Decisión nº 66 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 3 de Abril de 2012

Alega la recurrente que ingresó el día 02 de mayo de 1.984 en el cargo de Chequeador, adscrita ala Gobernación del Estado Zulia, hasta el día 07 de julio de 1.994.

Que posteriormente, en fecha 04 de enero de 1.996 ingresó en la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z. en el cargo de Secretaria IV hasta el día 15 de octubre de 2.011 cuando fue suspendido su salario sin notificación de las razones que tuvo la administración pública municipal, toda vez que se encontraba en p.d.j. por cumplir los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, toda vez que cumplía con los requisitos de edad y antigüedad en la prestación de servicios en razón de haber nacido el día 27 de junio de 1.951.

Por las razones expuestas, tenía derecho a la jubilación, a tenor de lo previsto en el artículo 3 de la Ley arriba señalada en concordancia con el Reglamento de la misma y no podía ser retirada de la Administración Pública Municipal; pero sucedió que desde el 15 de octubre de 2.011 no recibió el pago de su salario sin conocer las razones de tal actuación.

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2.007 señaló que la jubilación es un derecho que se otorga previa constatación del cumplimiento de los requisitos, previsto en el artículo 147 de la Constitución Nacional y que debe privar aún sobre los actos de remoción, retiro o destitución.

Por las razones expuestas, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional, pide que se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho del retiro de su persona, del cargo de SECRETARIA IV, ya que tenía derecho a que se le otorgara una pensión de jubilación a tenor del artículo 10 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 3 de la referida Ley.

Por los argumentos expuestos pide al Tribunal que declare la nulidad de la vía de hecho que le suspendió el pago de su salario, que ordene la reincorporación al cargo de SECRETARIA IV adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo, que se ordene el trámite de su jubilación de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios percibidos por los funcionarios activos de la Alcaldía del Municipio San Francisco.

La presente querella funcionarial fue admitida por el Tribunal cuanto ha lugar en derecho el día 15 de diciembre de 2.011, ordenándose la citación de la parte demandada para resolver sobre la pretensión cautelar en auto por separado.

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:

De manera accesoria, la parte querellante solicita que el Tribunal decrete A.C.C. a su favor, con fundamento en los artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la finalidad de restituir o restablecer la situación administrativa infringida, en el sentido que “sea reincorporado a la nómina de la Alcaldía del Municipio San F.d.e.Z. en el cargo de SECRETARIA IV hasta tanto sea decidido el presente recurso en virtud que es evidente que cumplo por encima de los requisitos exigidos para ser jubilada en forma ordinaria, por cuanto a la edad de 60 años que tengo no es fácil tener un empleo más aún cuando siempre he laborado en la administración pública por espacio de 25 años, siendo una persona de la tercera edad no puedo esperar que termine el juicio el cual dura varios años, ya que tendría problemas para sobrevivir y pagar mis tratamientos propios de la edad, y mi alimentación por lo que es evidente que se me están violando derechos contemplados en la Constitución Bolivariana de Venezuela, sobre todo el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86”.

La amenaza del daño irreparable la justificó en que de no suspenderse el acto administrativo impugnado se le causaría daños irreparables o de difícil reparación por la definitiva, con las pruebas aquí consignadas.

En cuanto al fomus boni iure, denunció como violados los artículos 86 y 147 de la Constitución Nacional, en concordancia con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Añadió que cobró su salario hasta el mes de septiembre de 2.011 y que se le suspendió el pago a partir del 15 de octubre de 2.011.

En cuanto al periculum in mora, indicó que un retardo en la decisión pudiera causarle un daño irreparable a su persona por no tener salario ni jubilación para cubrir sus gastos más esenciales de supervivencia y ante la definición del Estado Social de Derecho y de Justicia previsto en el artículo 2 de la Constitución Nacional, no se puede dejar a una mujer de 60 años de edad y 25 años de servicios, que se le causen los problemas de carácter irreparable en su vida y en su entorno personal.

Señaló como agraviante al Alcalde del Municipio San F.d.E.Z., ciudadano O.P.F..

A los fines de demostrar los extremos de ley, consignó las siguientes pruebas documentales:

1. Formato impreso de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se observa la Cuenta Individual de la ciudadana YBETTY DE J.M.P., donde consta que fue afiliada por primera vez el día 02 de mayo de 1.984 y que estuvo en condición “Cesante” desde el 27 de junio de 2.006;

2. Copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana YBETTY DE J.M.P., Nº 5.812.886, donde se lee que nació el día 27 de junio de 1.951;

3. Constancia de egresado emitida por el Jefe de Recursos Humanos del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, de fecha 08 de noviembre de 2.011, donde hace constar que la querellante prestó servicios para la Dirección y Coordinación Ejecutiva, desde el día 02 de mayo de 1.985 al 07 de julio de 1994, desempeñando el cargo de CHEQUEADOR;

4. Copia simple de Memorando Nº 608 de fecha 07 de junio de 1.994, dirigido a la querellante por el Secretario Privado del Gobernador del estado Zulia, por el que se le notifica que se prescindió de sus servicios;

5. Copia fotostática de certificación emitida por el Jefe Civil de la Parroquia Chiquinquirá, emitida en fecha 26 de noviembre de 2.007, donde hace constar que no aparece el acta de nacimiento de la querellante por estar deteriorada, la cual nació en fecha 27 de junio de 1.951;

6. Planilla de Aviso de Egreso, emitido en fecha 07 de julio de 1.994, donde la Gobernación del Estado Zulia hace constar que la funcionaria YBETTY DE J.M.P. fue retirada del cargo de Chequeador por reorganización administrativa en esa misma fecha.

7. Planilla de Aviso de Ingreso o Forma G-93, emitida por Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Zulia, donde consta que la ciudadana YBETTY DE J.M.P.D.P., ingresó al cargo de Chequeador Personal Femenino I, a partir del 02 de mayo de 1.984.

8. Copia al carbón de Memorando emitido en fecha 07 de junio de 1.994 por la Secretaría Privada del Gobernador del Estado Zulia, dirigido a la ciudadana YBETTY DE J.M., donde le participa que ha partir de esa fecha fue retirada del servicio por reorganización administrativa.

9. Copia fotostática de la partida de nacimiento de la ciudadana YBETTY DE J.M., Nº 1508, de fecha 31 de julio de 1.951, emitida por la Jefe Civil del Municipio Chiquinquirá del Distrito Maracaibo, donde consta que la mencionada ciudadana nació el día 27 de junio de 1.951.

10. Copia fotostática de oficio sin número, suscrito en fecha 04 de enero de 1.996 por la Gerente General de la Alcaldía del Municipio San Francisco, donde notifica a la ciudadana YBETTY DE J.M.P. que ha sido designada por el Alcalde para ocupar el cargo de Secretaria, a partir de ese día.

11. Copia fotostática de recibo de pago emitido en fecha 19 de julio de 2.011 por la Alcaldía del Municipio San Francisco, a favor de la ciudadana YBETTY DE J.M.P., donde se lee: “Cargo: PROCESO DE JUBILACIÓN” y “Periodo de Pago de SUSPENDIDOS DESDE: 01/07/2011 HASTA: 15/07/2011”.

12. Copia certificada del Certificado de Funcionario de Carrera emitido por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. en fecha 01 de agosto de 2.008, a favor de la ciudadana YBETTY DE J.M.P..

13. Constante de diecinueve (19) folios útiles, recibos de pago emitidos por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, a favor de la querellante, donde consta que ocupaba el cargo de Secretaria IV desde el 04 de enero de 1.996.

14. Planilla de cálculo de prestaciones sociales de la ciudadana YBETTY DE J.M.P., correspondiente al periodo entre julio de 2.000 y junio de 2.001, elaborado por la Gerencia de Administración y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z..

Antes de cualquier otra consideración, es menester destacar que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001, caso: M.E.S., la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le venía dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del constituyente de 1.999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala Político Administrativa en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley; procediendo así este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluyó así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva.

Se reitera que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, específicamente los exigidos para el otorgamiento del a.c. están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora.

El primero de ellos -fumus boni iuris- se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. El segundo no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in limine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Los criterios que anteceden se han mantenido en el tiempo y en sentencia dictada el 31 de octubre de 2.007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó lo siguiente:

“Igualmente, la doctrina de este M.T. ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el a.c. ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada. (Vid. Sentencia Nro. 100, dictada por la Sala Constitucional en fecha 17 de agosto de 2000).

Ahora bien, aun en el caso en que la acción de a.c. sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales.

Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos.

En efecto, para los casos donde lo denunciado sea la violación directa de normas legales o sublegales e “indirecta” de normas constitucionales, existe la medida de suspensión de efectos del acto impugnado prevista en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia así como las medidas cautelares contempladas en el aparte once del artículo 19 eiusdem.” (Sentencia Nº 01740, caso: Universidad Central de Venezuela contra el Ministerio del Trabajo, ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, Exp. Nº 2007-0698).

El Tribunal para decidir observa que de los instrumentos probatorios arriba discriminados y que han sido exhaustivamente analizados por ésta Juzgadora se desprende de forma preliminar que la querellante ocupa el cargo de Secretaria IV en la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z. y que aparentemente se encuentra en p.d.j.. Se desprende asimismo de forma preliminar que el salario de la querellante fue suspendido por el periodo del 01/07/2011hasta el 15/07/2011, pero no consta que la suspensión se haya extendido por un periodo superior al indicado, según el documento identificado con la letra “K”, ni que se mantenga hasta la fecha de interposición de la querella por lo que a criterio de la Juzgadora no consta que la violación directa de norma constitucional sea vigente o actual.

Por otro lado, la querellante pide que se acuerde amparo cautelar a los fines que sea “reincorporada a la nómina de la Alcaldía del municipio San Francisco”, siendo el caso que no se desprende de las actas ningún indicio de que la quejosa haya sido retirada de la nómina de empleados fijos y tal circunstancia contraviene la doctrina judicial según la cual el accionante debe invocar y demostrar que se trate de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata de las normas constitucionales, por lo que a criterio de la Juzgadora no ha sido demostrado el primer presupuesto procesal para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, la apariencia del buen derecho o el fomus boni iure.

Ello así, es criterio de quien suscribe que las afirmaciones del justiciable, por sí solas, no resultan suficientes en esta fase cautelar para determinar si en el presente caso existe presunción grave de violación de los derechos constitucionales señalados y por tanto debe declarar improcedente el a.c.c. que ha sido solicitado, en razón de ello el Tribunal se abstiene de valorar el cumplimiento del peligro en la mora. Así se declara.

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide: Se declara IMPROCEDENTE la medida de a.c.c. solicitada por la ciudadana YBETTY DE J.M.P..

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los tres (03) días del

mes de abril de dos mil doce (2.012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las tres y diez (3:10 p.m.) se dictó y publicó el fallo anterior, quedando registrado en el Libro de Sentencias Interlocutorias con el Nº 66.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 14.426