Decisión nº AZ512007000175 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 6 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nro. I de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 06 de noviembre de 2007.

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-010737.

ASUNTO: AP51-R-2007-015085.

JUEZ PONENTE: E.S.C.S..

MOTIVO: Fijación de Obligación Alimentaria (Fondo).

PARTE ACTORA: YELISA J.B.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.904.390.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: A.T. de PÉREZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 110.200.

PARTE DEMANDADA: A.A.Z.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.543.670.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyó apoderado alguno.

DECISIÓN APELADA: Dictada por la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 08 de agosto de 2007, mediante la cual declaró con lugar la demanda de obligación alimentaria.

I

Conoce esta Alzada del recurso de apelación de fecha trece (13) de agosto de 2007, interpuesto por la parte actora a través de apoderada judicial, contra el fallo de fecha ocho (08) de agosto de 2007, dictado por la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente en el juicio de Fijación de Obligación Alimentaria, que sigue la ciudadana YELISA J.B.C. contra el ciudadano A.A.Z.G. padre de su hijo “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” , que declaró con lugar la demanda de obligación alimentaria.

PUNTO PREVIO

Observa esta Alzada, que en el escrito de fecha trece (13) de agosto de 2007, presentado por la ciudadana YELISA J.B.C., representada por la abogado A.T. de PÉREZ, anteriormente identificadas, se señaló lo siguiente: “…en la decisión objeto de apelación, el Tribunal no se pronunció con respecto a lo solicitado en el punto quinto del libelo de la demanda que es del tenor siguiente: “…QUINTO: Igualmente pido a los fines de garantizar el pago puntual y el cumplimiento de la obligación alimentaria que la cantidad fijada por este concepto, más el cincuenta por ciento (50%) de los gastos extras y los bonos tanto escolar y navideño, sean descontados directamente del sueldo y aguinaldo devengado por el padre en su lugar de trabajo y depositado en la cuenta de ahorro que a los fines legales pertinentes, solicito se ordene su apertura a nombre del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, en la cual autorice a la madre a retirar la mensualidad, los bonos y los gastos extras antes mencionados, de manera automática y consecutiva…”. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil…”.

Revisadas las actas procesales, se evidencia de las mismas, específicamente en la sentencia de fecha 08 de agosto de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección, que ciertamente la Juez a quo no se pronunció sobre el punto quinto del libelo de demanda presentado por la actora, el cual fue transcrito supra, lo que conlleva a la conclusión que existió una omisión en el pronunciamiento mencionado, evidenciándose que la Juez de la recurrida, al sentenciar incurrió en el vicio denominado citrapetita, violentando lo establecido en los artículos 12, 209, 243 en su ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la normativa contenida en los artículos 12, 209, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, disponen lo siguiente:

…Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…

.

…Artículo 209. La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de esta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio (…)

Parágrafo Único: Los Tribunales Superiores que declaren el vicio de la sentencia de los inferiores, apercibirán a éstos de la falta cometida y en casos de reincidencia, les impondrá una multa que no sea inferior a dos mil bolívares ni exceda de cinco mil…

.

… Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (…)

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

.

…Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita…

. (Cursivas, subrayado y negritas de la Alzada).

Se colige, que debe existir una cabal adecuación entre la sentencia como acto judicial y la pretensión como acto de la parte, dado que, de no ser así, la función de la sentencia como tutela jurídica no podría cumplirse, por lo que la decisión debe contener lo que la doctrina ha denominado requisitos intrínsecos de la sentencia, indicados en los artículos en comento, y la falta de alguno o de algunos, acarrea la nulidad de la misma.

Asimismo, la jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que la congruencia supone que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes (ultrapetita), menos de lo pedido por las partes (citrapetita), ni algo distinto de lo pedido por las partes (extrapetita).

Al respecto se hace necesario traer a colación sentencia de fecha 31 de enero 2007, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, dictada por la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, establecen: (…)

De las normas transcritas surge el denominado deber de congruencia, fundado en el principio dispositivo, que le impone al sentenciador decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones opuestas, para mantener la concordancia entre el objeto del debate y la sentencia. El incumplimiento de tales preceptos, hará padecer a la sentencia del vicio de incongruencia, -en sentido positivo o negativo-. El primer caso –incongruencia positiva- ocurre cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; en el supuesto de "ultrapetita", otorga más de lo pedido, y en la "extrapetita", otorga algo distinto de lo pedido. El segundo caso -incongruencia negativa-, se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, es decir incurre en "citrapetita", por cuanto deja de resolver algo pedido o excepcionado.

En consecuencia, la recurrida se halla inmersa en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo con ello lo dispuesto en los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos. Es por ello que resulta necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la nulidad del fallo, en virtud de la entidad del vicio detectado…

. (Cursivas de la Alzada).

La Jurisprudencia expuesta supra contiene criterio sobre el vicio de la sentencia denominado incongruencia negativa, el cual hace suyo esta Sala, por cuanto el Juez a quo omitió pronunciarse sobre el punto quinto del libelo de la demanda, siendo que la congruencia supone la especial connotación debido al principio de exhaustividad de la sentencia que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones presentadas por las partes.

Ahora bien, esta Superioridad en base al análisis de las actuaciones y de la normativa contenida en los citados artículos, declara la nulidad de la sentencia proferida por la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, dictada en fecha ocho (08) de agosto de 2007, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa o citrapetita, al no decidir conforme a la totalidad de la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

En este orden de ideas esta Alzada, exhorta a la Juez a quo, para que en lo adelante sea más cuidadosa al momento de sentenciar las causas, en aras que haya congruencia entre lo peticionado y lo resuelto en la sentencia, por lo que esta Superioridad, apercibe a la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio de este Circuito, a usar los mecanismos correspondientes a fin de evitar que en el futuro se produzcan fallas similares que entorpezcan la actividad jurisdiccional de administrar justicia, causándole perjuicios a los justiciables, y así se establece.

En consecuencia de lo explanado supra, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, procede a dictar sentencia de fondo en el presente asunto.

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en que habría quedado trabada la controversia, en caso de que el demandado hubiese comparecido a la contestación a la demanda y en tal virtud, se observa:

En fecha trece (13) de junio de 2007, la apoderada judicial de la parte actora interpuso libelo de demanda en el que explanó lo siguiente:

Que en fecha cuatro (04) de julio de 2002, nació el niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, quien es hijo de ella y del ciudadano A.A.Z.G.; que el niño de marras, para la fecha de la presentación del libelo de demanda cuenta con cuatro (04) años de edad, reside con su madre, guardadora y representante legal, no recibe dinero de su padre de manera regular y acorde con sus necesidades básicas; que el padre del niño de autos, se ha desentendido de sus obligaciones paternas para con su hijo, teniendo en consecuencia la madre del niño que asumir los gastos que representa la carga familiar, a fin de evitar que el niño, pase privaciones que puedan afectar su desarrollo físico, moral e intelectual, ante el hecho que la manutención de los niños, niñas y adolescentes, es deber común de ambos padres; que invoca como fundamento de derecho el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 30, 365 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como también el artículo 282 del Código Civil; que de las normas antes mencionadas, se evidencia que son los padres quines deben garantizar dentro de sus posibilidades el disfrute de los derechos de sus hijos, tanto en la alimentación, vestido, habitación educación, cultura, asistencia y atención médica, entre otros aspectos que integran las instituciones familiares; que es un deber de los padres asumir las responsabilidades inherentes a la patria potestad y proveerles, todo lo necesario para su buen crecimiento y desarrollo, tanto físico, moral y psicológico y darles un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral; que se evidencia que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, desarrolla la obligación alimentaria en el campo jurídico de la patria potestad, debiendo entenderse que el derecho alimentario del niño, niña y adolescente es un deber jurídico regulado sistemáticamente, a partir del concepto legal señalado en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que de conformidad con el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, indica como medios probatorios que hará valer en juicio, tanto la prueba documental como la testimonial; que solicita se oficie a la División de Recursos Humanos Servicios de la empresa Corporación ASSC de Venezuela, para que informe el sueldo básico mensual que devenga el obligado alimentista y además que indique cualquiera otros ingresos que por concepto de bonos, primas y demás remuneraciones bien sean legales o contractuales obtenga mensualmente; que solicita se señale la suma aproximada que recibe por concepto de aguinaldos de fin de año y los beneficios otorgados por la empresa Corporación ASS de Venezuela a los hijos de sus trabajadores, como consecuencia de la contratación colectiva de ser el caso; que solicita se fije a favor del niño de autos, Primero: una obligación alimentaria mensual por una cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) de los ingresos que mensualmente percibe el demandado por su relación laboral, previéndose su ajuste en forma automática y proporcional, tal y como lo establece el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; Segundo: que de los aguinaldos de fin de año a recibir por el obligado alimentista, se fije una bonificación especial, adicional e igual a dos (02) mensualidades de la obligación alimentaria, para ayudar a cubrir los gastos ocasionados por las festividades navideñas; Tercero: se fije otra bonificación especial, adicional e igual a una (1) mensualidad de la obligación alimentaria a fin de coadyuvar con los gastos ocasionados por el inicio de las actividades escolares, correspondientes a cada año escolar; Cuarto: que se obligue al padre a pagar un cincuenta por ciento (50%) de los gastos extras que ocasione su hijo, con motivo de gastos médicos y medicinas, cantidad que deberá ser depositada al niño, dentro de los cincos (05) primeros días de cada mes a medida que se vayan causando; Quinto: igualmente pide a los fines de garantizar el pago puntual y el cumplimiento de la obligación alimentaria que la cantidad fijada por este concepto, más el cincuenta por ciento (50%) de los gastos extras y los bonos tanto escolar y navideño, sean descontados directamente del sueldo y aguinaldo devengado por el padre, en su lugar de trabajo y depositado en la cuenta de ahorro que a los fines legales pertinentes, solicita se ordene su apertura a nombre del niño de marras, en la cual se autorice a la madre a retirar la mensualidad, los bonos y los gastos extras mencionados, de manera automática y consecutiva; Sexto: de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicita se decrete medida de embargo sobre las prestaciones sociales del demandado, hasta cubrir un equivalente a treinta y seis (36) mensualidades de obligación alimentaria futuras, más seis (06) mensualidades de obligación alimentaria, equivalentes a tres (03) bonos a fin de año futuros y tres (03) mensualidades de obligación alimentaria, equivalente a tres (03) bonos escolares futuros; por ser la obligación alimentaria una excepción al principio de inembargabilidad del salario, establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello con el fin de evitar que el demandado se insolvente mediante cualquier artimaña (como podría ser la renuncia a su trabajo) y de esta forma eludir el derecho que tiene a recibir prestación alimentaria el niño de autos; Séptimo: que sea incluido o inscrito el niño, en todos los beneficios que le otorgue la empresa Corporación ASSC de Venezuela y se le autorice a recibir directamente dichos beneficios; Octavo: se fije un monto provisional por concepto de obligación alimentaria para asegurar los gastos del niño de autos para su manutención, educación, vestuario, medicinas y asistencia médica, mientras se dicte sentencia definitiva en el presente procedimiento; Noveno: solicita que se practique la citación del demandado en su lugar de trabajo, ubicado al final de la Avenida Libertador con Calle Sorocaima, Edificio Lex, PH, El Rosal, Caracas 1060 A, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que señala como domicilio procesal de su representada, en el Edificio La Esperanza, Piso 06, Apartamento 6-A, La Candelaria, Cruz a Ferrenquín, Distrito Metropolitano de Caracas; que estima el patrimonio del ciudadano A.A.Z.G., en Ciento Veinte Millones de Bolívares (Bs. 120.000.000.oo) aproximadamente.

Finalmente solicitó, que la presente solicitud sea admitida, sustanciada y tramitada conforme a derecho y declarada con lugar con los demás pronunciamientos legales a que haya lugar.

En fecha dieciocho (18) de junio de 2007, el Juez a quo admitió la presente demanda de Obligación alimentaria, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley y se acordó la citación de la parte demandada para intentar la conciliación entre las partes y de no lograrse la misma, éste diera contestación a la demanda; asimismo se acordó oficiar al lugar de trabajo del demandado.

En fecha cuatro (04) de julio de 2007, diligenció el Alguacil L.M., adscrito a la Unidad de Actos y de Comunicación de este Circuito, consignando boleta de citación del demandado con resultado positivo debidamente firmada por éste.

En fecha diecisiete (17) de julio de 2007, se dejó constancia por Secretaría de haber agregado al expediente, la consignación hecha por el Alguacil en cuanto a haber citado al demandado en fecha tres (03) de julio de 2007.

En fecha veinte (20) de julio de 2007, el Juez a quo levantó acta, dejando constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que no pudo celebrarse la reunión establecida en el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; asimismo se dejó abierto el acto de contestación por parte del demandado, hasta la hora que finalizara el despacho en ese Tribunal, dejándose expresa constancia mediante acta que una vez cumplidas las horas para despachar, de la revisión del Sistema Juris 2000, se evidenció que el demandado no asistió a dar contestación a la demanda ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno.

En fecha veintiséis (26) de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, oficio de fecha 18 de julio de 2007, emanado de la Corporación ASSC de Venezuela, mediante el cual informan el sueldo y demás beneficios que percibe el demandado.

En fecha veintisiete (27) de julio de 2007, oportunidad legal para promover pruebas, la parte actora hizo uso de ese derecho siendo admitidas las mimas, por auto de fecha treinta (30) de julio de 2007, por no ser estas ni ilegales ni impertinentes y no apareciendo de las actas procesales que el demandado hubiese promovido las suyas.

En fecha dos (02) de agosto de 2007, se recibió por ante el Juez a quo escrito de conclusiones, presentado por la apoderada judicial de la parte actora, donde manifiesta en un punto previo del escrito, lo concerniente a la confesión ficta del demandado, el cual fue ratificado en fecha tres (03) de agosto de 2007.

En fecha ocho (08) de agosto de 2007, el Juez a quo dictó sentencia en el presente asunto, declarando Con Lugar la demanda de obligación alimentaria, incoada por la ciudadana YELISA J.B.C. en contra del ciudadano A.A.Z.G. , en consecuencia se fijó la obligación alimentaria, hoy apelada en fecha trece (13) de agosto de 2007, por la apoderada judicial de la parte actora, siendo que el Juez a quo acordó oír en un solo efecto dicho recurso en fecha catorce (14) de agosto de 2007.

En fecha veinte (20) de septiembre de 2007, se da entrada y se admite el presente recurso de apelación; asimismo se instó a la parte apelante a consignar copias certificadas de la totalidad del asunto principal a los fines de resolver la apelación interpuesta por la parte actora y una vez constaran en autos las copias señaladas, se fijaría por auto expreso la oportunidad para dictar sentencia.

En fecha veinte (20) de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, diligencia presentada por la apoderada judicial de la parte actora en la cual señala que el Juez a quo en auto del catorce (14) de agosto de 2007 le cercenó el derecho que tiene de indicarle al Juez a quo las actas conducentes tal y como lo establece el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, el cual remite al artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que solicita sean tomadas en cuenta las copias simples que fueron consignadas en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2007, y de considerar esta Alzada que son insuficientes, se oficie al a quo a fin que envíe la certificación de todas las copias anexas en la diligencia veinte (20) de Septiembre de 2007.

En fecha veintisiete (27) de septiembre de 2007, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior, fijó la oportunidad para dictar sentencia dentro de un lapso de diez (10) días calendario siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Mediante escrito de fecha tres (03) de octubre de 2007, la apelante fundamentó su recurso de apelación, exponiendo: que se inició la presente causa, mediante demanda incoada, en fecha trece (13) de junio de 2007, por su persona, en representación de la ciudadana YELISA J.B.C. a favor de su hijo “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, en contra del ciudadano A.A.Z.G., a los fines que se proceda a fijar el monto de la obligación alimentaria en los términos establecidos en el libelo de la demanda, en interés superior del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; que en fecha dieciocho (18) de junio de 2007, la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio de este Circuito judicial de Protección del Niño y del Adolescente, admitió la presente demanda, ordenándose la citación del ciudadano A.A.Z.G., a fin que compareciera por ante este Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos su citación, asistido de abogado, para que diera contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA); que en atención a lo previsto en el artículo 516 eiusdem, se fijó un acto conciliatorio entre las partes, el cual tendría lugar a las 10:00 a.m. del mismo día de la contestación a la demanda; que se advirtió que a partir de la oportunidad fijada para la comparecencia del demandado, se considerara abierto a pruebas el presente procedimiento, hubieren o no comparecido las partes interesadas, por el lapso de ocho (08) días para promover y evacuar las pruebas; que se libró Oficio a la División de Recursos Humanos Servicios de Empresa Corporación ASSC de Venezuela, a los fines que informara a la Sala de Juicio, el cargo, sueldo y demás beneficios que percibe el demandado; que en fecha diecisiete (17) de julio de 2007, el Secretario de dicha Sala de Juicio, agregó la consignación de la boleta de citación del demandado, hecha por el Alguacil de este Circuito, ciudadano L.M.; que en fecha veinte (20) de julio de 2007, siendo la oportunidad fijada por el Juez a quo, para que tuviera lugar el acto conciliatorio, se levantó una acta mediante la cual se dejó expresa constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes y otra mediante la cual se dejó constancia de la no comparecencia a la demanda, por parte del ciudadano A.A.Z.G., ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno; que en fecha veintiséis (26) de julio de 2007, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Caracas (U.R.D.D.), dejó constancia de haber recibido el oficio de fecha 18/07/07, emanado de la Gerente de Recursos Humanos de la Corporación ASSC de Venezuela Lic. Maribel Sarmiento, en el cual se informa el sueldo y demás beneficios que percibe la parte demandada, aun cuando en el sello húmedo estampado por dicha Unidad, se dejó constancia de haberse recibido en fecha 19/07/07; que en fecha veintisiete (27) de julio de 2007, el Juez a quo recibió escrito de promoción de pruebas, presentado por su persona, constante de dos (02) folios útiles; que en fecha treinta (30) de julio de 2007, el Juez a quo visto el oficio emanado de la Corporación ASSC de Venezuela, mediante el cual informa sobre el sueldo y demás beneficios que percibe la parte demandada, ordena agregarlo a los autos a los fines que surta los efectos legales consiguientes; que visto el escrito de promoción de pruebas presentado por su persona, lo admite cuanto ha lugar en derecho, por no ser las mismas ni ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva; que en fecha dos (02) y tres (03) de agosto de 2007, se consignó por ante el Juez a quo, el escrito de conclusiones, presentado por la parte actora; que en fecha ocho (08) de agosto de 2007, el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio, dictó sentencia, procediendo dicha parte a transcribir parte de la motiva y dispositiva del fallo apelado; que en fecha trece (13) de agosto de 2007, mediante diligencia ejerció el recurso de apelación, en contra de la decisión del a quo, dado que no se pronunció sobre el punto quinto del libelo de la demanda; que en fecha catorce (14) de agosto de 2007, el Juez a quo oye en un solo efecto, la apelación antes mencionada y ordenó remitir a la U.R.D.D., el recurso signado bajo el Nº AP51-R-2007-015085, a fin que se realice la itineración del presente asunto a la Corte de Apelaciones; que en fecha 20 de septiembre de 2007, consignó diligencia por ante esta Alzada, explicando por qué no consignó copias certificadas de las actuaciones; que en fecha veinte (20) de septiembre de 2007, esta Sala de Apelaciones Nº I de la Corte Superior dio por recibido el recurso de apelación, lo admitió y acordó que una vez que constara en autos las copias certificadas del asunto principal, fijaría la oportunidad para dictar sentencia; que en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2007, esta Corte de Apelaciones fijó la oportunidad dentro de la cual habrá que decidirse el fallo definitivo; que si bien es cierto que este recurso de apelación, se intentó en contra de la decisión dictada de fecha ocho (08) de agosto de 2007, por el Juez a quo, porque no se pronunció sobre lo solicitado en el punto quinto del libelo de la demanda, el cual a su vez fue ratificado en el escrito de conclusiones, ruega a esta Corte (sic) de Apelaciones que en base al principio de exhaustividad, la sentencia objeto de apelación, sea debidamente revisada a los fines de evidenciar y acordar lo siguiente: que conforme a lo establecido en los artículos 12 y 243, numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, los Jueces están en la obligación de resolver las controversias de manera exhaustiva, es decir, de acuerdo a todo lo alegado por las partes, sujetándose a cada uno de los puntos narrados en el libelo; que en el caso objeto de apelación, el Juez a quo no examinó la controversia de manera exhaustiva al obviar el punto quinto del libelo de demanda, el cual a su vez fue ratificado en el escrito de conclusiones presentado por ante el Juez a quo, así como también obvió el punto previo relacionado con la confesión ficta del demandado; que además de lo establecido en los artículos antes mencionados, el Juez a quo incumplió con la obligación de resolver las cuestiones planteadas en el escrito de conclusiones, tal y como lo establecen los artículos 481 y 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que en vista de todo lo antes expuesto se observa, que el Juez a quo incurrió en incongruencia, por cuanto no resolvió acerca del punto quinto planteado en el libelo de la demanda, el cual fue ratificado en el escrito de conclusiones y no resolvió sobre la confesión ficta planteada en el escrito de conclusiones, el cual se asimila en este procedimiento al de informes; que las peticiones que fueron silenciadas, en los escritos antes mencionados, pueden resumirse de la siguiente manera: para garantizar el pago puntual y el cumplimiento de la obligación alimentaria la cantidad fijada por este concepto, más el cincuenta por ciento (50%) de los gastos extras y los bonos tanto escolar y navideño, sean descontados directamente del sueldo y aguinaldo devengado por el padre, en su lugar de trabajo y depositado en la cuenta de ahorro que a los fines legales pertinentes, solicitó se ordene su apertura a nombre del niño de marras, en la cual se autorice a la madre a retirar la mensualidad, los bonos y los gastos extras antes mencionados, de manera automática y consecutiva, y que se declare la confesión ficta de la parte demandada; que al no haber ordenado el Juez a quo, la apertura de la cuenta, no se puede garantizar el pago puntual y el cumplimiento de la obligación alimentaria, con lo cual la sentencia no se puede ejecutar; que en relación con el vicio de incongruencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia de fecha 14 de marzo de 2007 (que a su vez ratifica la sentencia dictada en fecha veintidós (22) de febrero de 2001) con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, desarrolló el punto del vicio de la incongruencia negativa, permitiéndose la parte apelante transcribir extractos de la sentencia citada; que dado que el vicio de incongruencia, conforme a los reiterados criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, antes mencionados, se configura cuando existe disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las partes del proceso, de un lado y lo decidido por el Tribunal del Mérito, del otro; que en este sentido, el tratadista patrio H.C. expresa “….La incongruencia es un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia que nuestro ordenamiento impone al exigir ésta que sea dictada con arreglo a las acciones deducidas y las excepciones o defensas opuestas…”; que se puede decir que el vicio delatado se configura cuando el sentenciador omite resolver sobre todos los puntos alegados en el libelo y en la contestación, así como cuando no resuelve sobre los alegatos o defensas formuladas por las partes en sus escritos de informes, que pudieran tener influencia determinante en el proceso; que por lo tanto, al haber sido solicitado en el escrito de conclusiones que se declarará la confesión ficta del demandado, la decisión objeto de apelación no se pronunció sobre este punto; que es importante destacar que en el procedimiento especial de alimentos, cada acto procesal tiene previsto en la LOPNA, un tiempo específico para su realización y precluido, bien sea el lapso o bien sea el término para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso inevitablemente discurrirá hacia la consecuencia del estado procesal de la búsqueda de la sentencia; que la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la LOPNA, deberá realizarla el demandado al tercer (3er.) día de la constancia en el expediente de haberse efectuado su citación, debiendo el demandado plasmar en su escrito, todas las defensas que creyere oportunas alegar; que en el presente caso del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el demandado, no dio contestación a la demanda, en fecha 20 de julio de 2007, (tal y como se evidencia del acta que corre inserta al folio 74) y no probó hecho alguno, ni a favor ni en contra, para desvirtuar lo pretendido por su persona en el libelo de la demanda, con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, referente a la confesión ficta, al cual remite el artículo 451 de la LOPNA; que a título ilustrativo, se permite señalar que Doctrina Nacional, ha dicho lo siguiente “…no basta para que se de el supuesto de la confesión ficta, que el demandado, legalmente citado, no comparezca por sí o por medio de apoderado al acto de contestación de la demanda, sino que será necesario además, que la petición o pretensión procesal del actor no sea contraria a derecho y que el demandado durante el lapso probatorio, nada probare que la favorezca, circunstancia en las que se encuentra subsumida la conducta del obligado de la presente solicitud de Obligación Alimentaria…”; que en materia de distribución de la carga de la prueba, rigen las siguientes reglas: 1. que la carga de la prueba no sólo le corresponde al actor sino también al demandado, según sus respectivas afirmaciones de hecho; 2. que corresponde al actor la prueba de los hechos que dan nacimiento al derecho que invoca (hechos constitutivos); 3. que la contradicción pura y simple de la demanda, o contradicción genérica, no coloca sobre el demandado la carga de la prueba, ni el riesgo de la falta de la prueba, y en consecuencia, si el actor no se desembaraza de la carga de la prueba de los hechos en que fundamenta su pretensión, ésta debe ser rechazada por el Juez por infundada; 4. que corresponde al demandado la prueba de los hechos en que se fundamenta su excepción (hechos extintivos o impeditivos); 5. que la excepción del demandado algunas veces implica la admisión del hecho constitutivo alegado por el actor como fundamento de su pretensión; que del contenido de las disposiciones transcritas y de las reglas señaladas, se desprende que al actor le corresponde demostrar los hechos en que fundamenta su pretensión y al demandado, aquellos en que basa su excepción o defensa; que lo expuesto en el párrafo anterior, es avalado por la jurisprudencia, señalando el apelante jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 14 de junio de 2000 y de fecha 19 de octubre de 2005; que en opinión del Dr. R.R.M., en su obra titulada “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, cita al Dr. Cabrera Romero, quien explica: “Para que se tenga confeso al demandado que no contestó la demanda es necesario que se den tres requisitos:1. Que el demandado no conteste la demanda. Este primer requisito se refiere a la ausencia de contestación de la demanda (…) 2.Que el término probatorio nada probare que lo favorezca (…) Expresa el autor en comento en la jurisprudencia venezolana en una forma totalmente reiterada, ha venido sosteniendo que lo único que puede probar el demandado con respecto a lo estipulado por el legislador en algo que le favorezca, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos (…) y 3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho…”; que en el presente caso se observa, que el demandado se encontraba en conocimiento de la demanda interpuesta en su contra, no obstante a ello, asumió una actitud de franca rebeldía, toda vez que dentro de la oportunidad de dar contestación a la misma no se hizo presente ni por sí ni por apoderado judicial, con lo que se configuró el primer requisito de la norma, para que proceda la confesión ficta, por no haber dado contestación a la demanda dentro del lapso previsto en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que con respecto al segundo requisito de la norma, para que proceda la confesión ficta, abierta la causa a pruebas, la parte demandada no probó nada que le favoreciera y tampoco alegó el caso fortuito o la fuerza mayor que le hubiese impedido dar contestación a la demanda, si tal fuere el caso, configurándose otro de los requisitos de la norma invocada; que acerca del tercer requisito se observa, que la pretensión interpuesta por su persona no sólo no es contraria a derecho, sino que está amparada por la legislación especial que regula los derechos de los niños y adolescentes, normas que tienen el carácter de orden público; que con fundamento en todo lo antes expuesto, solicita a esta Superioridad que una vez declarada la nulidad de la sentencia apelada, declare como punto previo en el fallo, la confesión ficta del ciudadano A.A.Z.G., parte demandada en el presente juicio, dado que no contestó la demanda no promovió, ni evacuó la contraprueba de los hechos alegados en el libelo de la demanda, por su persona; que la acción incoada es la fijación de la obligación alimentaria, establecida en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 30, 365 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como también el 282 del Código Civil; que de las normas antes mencionadas se evidencia, que son los padres quienes deben garantizar dentro de sus posibilidades el disfrute de los derechos de sus hijos, tanto en la alimentación, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, entre otros aspectos que integran las instituciones familiares; que es un deber de los padres asumir las responsabilidades inherentes a la patria potestad y proveerles todo lo necesario para su buen crecimiento y desarrollo, tanto físico, moral y psicológico, y darles un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral; que se evidencia que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente desarrolla la obligación alimentaria en el campo jurídico de la patria potestad, debiendo entenderse que el derecho alimentario del niño, niña y adolescente es un deber jurídico regulado sistemáticamente, a partir del concepto legal señalado en el artículo 365 de la LOPNA; que al ser la obligación alimentaria, un efecto obligatorio de la filiación, es necesario demostrar, tanto la necesidad del niño como la capacidad económica del obligado alimentario; que respecto a la filiación, la misma está plenamente demostrada en al partida de nacimiento del niño de autos, de la cual se desprende la filiación que une a los ciudadanos YELISA J.B.C. y A.A.Z.G., con el niño de marras, y la obligación que tiene tanto la madre, como el padre de cumplir con dicha obligación; que esta partida de nacimiento, deberá ser valorada por esta Superioridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnada por el demandado dentro de su oportunidad legal, teniéndose como fidedigna y otorgándole (sic), esta Corte de Apelaciones (sic), pleno valor probatorio (sic), dado que sirve de base para demostrar la identidad de la solicitante, el beneficiario y la filiación legalmente establecida, como padre el ciudadano A.A.Z.G., con el niño de marras; que en cuanto a la capacidad económica del obligado alimentario, la misma quedó demostrada con la comunicación enviada, de fecha 18 de julio de 2007, por la División de Recursos Humanos Servicios de Empresa Corporación ASSC de Venezuela al Juez a quo, y cual deberá otorgársele valor probatorio en virtud de haber sido obtenida mediante la prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; que respecto a las reglas que rigen la distribución de la carga de la prueba, en virtud de la confesión ficta del demandado, corresponde a éste desvirtuar la pretensión iuris tamtum recaída en su contra y traer a los autos, dentro del lapso probatorio, una contraprueba de los hechos alegados por la actora; que se evidencia que el demandado no sólo no dio contestación a la demanda, sino que además no promovió prueba alguna, con lo cual se ha producido evidentemente el efecto de la confesión ficta, por lo que se tienen por admitidos los hechos alegados por la parte actora, referidos a que el demandado cuenta con capacidad económica suficiente a los fines del cumplimiento de la obligación alimentaria en las cantidades solicitadas en el libelo de demanda; que en relación a la pretensión efectuada por su persona, se trata de una acción de tutela de los derechos alimentarios en interés de niños y adolescentes, prevista en los artículos 365 al 384 de la LOPNA, con lo cual se evidencia que la referida pretensión no es contraria a derecho y solicita así sea considerada por esta Corte (sic) en la sentencia; que siendo ciertamente imperativo para los padres que deben en primer término socorrer las necesidades de los hijos menores de edad, sometidos a su patria potestad en virtud de los principios del interés superior del niño y su prioridad absoluta, dada la atención prioritaria que ameritan sus derechos de supervivencia y desarrollo integral, así como su incapacidad cierta para proveerse así mismo de recursos para su manutención, por supuesto tomando en consideración el deber que existe entre ambos progenitores de contribuir en la manutención de sus hijos sometidos a patria potestad, por lo que solicita en base a los motivos de hecho y de derecho señalados, que se declare la confesión ficta del demandado y con lugar la solicitud de fijación de obligación alimentaria, en los términos establecidos en el libelo de demanda; que en base a lo antes expuesto, ruega a esta Sala de Apelaciones Nº I de la Corte Superior que acuerde en la sentencia lo solicitado en el libelo de demanda, en los términos siguientes: Primero: se fije a favor del niño de autos una obligación alimentaria mensual por la cantidad equivalente a un treinta por ciento (30%) de los ingresos del padre y se ajusten en forma automática y proporcional, tal y como lo establece el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que por lo tanto, tomando en cuenta la comunicación enviada, de fecha 18 de julio de 2007, por la División de Recursos Humanos Servicios de Empresa Corporación ASSC de Venezuela, al Juez a quo, se puede evidenciar que el ingreso mensual de la parte demandada, es de un Millón Doscientos Cincuenta y Siete Mil Quince Bolívares exactos (Bs. 1.257.015,oo) por lo que la obligación alimentaria deberá quedar fijada en Trescientos Setenta y Siete Mil Ciento Cuatro Bolívares y Cinco Céntimos (Bs. 377.104,5), monto éste que deberá ir ajustándose de forma automática y proporcional, tal y como lo establece el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; Segundo: que de las utilidades de fin de año a recibir por el obligado alimentista, se fije un a bonificación especial, adicional e igual a dos (02) mensualidades de la obligación alimentaria, para ayudar a cubrir los gastos ocasionados por las festividades navideñas; que en relación con la bonificación especial navideña, la misma deberá ser fijada en dos (02) mensualidades adicionales e iguales a la obligación alimentaria, es decir, Setecientos Cincuenta y Cuatro Mil Doscientos Nueve Bolívares exactos (Bs. 754.209,oo), por lo que en el mes de diciembre deberá depositarle al niño de autos, la cantidad de Un Millón Ciento Treinta y Un Mil Trescientos Trece Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 1.131.313,5), por concepto de bonificación navideña (Bs. 754.209,oo), más el mes correspondiente a la obligación alimentaria por la cantidad de Trescientos Setenta y Siete Mil Ciento Cuatro Bolívares y Cinco Céntimos (Bs. 377.104,5); Tercero: se fije otra bonificación especial, adicional e igual a una (1) mensualidad de la obligación alimentaria a fin de coadyuvar con los gastos ocasionados por el inicio de las actividades escolares, correspondientes a cada año escolar; que esta bonificación escolar deberá ser fijada en Trescientos Setenta y Siete Mil Ciento Cuatro Bolívares y Cinco Céntimos (Bs. 377.104,5), por lo que en el mes de septiembre deberá depositársele al niño de marras, la cantidad de Setecientos Cincuenta y Cuatro Mil Doscientos Nueve Bolívares exactos (Bs. 754.209,oo), por concepto de bonificación escolar Trescientos Setenta y Siete Mil Ciento Cuatro Bolívares y Cinco Céntimos (Bs. 377.104,5) más el mes correspondiente a la obligación alimentaria Trescientos Setenta y Siete Mil Ciento Cuatro Bolívares y Cinco Céntimos (Bs. 377.104,5); Cuarto: que se obligue al padre a pagar un cincuenta por ciento (50%) de los gastos extras que ocasiones su hijo, con motivo de gastos médicos y medicinas, cantidad que deberá ser depositada al niño, dentro de los cinco (05) primeros días de cada mes a medida que se vayan causando, para lo cual su representada se compromete a hacer llegar a la empresa Corporación ASSC de Venezuela, las facturas y/o recibos que le fueren dadas por los Centros de salud, así como también las facturas que le fueren dadas por las farmacias, para que la empresa le descuente de los ingresos mensuales del demandado, estos gastos extras que ocasione su hijo y efectúe dichos pagos dentro de los cinco (05) primeros días de cada mes a medida que se vayan generando; Quinto: igualmente pide a los fines de garantizar el pago puntual y el cumplimiento de la obligación alimentaria que la cantidad fijada por este concepto, más el cincuenta por ciento (50%) de los gastos extras y los bonos tanto escolar y navideño, sean descontados directamente del sueldo y aguinaldo devengado por el padre, en su lugar de trabajo y depositado en la cuenta de ahorros que a los fines legales pertinentes, solicitando se ordene su apertura a nombre del niño de marras, en la cual se autorice a la madre a retirar la mensualidad, los bonos y los gastos extras mencionados, de manera automática y consecutiva; Sexto: de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente solicitando se decrete medida de embargo sobre la prestaciones sociales del demandado, hasta cubrir con un equivalente a treinta y seis (36) mensualidades de obligación alimentaria futuras, más seis (06) mensualidades de obligación alimentaria, equivalentes a tres (03) bonos de fin de año futuros y tres (03) mensualidades de obligación alimentaria, equivalente a tres (03) bonos escolares futuros; por ser la obligación alimentaria una excepción al principio de inembargabilidad del salario, establecido en el artículo 91 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello con el fin de evitar que el demandado se insolvente mediante cualquier artimaña (como podría ser la renuncia a su trabajo) y de esta forma eludir el derecho que tiene a recibir prestación alimentaria el niño de autos; Séptimo: que sea incluido o inscrito el niño, en todos los beneficios que le otorgue la empresa Corporación ASSC de Venezuela y se le autorice a recibir directamente dichos beneficios; solicitó, que las presentes conclusiones sean agregadas a los autos y apreciadas en la definitiva.

En fecha ocho (08) de octubre de 2007, se dictó auto en esta Superioridad mediante el cual venciendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, se difiere la misma para dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al de hoy, dado al volumen de causas en esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

En cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pasa la Superioridad a analizar las pruebas aportadas al proceso, y en tal virtud se observa:

ANÁLISIS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Pruebas de la parte actora

-Cursa al folio sesenta y seis (66), copia certificada de Acta de Nacimiento identificada bajo el Nº 3179, inserta al Libro de Registro Civil de Nacimientos, folio Nº 90 año 2.002 de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernandino, Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas hoy Distrito Capital, a nombre del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; el mencionado instrumento público se valora con mérito probatorio pleno de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 de Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia la relación paterno filial que une al referido niño con el ciudadano A.A.Z.G., y así se establece.

-Cursa al folio sesenta y siete (67), copias simples de cédulas de identidad del ciudadano A.A.Z.G. y la ciudadana YELISA J.B.C., las mismas se valoran con mérito probatorio pleno, evidenciándose de su texto la identidad de las partes, y así se establece.

-Cursa al folio setenta y seis (76), copia certificada de informe emanado de la CORPORACIÓN ASSC DE VENEZUELA, suscrito por la Licenciada MARIBEL SARMIENTO Gerente de Recursos Humanos, de fecha 18 de julio de 2007; el mismo se valora con mérito probatorio pleno de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, del cual se evidencia la capacidad económica del demandado ciudadano A.A.Z.G., y así se establece.

Pruebas de la parte demandada

Esta Alzada del análisis exhaustivo de las actas evidencia, que en la oportunidad legal para promover pruebas la parte demandada no lo hizo, y así se establece.

Esta Alzada, para decidir observa:

De la Confesión Ficta

En fecha veinte (20) de julio de 2007, el Juez a quo levantó acta, dejando constancia de que la parte demandada no compareció a dar contestación a la demanda ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno; por lo que estamos en presencia del primer elemento de la ficta confessio (confesión ficta), establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, debe tenérsele como contumaz.

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 362. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

El mencionado artículo fija los parámetros en el sentido que la contumacia del demandado de no asistir a la contestación y luego de no demostrar nada que le favorezca en el período probatorio todo lo cual libera a la actora absolutamente de la carga probatoria de los hechos libelados.

Así lo estableció esta Sala de Apelaciones Nº 1, acogiendo la jurisprudencia del 16 de diciembre de 2005 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en recentísima sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2006 en el asunto AP51-R-2005-009503 (Haydee Velásquez Urbaez contra J.G.D.) bajo la ponencia de la Dra. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

En efecto, se estableció:

“…la Alzada considera necesario acotar, que la prueba que el contumaz puede aportar al proceso, es aquella configurada por la contraprueba de las pretensiones del demandante, pues no puede defenderse con elementos probatorios que versen sobre hechos nuevos y que debieron alegarse en la contestación, vale decir, el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria, y de allí que no puede establecerse validamente que en el caso tenía la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa consignando las pruebas en fecha 14 de febrero de 2005.

(…)

En recentísima doctrina contenida en la sentencia Nº 06234 de la Sala Político Administrativa del 16 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafa Paolini, juicio de A.R.d.V. contra FOGADE, expediente Nº 2002-1124, se estableció lo siguiente:

…por otra parte, es oportuno señalar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria, ya que no podía defenderse con alegaciones sobre hechos nuevos ni traer elementos probatorios sobre los mismos, pues éstos debieron ser expresados en la oportunidad adecuada para ello como lo era la contestación a la demanda. Debe ceñirse estrictamente a traer al proceso la contraprueba de las pretensiones del demandante; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas

. (Cursivas de la Alzada).

Asimismo, en sentencia de fecha 27 de marzo de 2001, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, se estableció:

…La confesión requiere de una declaración expresa e inequívoca de una parte que es favorable a su contraparte y perjudicial para ella.

Las declaraciones confesorias expresas son en principio insustituibles, pero por efecto del silencio procesal, el Código de Procedimiento Civil crea la figura de tener a una parte por confeso, y para que ello ocurra, previamente desplaza la carga de la prueba hacia la parte que tenía que contestar alegatos o preguntas de su contraparte, y no lo hace, bien porque se niega a hacerlo, o porque no concurre al acto, a fin que de probar algo que lo favorezca, no se consolide con su silencio el que se le tenga por confeso. En estos casos, si en el transcurso del proceso la parte que guarda silencio no prueba algo que lo favorezca, el Código de Procedimiento Civil reputa que sobre el hecho afirmado por su contraparte se le tendrá por confeso; es decir, que no es realmente confeso (ya que no existe declaración expresa), sino que su silencio equivale a una confesión, y en base a ella se fijan los hechos en la sentencia definitiva. En este sentido, los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil son claros, y ellos, al igual que los artículos 424, 436 o 444 eiusdem, señalan los diversos efectos del silencio procesal, siempre en perjuicio de quien lo guarda.

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra…

(Cursivas de la Alzada).

Igualmente, en Sentencia de fecha 18 de octubre de 2001, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, se estableció:

…Ahora bien, el artículo denunciado como infringido por errónea interpretación, es el artículo 362 de nuestra Ley Adjetiva Civil y en él se establece:

(…) La norma transcrita, establece la llamada confesión ficta; figura del derecho procesal que se traduce en la admisión, por parte del accionado, de los hechos que sustentan la pretensión, y que se produce cuando éste no da contestación a la demanda, nada prueba en su favor y siempre y cuando la acción no sea contraria a derecho.

En armonía con lo señalado ut supra, la doctrina en alusión a la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, señala:

"Para que se consume o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos, a saber: a. Que el demandado no diere contestación a la demanda; b. Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c. Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso." (Emilio Calva Baca; Código de Procedimiento Civil de Venezuela, pág. 47)

Así las cosas, en el caso de autos, visto que la parte demandada no contesta la pretensión, ni tampoco promueve pruebas y en virtud de que la demanda no es contraria a derecho, la recurrida señala:

"(...) oportunidad de verificarse el acto de la contestación de la demanda, la accionada no compareció, ni en esa oportunidad ni en la de promoción de pruebas, con lo cual está incurso en los supuestos previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece tres condiciones sine qua non para que pueda considerarse como verificada la confesión ficta, a saber: 1) que el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo indicado, 2.- que la petición del demandante no sea contraria a derecho y 3.- que nada probare que le favorezca. En este caso se han dado los tres supuestos: No fue oportunamente contestada la demanda, la accionada nada probó que le favoreciera y lo peticionado en cuanto a las prestaciones sociales causadas por la trabajadora, y otros conceptos, derivados de la relación laboral que la unió con la accionada, no es contrario a derecho, con lo cual le prospera lo solicitado por los siguientes conceptos (...)

(...) al quedar confeso el accionado, éste admite los elementos fácticos que sirven de base a la demanda, y por consiguiente, el Juez deberá sentenciar en consideración a que éstos hechos, constitutivos de la acción, son ciertos.

Al respecto, el criterio de esta Sala de Casación Social ha quedado reafirmado en fallo de fecha 14 de junio de 2000, cuando se apuntó:

"En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión.(...).Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que la parte demandada promueva prueba alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por la Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanzas, aun en contra de la confesión. Ya el Juzgador, no tiene por qué entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falsos los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no está prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado.

(...)

Para que se consuma o haga procedente la presunción legal de la confesión ficta, se requieren tres requisitos a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c) Que el demandado no probara nada que le favorezca durante el proceso…". (Cursivas de la Alzada).

Criterios estos que son plenamente compartidos por esta Alzada, al haber realizado un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente asunto, y corroborada como ha sido la circunstancia procesal de no haber la parte demandada dado contestación a la demanda en la oportunidad fijada para tal fin, ni haber aportado a los autos elementos probatorios que llevaran al sentenciador a convicción alguna respecto que se hayan desvirtuado los hechos contenidos en el libelo, aunado a esto el hecho de no ser contraria a derecho la pretensión propuesta por la demandante en su libelo de demanda, lo que trae como consecuencia que quien suscribe el presente fallo sentenciará en consideración a que éstos hechos constitutivos de la demanda, son ciertos y se declarará la confesión ficta en la parte dispositiva por haberse cumplido los extremos exigidos por el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para dicha declaratoria, en virtud- se repite- que el demandado no trajo a los autos la contraprueba de los hechos peticionados en el libelo, siendo que éstos no resultan contrarios a derecho, sino protegidos por el derecho, y así se decide.

De la Fijación de la Obligación Alimentaria

La determinación del quantum alimentario tiene su fundamento en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece:

Artículo 369. Elementos para la determinación. El Juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que le requiera y la capacidad económica del obligado.

Cuando el obligado trabaje sin relación de dependencia su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

El monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los Índices del Banco Central de Venezuela.

Además de ello, ante la contumacia del demandado, la actora no estaba obligada a demostrar los hechos libelados, ni se precisaba contar con la capacidad económica del demandado para atribuir aquella, habida cuenta de la confesión ficta; sin embargo se evidencia en autos que el mismo devenga un sueldo básico mensual de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINCE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.157.015,00). Igualmente percibe un Salario de Eficacia Atípica mensual de CIEN MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 100.000,00), devengando además: dos (02) meses de utilidades y demás beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo.

Conforme lo dispone el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la obligación alimentaria comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente.

Igualmente, el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

Artículo 366. Subsistencia de la obligación alimentaria. La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aun cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta ley

.

De los mencionados artículos se puede extraer respecto de la Obligación Alimentaria, que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Los padres, representantes o responsables tienen la obligación principal de garantizar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de este derecho, previsión esta contenida en el Art. 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Los aludidos artículos tanto el artículo 365 como el 30 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, recogen el contenido de la Obligación Alimentaria, en consecuencia, le corresponde tanto a la ciudadana YELISA J.B.C. como al ciudadano A.A.Z.G. en la medida de su capacidad económica, el cumplimiento de ese deber para con el niño de marras.

Como se señaló anteriormente de conformidad con el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Juez debe tomar en cuenta para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que le requiera y la capacidad económica del obligado.

Con relación al primer elemento, esto es, las necesidades del niño de autos, las mismas no requieren ser probadas de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código Civil, es decir, basta saber que el niño y/o adolescente, están dentro del régimen de minoridad, para determinar que tienen por regla necesidades que deben ser cubiertas por quienes sobre ellos ejercen la patria potestad, además de ello en el presente caso el progenitor incurrió en confesión ficta, por lo que esta Alzada procede a establecer la cantidad a pagar por el obligado alimentario, de conformidad con lo solicitado en el libelo.

Respecto al segundo elemento, en el presente caso, la capacidad económica del demandado quedó demostrada evidenciándose que el mismo devenga un sueldo básico mensual de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINCE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.157.015,00). Igualmente percibe un Salario de Eficacia Atípica mensual de CIEN MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.100.000,00), devengando además: dos (02) meses de utilidades y demás beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, según informe emanado de la Corporación ASSC de Venezuela suscrito por la Licenciada Maribel Sarmiento Gerente de Recursos Humanos, de fecha dieciocho (18) de julio de 2007. En consecuencia y vista que la solicitud de fijación de obligación alimentaria no fue objetada por el demandado, dada la confesión ficta en que incurrió el mismo y que ya fue declarada en este fallo, esta Superioridad procede a dictaminar de conformidad con lo solicitado en el libelo de la demanda, y así se decide.

III

En mérito de las razones de hecho y de derecho precedentemente explanadas esta Sala de Apelaciones Nº I de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana YELISA J.B.C., representada por la abogado A.T. de PÉREZ, contra la sentencia de fecha ocho (08) de agosto de 2007, dictada por la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE ANULA el fallo apelado de fecha ocho (08) de agosto de 2007, dictado por la Juez Unipersonal Nº XIII de la Sala de Juicio del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los motivos expuestos en el punto previo del presente fallo. TERCERO: CON LUGAR la demanda de fijación de obligación alimentaria incoada por la ciudadana YELISA J.B.C., actuando en representación e interés del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”; en consecuencia, se fija la siguiente obligación alimentaria a favor del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”:

Aun cuando la parte actora solicitó se fijara la obligación alimentaria mensual por la cantidad equivalente a un treinta por ciento (30%) de los ingresos que mensualmente percibe el demandado por su relación laboral, cabe hacer la acotación que la misma debe ser establecida en salarios mínimos dado que debe existir una referencia conocida para las partes, en consecuencia se condena al demandado al pago el equivalente a 0,61 del salario mínimo, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES Y CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 377.104,50), mensuales, que a su vez equivale a lo peticionado por la parte actora, tomando como base el salario mínimo establecido en Gaceta Oficial Nº 38.674 del dos (02) de mayo de 2007 Decreto Nº 5.318 de la Presidencia de la República, el cual para la fecha es de SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 614.790, oo), que para los efectos de la obligación alimentaria, deberá ajustarse en forma automática y proporcional, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada en los índices del Banco Central de Venezuela, quedando en el entendido que la misma no se incrementa al aumentar el salario mínimo, sino que -se repite- se fija de tal forma a los efectos de tener una referencia conocida, y así se establece.

Igualmente se fija de las utilidades de fin de año a percibir por el obligado, una bonificación especial, adicional e igual a dos (02) mensualidades de la obligación alimentaria, equivalente a 1,22 del salario mínimo, es decir, SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES exactos (Bs. 754.209,oo), para coadyuvar a cubrir los gastos ocasionados por las festividades navideñas, por lo que en el mes de diciembre deberá depositarle al niño, la cantidad de UN MILLÓN CIENTO TREINTA y UN MILTRESCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.131.313,50), discriminados de la siguiente manera, por concepto de bonificación navideña SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES exactos (Bs. 754.209,oo) más el monto correspondiente a la obligación alimentaria de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES Y CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 377.104,50), y así se establece.

Asimismo se fija una bonificación especial, adicional e igual a una (01) mensualidad de la obligación alimentaria a fin de coadyuvar con los gastos ocasionados por el niño de las actividades escolares, correspondiente a cada año escolar, es decir, en el mes de septiembre deberá depositarle al niño el equivalente a 0,6 del salario mínimo, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES Y CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 377.104,50) por concepto de bonificación escolar, más TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES Y CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 377.104,50), es decir, en total deberá depositársele al niño en el mes de septiembre el equivalente a 1,22 del salario mínimo SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES exactos (Bs. 754.209,oo), y así se establece.

En cuanto a los gastos extras ocasionados por el niño, con motivo de gastos médicos y medicinas, esta Alzada establece que los mismos deberán ser cubiertos por ambos padres de forma equitativa, dado que no podrá obligarse al demandado al pago de una obligación futura e indeterminada, es decir, la actora deberá hacer constar el 100% de los gastos ocasionados, a fin de imputarle al demandado el pago de cincuenta por ciento (50%) de los mismos, y así se establece.

En relación al pago puntual y el cumplimiento de la obligación alimentaria tanto la cantidad fijada por este concepto, como los bonos navideños y escolar, se ordena al a quo oficiar al Ente empleador del demandado a los fines que retenga los mismos por las cantidades previamente establecidas de la nómina del obligado alimentario; asimismo se ordena que se efectúe todo lo pertinente a fin de aperturar la cuenta de ahorros donde el empleador deberá depositar a nombre del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, para lo cual deberá autorizarse a la ciudadana YELISA J.B.C. madre del niño a movilizar la cuenta, retirar la mensualidad y los bonos antes establecidos, de manera automática y consecutiva.

Esta Superioridad, a los fines de garantizar el cabal cumplimiento de su obligación, decreta medida de embargo sobre las prestaciones sociales del demandado en caso de liquidación, renuncia o terminación laboral del ciudadano A.A.Z.G., sobre treinta y seis (36) cuotas alimentarias futuras, más tres (03) bonos de fin de año futuros, y tres (03) de bonos escolares futuros, a fin de garantizar las cuotas alimentarias futuras, en cuyo caso la empresa deberá notificar inmediatamente al Juez a quo, para tomar la medida que corresponda, y así se establece.

Se ordena al a quo oficiar al Ente empleador a fin que, el niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, sea incluido o inscrito, en todos los beneficios que le otorgue la empresa Corporación ASSC de Venezuela y queda autorizado a recibir directamente dichos beneficios, y así se establece.

En cuanto a lo solicitado por la parte actora de fijar un monto provisional por concepto de obligación alimentaria esta Alzada, establece que el mismo no procede, por cuanto en el presente fallo se está fijando el quantum alimenticio definitivo, y así se establece.

Queda así fijada la obligación alimentaria a favor del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº I de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTE,

Dra. L.M.M.

LA JUEZ,

Dra. ZELIDETH SEDEK DE BENSHIMOL

LA JUEZA PONENTE,

Dra. E.S.C.S.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

En esta misma fecha, se registró y público la anterior sentencia, siendo las________.

LA SECRETARIA,

Abg. D.F.

ESCS/Ziorky.