la LOT, y el artículo 51 del Reglamento vigente, pues existiendo un "pacto" procedía entonces ordenar la exclusión convenida entre las partes que dichas normas autorizan, que en el caso particular fue de un 10%, sobre los aumentos salariales de la demandante, dando así a esas normas su exacto sentido y alcance.

Las infracciones acusadas fueron determinantes del dispositivo del fallo ya que de haber aplicado la recurrida el artículo 1.138 del C.C., hubiera decidido que la exclusión de una porción salarial de la actora de la base de cálculo de sus beneficios laborales en un todo conforme a la manifestación de voluntad plasmada por ésta en la comunicación de fecha 20 de mayo de 2002, comportaba la materialización del pacto entre las partes sobre el "salario de eficacia atípica", y así, hubiera declarado legítima y válida la exclusión efectuada por ABB bajo tal figura, atendiendo al sentido y alcance de los artículos 133 de la LOT, en su parágrafo primero, y 74 del Reglamento de esa ley, actual artículo 51. De esa manera, no hubiera condenado a ABB a pagar diferencias. (Subrayado del formalizante).

Para decidir, se observa:

Señalan los formalizantes que en la sentencia recurrida, a partir de la valoración de la documental que riela al folio 170 del expediente, de fecha 20 de mayo del año 2002, se estableció que la demandante manifestó haber convenido con la demandada en que el 10% de su remuneración que se venía destinando al ahorro, le fuera pagada mensualmente, pero que se le considerara “salario de eficacia atípica”, excluyéndose así de la base de cálculo de sus beneficios laborales, pero, no obstante lo anterior, el juzgador de alzada concluyó que tal documental no cumplía con los requisitos esenciales exigidos por el Legislador, dada la ausencia del consentimiento de las partes expresamente manifestado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Primero; todo ello en contravención con el verdadero sentido de dicha norma y del artículo 74 del Reglamento de dicha Ley (actual artículo 51) que, no exige que el consentimiento en estos casos sea dado por escrito por ambas partes; en ese mismo sentido se alega que el artículo 1.138 del Código Civil, cuya infracción también se alega, tampoco exige que el consentimiento para la formación de un contrato conste por escrito.

En este sentido, acusan los formalizantes que al declarar la recurrida que la documental suscrita por la demandante no cumplía con los requisitos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Primero, infringió por errónea interpretación dicho precepto legal, al hacer depender la eficacia del pacto entre las partes de un requisito que dicha norma no exige, desnaturalizando su alcance; alegan que de igual forma infringió el artículo 74 del Reglamento de dicha Ley, pues dicha norma tampoco exige una manifestación por escrita. Asimismo al declarar que la referida porción era salario, porque la exclusión del salario atípico debía hacerse sobre un aumento, también se infringió la última de las normas mencionadas.

En la sentencia recurrida respecto a la naturaleza salarial del denominado “salario de eficacia atípica” se estableció lo siguiente:

Salario de eficacia atípica: Señala la parte actora en el libelo de demanda que sólo un mes después de haberse eliminado el plan de ahorros, a partir del mes de mayo del año 2002 y hasta la finalización de la relación de trabajo, la empresa denominó de esta manera una porción del salario normal mensual de la trabajadora que se excluyó del salario base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo, porción que no cumplió con los requisitos del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo porque no afectaba una porción del aumento salarial sino incidía directamente en el salario normal que venía devengando, motivos por los cuales solicitó que dicha porción del salario normal fuera incluida en el salario base de cálculo.

La accionada en el escrito de contestación a la demanda, señaló que efectivamente desde mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral la empresa excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la parte actora que se denominó salario de eficacia atípica que dicha exclusión fue legítima y realizada de acuerdo con lo previsto en la Ley; que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 lo regula y el artículo 74 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo disponía y en virtud de ello podía ser excluida una cuota de hasta un 20% de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios y demás indemnizaciones laborales; que esa exclusión podía pactarse durante la relación de trabajo;. que, según documental consignada "B" de fecha 20 de mayo de 2002 la actora manifestó haber convenido con la empresa con carácter irrevocable en que como el fondo de ahorros dejaría de funcionar, el 10% de su remuneración mensual que era destinada a depósitos para ese fondo y no tenía carácter salarial, le fuera pagado mensualmente considerándosele salario .de eficacia atípica.

En la audiencia de alzada la demandada manifestó que consta en el expediente una carta suscrita por la actora donde decide acogerse a esta modalidad, y que sí se establecía cuál era el monto (el 10% que antes el patrono destinaba al fondo de ahorros).

Consta al folio 170 del cuaderno de recaudos No. 1 cursa comunicación suscrita por la ciudadana Y.V., dirigida a ASEA BROWN BOVERI, S.A., de fecha 20 de mayo de 2002, mediante la cual expresa lo siguiente:

…le comunico que he convenido con ustedes, con carácter irrevocable que en virtud de que el fondo de ahorros dejará de funcionar, el 10% de su remuneración que se destinaba a depósitos para el fondo de ahorros y que carece de carácter salarial, me sea pagado mensualmente y que se considere salario de eficacia atípica, excluyéndose de la base de cálculo de mis beneficios (tales como vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, horas extraordinarias a sobre tiempo, bono nocturno (sic) días de descanso, feriados y demás beneficios laborales) prestaciones sociales e intereses y las indemnizaciones que surjan de mi contrato y/o relación de trabajo con ASEA BROWN BOVERI...

Si bien es cierto que dicha documental no fue desconocida por la parte actora, no es menos cierto que dicho documento no cumple con los requisitos esenciales establecidos por el legislador para considerarse un acuerdo, pues no esta suscrita por la parte demandada, en consecuencia, no esta demostrada la existencia de un convenio entre las partes y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes expresamente manifestado, más cuando el parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que el convenio mediante el cual las partes acuerden excluir hasta un 20% del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, debe constar en las convenciones colectivas, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, en los acuerdos colectivos, o en su defecto los contratos individuales de trabajo, nada de lo cual se cumplió en este caso.

Además de lo anterior, debe acotarse que al haberse considerado que el aporte patronal al denominado fondo de ahorros es salario, no es procedente excluir el 20% del salario de la base de cálculo para las prestaciones sociales, porque dicha exclusión debe hacerse sobre un aumento, sin mermar el salario que venía percibiendo el trabajador, en consecuencia, en este caso no podía excluirse el 20% del salario para las prestaciones sociales y demás beneficios laborales y debe incluirse dicha incidencia en el salario normal originando por vía de consecuencia diferencias que deben ser canceladas en todos los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, a partir del mes de mayo del año 2002 y hasta la finalización de la relación de trabajo. Así se establece. (Resaltado del Tribunal Superior).

De la cita precedente del fallo impugnado se observa que, ciertamente como lo alegan los formalizantes, el sentenciador de alzada concluyó, luego de la apreciación del documento en el cual la demandante expresa que ha convenido con la empresa que el 10% de la remuneración que se destinaba a depósitos del fondo de ahorros, le fuera pagada mensualmente, pero considerándose salario de eficacia atípica, que éste no cumplía con los requisitos esenciales exigidos por el Legislador para considerarse un acuerdo, en primer lugar, por no estar suscrito por ambas partes, y en segundo lugar, porque no se cumplió con ninguno de los requerimientos que al efecto dispone el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como lo son que el convenio según el cual las partes acuerden el salario de eficacia atípica debe constar en las convenciones colectivas, en los acuerdos colectivos o en su defecto en los contratos individuales de trabajo. Pero además de las razones indicadas, el juzgador superior estableció que dado que el aporte que se pretende excluir de la base de cálculo de los beneficios laborales de la trabajadora no era un aumento de salario, sino que ya se venía percibiendo por la accionante, aún cuando se le denominaba fondo de ahorros, permitirlo, acarrearía una merma en la remuneración de la actora.

Ahora bien, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Primero, dispone:

Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

La citada norma dispone que, las convenciones colectivas y en las empresas donde los trabajadores no estuvieren sindicalizados, los acuerdos colectivos o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un 20% del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el contrato de trabajo individual preferentemente debe constar por escrito, razón por la cual, debe entenderse que en el caso del salario de eficacia atípica, con más razón se exija esta formalidad, porque se trata de una excepción a la regla general que dispone que toda remuneración percibida por el trabajador como contraprestación por su prestación de servicio constituye salario y debe ser considerado como base de cálculo de los demás beneficios laborales.

La sentencia recurrida no infringió los artículos que se delatan como infringidos, puesto que refleja un criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 406, de fecha 05 de mayo del año 2005, en la cual se estableció:

De la transcripción de la recurrida que precede, se puede constatar que el juzgador de alzada le dio valor probatorio a una documental suscrita por el actor, que contiene la manifestación de voluntad de éste de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales.

Ahora bien, los artículos del Código Civil cuya falta de aplicación por el juez de la recurrida delatan los formalizantes, establecen lo siguiente:

Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

Artículo 1.140: Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este título, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales.

Artículo 1.141: Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

1. Consentimiento de las partes

2. Objeto que pueda ser materia de contrato; y

3. Causa ilícita.

Y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya falta de aplicación se delata, dispone lo siguiente:

Artículo 71: El contrato de trabajo escrito se extenderá en dos (2) ejemplares, uno de los cuales se entregará al trabajador, y contendrá las especificaciones siguientes:

1. El nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio o residencia de los contratantes;

2. El servicio que deba prestarse, que se determinará con la mayor precisión posible;

3. La duración del contrato o la indicación de que es por tiempo indeterminado, según el caso;

4. La obra o la labor que deba realizarse, cuando se contrate para una obra determinada;

5. La duración de la jornada ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado por unidad de tiempo o por tarea;

6. El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago;

7. El lugar donde deba prestarse el servicio; y

8. Cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden los contratantes.

Las citadas disposiciones legales del Código Civil, están referidas a la definición de los contratos, su objeto, al sometimiento de los mismos a las reglas contenidas en dicho cuerpo normativo y a las condiciones esenciales del contrato. En cuanto al artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo señala cuales son las especificaciones que debe contener el contrato especial de trabajo.

Ahora bien, en el presente caso, de la apreciación de la documental ya referida establece el Juez de alzada que el trabajador manifestó su voluntad de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, tal como lo estableció la sentencia recurrida; por otra parte, no quedó demostrada la existencia del convenio entre las partes, puesto que dicho instrumento no está suscrito por la accionada, y no puede materializarse un contrato cuando no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, como lo es el consentimiento de las partes.

En consecuencia, la referida documental no debió ser valorada, por la recurrida, como prueba de la existencia de un convenio entre las partes de acoger la modalidad del “salario de eficacia atípica”.

Por las razones expuestas, esta Sala declara la procedencia de la denuncia analizada por la infracción de los artículos 1.140 y 1.141 del Código Civil por falta de aplicación y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo por falsa aplicación. Así se decide. (Resaltado del Tribunal Superior).

De la lectura de la sentencia de esta Sala citada supra, se evidencia que la decisión ahora recurrida acoge el criterio establecido en el fallo emanado de esta Sala. Así las cosas, debe concluirse que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, motivo por el cual la presente denuncia resulta improcedente. Así se resuelve.

- V -

Con fundamento en el numeral 2º del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, se denuncia la infracción, por la recurrida, de los artículos 1.197, 1.198 y 1.208 del Código Civil, por falsa aplicación; así como de los artículos 98 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.264 del Código Civil, por errónea interpretación.

Alegan los formalizantes:

En la pág. 20, la recurrida declaró que las "condiciones" para la entrega del bono anual eran: que se alcanzaran las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de éstas; y que el trabajador se encontrare en situación de activo para el momento del pago. Declaró también que la "condición" según la cual la demandante no estaba activa en la empresa para el momento del pago del bono anual no se cumplió por causas imputables a la parte demandada, por haber despedido a la actora, debiendo, entonces, a su entender, considerarse como cumplida tal "condición", de conformidad con lo previsto en el artículo 1.208 Código Civil porque el deudor había impedido su cumplimiento; en tales razones apoyó la declaratoria de procedencia del bono de desempeño 2007.

Ahora bien, los requisitos que determinan la procedencia del bono anual son presupuestos constitutivos de la obligación comportan la existencia de la "obligación condicional" que regulan los artículos 1.197 y siguientes del Código Civil (C.C.) En tal virtud, la recurrida, aplicó falsamente los artículos 1.197, 1.198 y 1.208 de ese Código. En efecto, la "condición" que regula artículo 1.197 del C.C. está referida a un acontecimiento futuro respecto de cuya ocurrencia existe incertidumbre. ABB no contrajo una obligación condicional y por ende, los hechos establecidos por la recurrida no son subsumibles en la hipótesis del artículo 1197 del C.C..

ABB tampoco contrajo una obligación sometida a la "condición suspensiva" que regula el artículo 1.198, por lo que tampoco pueden subsumirse los hechos establecidos, en esa norma. El "despido" de un trabajador es un derecho que tiene el patrono y es causa válida de terminación del contrato de trabajo; por ende, su ocurrencia no es calificable de "impedimento" de condición, ni es subsumible, por tanto, en la hipótesis del artículo 1.208 del C.C.. Por consiguiente, las hipótesis de las referidas normas legales no son aplicables a los hechos establecidos por la recurrida, lo cual materializó la falsa aplicación de esas normas.

De acuerdo con los hechos establecidos por la recurrida, la obligación de ABB de pagar un bono anual a la demandante se constituía si la actora se encontraba activa en la empresa para el momento del pago de ese bono. De manera que la circunstancia de estar activo en la empresa es un presupuesto fundamental de la constitución de la obligación de ABB, y por consiguiente, la recurrida, al declarar tal obligación y condenar a ABB a 'cumplirla, infringió, por errónea interpretación, el artículo 1.264 del C.C.; ya que desnaturalizó el alcance de esa norma, errando así en la aplicación de su consecuencia jurídica. Asimismo, al calificar, al despido de la actora como una causa imputable a la demandada para el no cumplimiento de una "condición", infringió, también por errónea interpretación, el artículo 98 de la LOT, pues a pesar de reconocer en la pág. 21, que el despido es un derecho que conlleva el pago de las indemnizaciones tarifadas en el artículo 125 de la LOT, desnaturalizó el sentido y significado de esa norma. Para decidir, la recurrida ha debido aplicar el artículo 4 del C.C., con lo cual le hubiera dado a los artículos 1.264 del C.C., y 98 de la LOT, el verdadero alcance que tienen, según las palabras contenidas en esas normas, así como de la intención del legislador. Así, no hubiera ordenado a ABB el cumplir con una obligación (pago del bono anual), cuyo presupuesto fundamental no se había dado, ni tampoco hubiera catalogado al "despido" como una causa imputable a la demandada para impedir el cumplimiento de una "condición", lo cual la hubiera conducido a declarar improcedente la pretensión de la actora. (Subrayado de la formalización).

Para decidir, se observa:

Alegan los formalizantes que al declararse en la sentencia recurrida que aún cuando las condiciones para el pago del bono anual eran que se alcanzaran las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de éstas y que el trabajador se encontrare activo para el momento del pago, procedía la cancelación del correspondiente al año 2007 a la demandante, en virtud de que no se encontraba activa en la empresa para la oportunidad del pago del mismo, marzo del año 2008, porque el patrono lo impidió, al despedirla injustificadamente en febrero del año 2008, es decir, que tal condición no se cumplió por causas imputables a éste, debiendo, entonces, entenderse cumplida tal condición de conformidad con lo previsto en el artículo 1.208 del Código Civil; se incurrió en la infracción de los artículos 1.197, 1.198 y 1.208 del citado Código, por falsa aplicación, puesto que los requisitos que se exigían para la cancelación del bono anual son presupuestos constitutivos de la obligación, no configurándose en el presente caso una obligación condicional, de manera que al entenderla como tal, el juzgador de alzada incurrió también en la infracción de los artículos 98 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.264 del Código Civil, por errónea interpretación.

Ahora bien, los artículos del Código Civil, cuya infracción se alega, disponen:

Artículo 1.197

La obligación es condicional cuando su existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto.

Artículo 1.198

Es suspensiva la condición que hace depender la obligación de un acontecimiento futuro e incierto.

Es resolutoria, cuando verificándose, repone las cosas al estado que tenían, como si la obligación no se hubiese jamás contraído.

Artículo 1.208

La condición se tiene por cumplida cuando el deudor obligado bajo esa condición impide su cumplimiento.

Artículo 1.264

Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

De la cita precedente de los artículos cuya infracción se acusa, se observa, que el Código Civil, dispone que la obligación condicional es aquella cuya existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto (artículo 1.197); siendo que la condición suspensiva es aquella que ha depender la obligación de un acontecimiento futuro e incierto y resolutoria, la que, al verificarse produce la extinción, el fenecimiento de la obligación (artículo 1.198). Ahora bien, también dispone el citado compendio legal, que en el caso de que el deudor impida el cumplimiento de la condición, ésta debe tenerse por verificada (artículo 1.208).

Por otra parte, el artículo 1.264 del Código Civil, establece que las obligaciones deben cumplirse tal y como han sido contraídas.

Ahora bien, en la sentencia recurrida, respecto al bono por desempeño del año 2007, se estableció:

Bono de desempeño del año 2007: Al decidir sobre la apelación de la parte demandada, se estimó que el bono de desempeño es salario, la apelación de la parte actora se refiere a que no se concedió el pago del bono de desempeño del año 2007.

La parte actora en el escrito libelar señala que no le fue cancelado el bono de desempeño del año 2007 y que el cumplimiento de la condición de estar activa para haber recibido el pago fue impedida por la parte demandada debiendo entendérsele como una obligación cumplida dado que el deudor la contravino, invocando además argumentos de equidad; la parte demandada alegó que además de no ser salario esta percepción, resulta improcedente la cantidad reclamada toda vez que era condición necesaria que la accionante se encontrara activa para el momento de la cancelación de dicho bono y habiendo sido despedida en fecha 07 de febrero de 2008, dicha condición no fue cumplida.

La sentencia recurrida declaró improcedente el reclamo por este concepto fundamentándose que en el presente caso no se evidenciaban los parámetros para el pago del referido bono, a cuanto ascendió el mismo, no pudiendo presumir el Tribunal la fecha tope para obtener los resultados que permitieran cuantificar el concepto.

En la audiencia de alzada, manifestó el actor que el cumplimiento de la segunda condición, estar activo para el momento del pago, fue impedida d liberadamente por la demandada al despedirla injustificadamente un mes antes de que se diera el pago, que si no la hubiese despedido injustificadamente o lo hubiese hecho con posterioridad al pago, la condición se hubiera cumplido y le hubiese correspondido el pago, además que la trabajadora laboró durante todo el año 2007, siendo un tema de justicia y equidad el reconocimiento de su pago.

Observa este Tribunal que, establecida como quedó la naturaleza salarial de esta percepción, las condiciones para su entrega eran: que se alcanzaran las metas previamente fijadas o al menos un porcentaje de las metas y que el trabajador se encontrara en situación de trabajador activo dentro de la empresa para el momento del pago. La primera condición referida al cumplimiento de las metas, entiende el Tribunal que fue aceptada por la demandada porque no fue objetada en la contestación a la demanda, sólo señaló que no se cumplió la segunda, esto es, que la demandante estuviera activa para el momento del pago.

Además, consta de las documentales marcadas desde "G-1" a la "G-9" cursantes de los folios 108 al 116 del cuaderno de recaudos No. 1, comunicaciones y memorandos en original emitidos por la empresa demandada y dirigidos a la accionante relacionados con el bono anual por desempeño, reconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, de las que se desprende que a partir del año 1998 la demandada le canceló anualmente a la trabajadora un bono de desempeño correspondiente al año anterior, que se calculaba tomando en cuenta los resultados del año del Grupo ABB y los resultados del año del área en la cual prestaba servicios la actora; se fijaba un monto máximo a ser pagado de tres meses de salario base; que se establecían los resultados efectivos obtenidos en el año, se determinaba el cumplimiento de las metas previamente fijadas y que el bono se pagaba luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente.

Ambas partes estuvieron contestes en su declaración ante el superior y conforme a las documentales que fueron valoradas, que el bono era pagado en el mes de marzo de cada año, luego que se consolidara tanto a nivel nacional como internacional el cumplimiento de las metas previamente fijadas o un porcentaje importante de ellas y que en cuanto a la segunda condición referida a que fuese un trabajador activo de la empresa para el momento del pago del bono, se evidencia de autos que la relación laboral culminó el día 7 de febrero de 2008 y que la actora recibió la liquidación de prestaciones sociales en fecha 5 de marzo de 2008.

En este caso, no se objetó el cumplimiento de las metas de la demandada a nivel local y del grupo a nivel mundial, hasta el punto que en la documental marcada "G1" folio 108, fechada 7 de septiembre de 2007, recibida por la demandante el 23 de enero de 2008, la demandada informó a la actora que: 1) los lineamientos del Grupo ABB para el "scorecard" 2006 ya se han completado; 2) que como resultado tu recompensa variable personal para el 2007, será basada en los resultados del Grupo ABB (40%), más los del área de responsabilidad en la cual prestaste servicio en VEABB (60%) en el año 2007; 3) para el 2007 el monto máximo de tu bono será de tres (3) meses (salario base) basado en el antes mencionado "scorecard"; 4) el incentivo será pagadero luego del cierre anual en marzo de 2008, siempre y cuando para esta fecha, estén a disponibilidad de la empresa, los estados financieros de la misma, debidamente emitidos por los auditores externos, de acuerdo a la práctica existente; 5) el bono sólo lo reciben aquellos empleados permanentes que para la fecha de su pago estén trabajando en la empresa; 6) agradecemos tus continuos esfuerzos por contribuir en el mejoramiento del desempeño de la organización.

Con esta documental queda claro que la primera condición estaba cumplida, es más la parte demandada informó a la actora que pagaría el bono de desempeño después de marzo de 2008, no obstante, la demandante fue despedida injustificadamente el 7 de febrero de 2008 y le hicieron un pago por prestaciones sociales el 5 de marzo de 2008, de manera que el requisito de que la demandante estuviera activa para el mes de marzo de 2008, no se cumplió por causas no imputables a esta, más bien imputables a la demandada como en efecto lo constituye el despido injustificado.

Es cierto que el patrono puede ejercer el derecho a despedir a un trabajador en forma injustificada y que la indemnización por el perjuicio que causa el despido esta tarifada por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, la indemnización por despido y sustitutiva de preaviso, sin perjuicio de las acciones que prevé el derecho común, parágrafo único de dicha norma, empero, en este caso no se trata de una indemnización adicional por el despido injusto, se trata de que la demandante era acreedora del pago de un bono de eficiencia correspondiente al año 2007, porque laboró ese año, como expresamente lo reconoció la demandada en la comunicación antes referida, pagadero luego del cierre anual en marzo de 2008 y la condición según la cual no estaba como trabajador activo para el momento del pago, no se cumplió por causas imputables a la parte demandada, debiendo considerarse como cumplida la condición de conformidad con lo previsto en el artículo 1.208 del Código Civil, porque fue el deudor quien impidió su cumplimiento, en consecuencia, procede el pago del bono de desempeño de 2007. Así se declara.

Este. Tribunal ha señalado razones de derecho para acordar el pago del bono de eficiencia de 2007, no obstante, aun en el caso de no encontrar una norma de hecho en la cual fundamentarlo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 287 del 13 de marzo de 2008 (José Clisanto Delgado Cacique contra Banco de Venezuela, SACA), ha establecido que si bien no puede el Juez subvertir el orden preestablecido y prescindir de las pautas que emanan del contrato, puede en un caso concreto aplicar el principio de equidad previsto en el literal "g" del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para que la solución al conflicto no afecte derechos irrenunciables del trabajador (al salario artículo 132 del la Ley Orgánica del Trabajo) ni agrave los de la demandada (no hay agravio porque existía certeza de la obligación).

Según este principio el Juez puede fundar su decisión sobre un aspecto determinado tomando en cuenta la conducta de las partes y lo que dicta su conciencia, en un sentimiento de equidad en cuanto a obrar conforme al bien como forma de resolver los conflictos, sobre todo considerando que el derecho del trabajo es de carácter social, el salario y las prestaciones sociales son derechos irrenunciables y de carácter alimentario. (Resaltado del Tribunal Superior).

De la lectura de la sentencia recurrida, se extrae que, la empresa accionada estaba obligada al pago del bono por desempeño, luego del cierre anual en el mes de marzo del año siguiente, en el caso de que se cumplieran metas previamente fijadas y a los trabajadores activos para el momento del pago del bono. Son hechos admitidos en el juicio que la demandante fue despedida injustificadamente en febrero del año 2008, es decir, que no estaba prestando servicios a la empresa accionada en la oportunidad de la cancelación del bono correspondiente al año 2007 y que fueron cumplidas las metas del referido año; sin embargo, consideró el juzgador de alzada que, el requisito relativo a que el trabajador se encontrare activo en la empresa para el momento del pago del referido concepto, no se cumplió en el presente caso, por causas no imputables a la actora, sino más bien a la demandada, puesto que como ya se indicó la relación laboral terminó por despido injustificado.

Así las cosas, se concluye que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, puesto que la obligación de pagar el bono por desempeño, en efecto, está sujeta al cumplimiento de dos condiciones suspensivas, a saber, el cumplimiento de las metas fijadas por la empresa y que el trabajador esté activo en la misma para la oportunidad del pago, pues se trata de dos eventos futuros e inciertos; razón por la cual, al haber despedido el patrono a la trabajadora, de forma injustificada, luego de haberse verificado la primera de las condiciones, el cumplimiento de las metas, pero, antes de que se pudiera cumplir la segunda, se puede entender que impidió que ésta se diera, razón por la cual se aplicaba la consecuencia jurídica prevista para el caso de que el deudor obligado no permite el cumplimiento de la condición, consistente en que ésta se tiene por ocurrida.

Como consecuencia de lo expuesto, debe concluirse que no se infringieron en la sentencia recurrida las normas cuya violación se acusa, motivo por el cual la presente denuncia resulta improcedente. Así se resuelve.

DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR los recursos de casación ejercidos tanto por la parte actora como por la empresa demandada contra el fallo de fecha 31 de julio del año 2009, emanado del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en costas del recurso a las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior, antes mencionado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social Especial del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los veinte (20) días del mes de enero del año 2011. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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ALFONSO VALBUENA CORDERO

El Conjuez Accidental Principal, La Conjuez Accidental Principal,

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J.R. TORRES PERTUZ E.E. SALAS MORENO

El Secretario Temporal,

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M.E.P.

R.C. Nº AA60-S-2009-0001158

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario