Decisión nº 429 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 3 de Julio de 2014

EXP. 26436.

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia – Sede Maracaibo

Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta en actas solicitud de AUTORIZACIÓN PARA CAMBIAR DE DOMICILIO, incoada por la ciudadana Y.E.P.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 14.631.424, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por la Defensora Pública Especializa.V., Abogada LISDITH F.B., adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quién obra a favor del n.A.G.F.P..

Alega la solicitante, que de las relaciones sentimentales que mantuvo con el ciudadano J.G.F.M., titular de la Cédula de Identidad No. V- 11.285.477, nació el n.A.G.F.P., en el entendido de que si bien es cierto que su progenitor no ha incumplido con la asistencia que debe brindarle a su hijo, no lo ha hecho de manera óptima, pero es su padre y posee en conjunto con la madre, de derechos inherentes a la p.p., es por esa razón que realiza la presente solicitud, ya que en el año 2.014 se unió en matrimonio con el ciudadano E.S.R., residenciado en Miami-Florida, tiene su trabajo estable y ofrece al niño de actas juntos con la ciudadana Y.E.P.M., como su esposa, un mejor nivel de vida, pensando ir a vivir en Miami, específicamente en 3120 NW 102 ST Miami-Florida, al finalizar el año escolar; ya ubicada una escuela de nombre Miami-Dade Country Public Schools, donde aceptan a niños con papeles en tramite. Mientras se encuentren allá, su esposo la ayudará a buscar un trabajo de medio tiempo mientras el niño estudia; por lo que representa un cambio para mejor. Pero el progenitor del niño, ciudadano J.G.F.M., ha manifestado su desacuerdo con este cambio de residencia, informándole la progenitora que pueden realizar un régimen de convivencia donde le permita al padre ver a su hijo en vacaciones, así como la utilización de herramientas tecnológicas que en la actualidad tenemos a disposición. Ante esta situación, solicitó a este Tribunal se le conceda la Autorización para que su hijo fije su residencia en Miami-Florida.

Este Tribunal recibió la anterior solicitud de Autorización para Cambiar de Domicilio, mediante auto de fecha 07 de Mayo de 2.014, admitiendo cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia, ordenó citar al ciudadano J.G.F.M., a fin de que comparezca al tercer (03) día siguiente a la constancia en autos de practicada su citación, con el objeto de celebrar en presencia del Juez de este Tribunal, la conciliación entre las partes intervinientes, de lo contrario el demandado procederá a dar contestación a la demanda. Se ordenó la Notificación del Fiscal del Ministerio Público Especializado. Por último se ordenó la comparecencia del n.A.G.F.P., a los fines de que interactúe con el Juez de la Sala de Juicio.

El día 14 de Mayo de 2.014, el ciudadano R.G., en su carácter de Alguacil Titular de este Despacho, dejó constancia de haber recibido de la ciudadana Y.E.P.M., las compulsas y emolumentos necesarios para el traslado al lugar respectivo para gestionar la citación del demandado.

En fecha 19 de Mayo de 2.014, se citó al ciudadano J.G.F.M., y en fecha 23 de Mayo de 2.014, se agregó la referida boleta a las actas que conforman el presente expediente signado bajo el No. 26436.

El día 28 de Mayo de 2.014, presente en este Tribunal el n.A.G.F.P., se procedió a escuchar su opinión de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se dejó constancia que en fecha 28 de Mayo de 2.014, se encontraron presentes los ciudadanos J.G.F.M. y Y.E.P.M., asistido el primero por la defensora Pública Especializa.D.C., Abogada A.F., y asistida la segunda por la Defensora Auxiliar Vigésima, Abogada A.P., para la celebración del acto conciliatorio, no llegando a ningún acuerdo. De igual modo, este Juzgado ordenó oficiar a PROUFAM, a los fines de que se sirvan realizar terapia familiar.

A través de escrito de fecha 28 de Mayo de 2.014, el ciudadano J.G.F.M., asistido por la Defensora Pública Especializa.D.C., Abogada A.F.H., siendo la oportunidad procesal pertinente, dio contestación al presente procedimiento de AUTORIZACIÓN PARA CAMBIAR DE DOMICILIO.

Mediante escrito de fecha 03 de Junio de 2.014, suscrito por el ciudadano J.G.F., asistido por la Defensora Pública Especializa.D.C., Abogada A.F.H., estando dentro de la oportunidad legal pertinente, promovió las pruebas que pretende hacer valer en el presente Juicio.

Por escrito de fecha 05 de Junio de 2.014, suscrito por el ciudadano J.G.F., asistido por la Defensora Pública Especializa.D.C., Abogada A.F.H., consignó nuevamente un conjunto de pruebas que pretende hacer valer en el presente Juicio, estando dentro de la oportunidad legal pertinente.

Vistos los escritos anteriores, este Tribunal admitió mediante auto de fecha 06 de Junio de 2.014, las pruebas en ellos contenidas, cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia, el Tribunal ordenó comisionar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma Circunscripción Judicial.

A través de escrito de fecha 10 de Junio de 2.014, suscrito por la ciudadana Y.P.M., asistida por la Defensora Pública Auxilia Especializa.V., Abogada A.P.R., estando dentro de la oportunidad legal pertinente, promovió las pruebas que pretende hacer valer en el presente Juicio.

Visto el escrito anterior, este Tribunal admitió por auto de fecha 10 de Junio de 2.014, las pruebas en él contenidas, cuanto ha lugar en derecho.

En fecha 26 de Junio de 2.014, Oficio signado bajo el N° 179-14, emitido por el Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutores de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remitiendo la comisión que fuera librada por este Tribunal en virtud de encontrarse vencido el lapso de evacuación de pruebas correspondiente, constante de nueve (09) folios útiles.

Mediante escrito de fecha 30 de Junio de 2.014, suscrito por el ciudadano J.G.F., asistido por la Defensora Pública Especializa.D.C., Abogada A.F.H., ratificó todos y cada uno de los alegatos en el escrito de contestación de fecha 28 de Mayo de 2.014, por lo cual insiste en su negativa de que se autorice el cambio de domicilio de su hijo, el n.A.G.F.P..

Por diligencia de fecha 01 de Julio de 2.014, suscrita por la ciudadana Y.E.P.M. asistida por la Defensora Pública Especializa.V., Abogada LISDITH F.B., solicitó a este Tribunal se sirva dictar sentencia.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

ALEGATOS PRESENTADOS POR LA PARTE DEMANDANTE

Del estudio de las actas que conforman el presente expediente contentivo de AUTORIZACIÓN PARA CAMBIAR DE DOMICILIO, se desprende que la ciudadana Y.E.P.M., solicitó la autorización para cambiar de domicilio, manifestando que de las relaciones sentimentales que mantuvo con el ciudadano J.G.F.M., titular de la Cédula de Identidad No. V- 11.285.477, nació el n.A.G.F.P., en el entendido de que si bien es cierto que su progenitor no ha incumplido con la asistencia que debe brindarle a su hijo, no lo ha hecho de manera óptima, pero es su padre y posee en conjunto con la madre, de derechos inherentes a la p.p., es por esa razón que realiza la presente solicitud, ya que en el año 2.014 se unió en matrimonio con el ciudadano E.S.R., residenciado en Miami-Florida, tiene su trabajo estable y ofrece al niño de actas juntos con la ciudadana Y.E.P.M., como su esposa, un mejor nivel de vida, pensando ir a vivir en Miami, específicamente en 3120 NW 102 ST Miami-Florida, al finalizar el año escolar; ya ubicada una escuela de nombre Miami-Dade Country Public Schools, donde aceptan a niños con papeles en tramite. Mientras se encuentren allá, su esposo la ayudará a buscar un trabajo de medio tiempo mientras el niño estudia; por lo que representa un cambio para mejor. Pero el progenitor del niño, ciudadano J.G.F.M., ha manifestado su desacuerdo con este cambio de residencia, informándole la progenitora que pueden realizar un régimen de convivencia donde le permita al padre ver a su hijo en vacaciones, así como la utilización de herramientas tecnológicas que en la actualidad tenemos a disposición. Ante esta situación, solicitó a este Tribunal se le conceda la Autorización para que su hijo fije su residencia en Miami-Florida.

ALEGATOS PROPUESTOS EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 28 de Mayo de 2.014, la parte demandada, ciudadano J.G.F.M., asistido por la Defensora Pública Especializa.D.C., Abogada A.F.H., dio contestación a la demanda incoada en su contra, mediante la cual niega, rechaza y contradice que su asistencia material para con su hijo no sea óptima, tan es así que de forma voluntaria efectuó depósitos en cuenta corriente del B.O.D., correspondientes a la manutención mensual de su hijo y aportó para los demás gastos eventuales y anuales que por otros conceptos se generan.

Niega, rechaza y contradice que la progenitora tome en cuenta su opinión sobre los cambios que puedan darse, debido a que han tenido diferencias en cuanto a diversos derechos del n.A.G.F.P., como en materia de convivencia familiar, viéndose en la imperiosa necesidad de solicitar ante Sede Judicial se fijara la misma. Pero la posición de negarse a la convivencia familiar se mantuvo posterior a la sentencia, por lo que solicitó la ejecución voluntaria de la sentencia N° 3788 de fecha 16 de Diciembre de 2.013. En esa oportunidad indicó que la progenitora en los días de entre semana, se ha negado a que pueda compartir con el niño, aunado a ello señaló con relación a los días de asueto de Carnaval, la progenitora no hizo entrega del niño, con lo cual quebranta la posibilidad de una comunicación armoniosa y más fluida entre ambos progenitores.

Finalizando el mes de Diciembre del año 2.013, autorizó ante el C.d.P.d.M.M.d.E.Z., viaje del niño para los Estados Unidos, sin embargo, no imaginó que la progenitora durante ese viaje no propulsara la comunicación entre el niño y su persona, siendo inaceptable que durante treinta (30) días no haya tenido contacto con su hijo.

Aunado a los antes expuesto, la progenitora ha viajado sola a los Estados Unidos y no le ha participado que el niño quedará bajo los cuidados de la abuela materna, ni siquiera considera la opción que sea su persona, quien atienda al niño durante su ausencia. Por lo que pierde comunicación con su hijo, en virtud que las llamadas telefónicas no son atendidas.

Con base a este numeral no existe para el progenitor garantía de que la progenitora cumpla lo que señala en cuanto a poder realizar un régimen de convivencia familiar donde le permita ver a su hijo en vacaciones, así como la utilización de las herramientas tecnológicas que en la actualidad tienen a disposición.

La progenitora no acompaña ningún documento que demuestre que el ciudadano E.S.R., tiene un trabajo estable, no se indica su ocupación u oficio, ni empresa para la cual labora, lo que agrava la situación e incrementa su preocupación, lo que a todas luces evidencia que la progenitora no cuenta por sí misma con nada estable para afrontar el cambio que la misma solicita, ella no tiene miembros de su familia en ese país, estaría separando a su hijo de todos los afectos y rutina por algo incierto e inseguro incluso para la propia progenitora, la cual no cuenta con una base económica con la cual pueda sustentarse a sí misma y a su hijo. La inscripción del niño en la escuela no se encuentra asegurada, dejando innumerables interrogantes con su solicitud.

El ciudadano J.G.F.M., cumple con su deber de Obligación de Manutención con el niño de autos, suministrando lo necesario para que tenga un nivel de vida adecuado.

I

PRUEBAS DOCUMENTALES APORTADAS POR LA DEMANDANTE

1. Copia fotostática de la Cédula de Identidad correspondiente a la ciudadana Y.E.P.M., signada bajo el No. V- 14.631.424, la cual posee valor probatorio por no haber sido impugnada por la parte contraria. De dicho instrumento se evidencia la identificación de la ciudadana antes mencionada.

2. Copia certificada del Acta de Nacimiento del n.A.G.F.P., signada bajo el No. 2086, expedida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia V.P.d.M.M.d.E.Z.. La misma posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial existente entre los ciudadanos J.G.F.M., Y.E.P.M. y el niño antes mencionado.

3. Copia fotostática de las Visas expedidas por los Estados Unidos de América, correspondiente a la ciudadana Y.E.P.M. y al n.A.G.F.P.. Las mismas poseen valor probatorio por no haber sido impugnadas por la parte contraria.

4. Corren insertas en el folio N° 6 del expediente de marras, copias fotostáticas de fotografías correspondientes al niño de autos en la casa de Miami-Florida. Las mismas no poseen valor probatorio por haber sido impugnadas por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

5. Copia fotostática de la “Applcation to Marry” signada bajo el N° 2014-000500, suscrita por los ciudadanos Y.E.P.M. y E.S.R., la cual no posee valor probatorio por haber sido impugnada por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

6. Corren insertas en las actas del presente expediente, del folio N° 8 al 15, copias fotostáticas de Registration, planillas de inscripción, programa de estudio, notificación de números de teléfonos privados, formulario de baja del directorio y declaración al matricularse, correspondientes a la Escuela North Hialeah Elementary y las Escuelas Públicas del Condado Miam-Dade, así como, copia fotostática de la información sobre el curso de inglés en School of Continuing Education & Professional Development, cuya información no fue vaciada por la parte solicitante con los datos pertinentes. Las mismas no poseen valor probatorio por haber sido impugnadas por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

7. Copia certificada de la “Application to Marry” signada bajo el N° 2014-000500, suscrita por los ciudadanos Y.E.P.M. y E.S.R., la cual no posee valor probatorio por cuanto la misma se encuentra en idioma distinto al castellano y debe ser traducida por un interprete público, en consecuencia, este Tribunal deshecha dicho documento.

8. C.d.T. expedida por “BEST ROLLING MANUFACTURER, INC.”, correspondiente al ciudadano E.S.R., suscrita por el ciudadano S.S., en su condición de Presidente, la cual no posee valor probatorio en razón de constituir un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en juicio conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

9. Copias fotostáticas de los boletos aéreos de Caracas a Miami-Florida, expedidos por S.B.A., C.A., correspondientes al n.A.G.F.P. y a la ciudadana Y.E.P.M., las cuales no poseen valor probatorio por haber sido impugnadas por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

10. Copia fotostática del contrato de arrendamiento de vivienda en Miami, suscrito por los ciudadanos A.R. y E.S.R., la cual no posee valor probatorio por haber sido impugnada por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

11. Copia fotostática de la Ley de Ajuste Cubano, la cual no posee valor probatorio por haber sido impugnada por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

12. Escrito emitido por XTREME AUTO MOTOR CORP, suscrito por la ciudadana A.Á., en su condición de Presidenta, haciendo constar la vacante disponible de trabajo en dicha empresa, la cual no posee valor probatorio en razón de constituir un instrumento privado emanado de terceros y no haber sido ratificado en juicio conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

13. Corren insertas en las actas del presente expediente, del folio N° 87 al 90, copias fotostáticas de fotografías referentes a la escuela y recreación del niño de autos en Estados Unidos. Las mismas no poseen valor probatorio por haber sido impugnadas por la parte contraria, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    PRUEBAS DOCUMENTALES APORTADAS POR EL DEMANDADO

1. Corren insertas en las actas del expediente de marras, del folio N° 27 al 29, planillas de depósitos bancarios, las cuales poseen valor probatorio de conformidad con el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual dichos recibos de depósitos merecen fe en razón de constituir tarjas de conformidad con el artículo 1.383 del Código Civil. De dichas planillas se evidencian las cantidades de dinero que por concepto de manutención ha depositado el obligado de autos, ciudadano J.G.F.M., en beneficio del n.A.G.F.P..

2. Corren insertas en el folio N° 30 del presente expediente, facturas de compra de medicinas, las cuales no poseen valor probatorio en razón de constituir instrumentos privados emanados de terceros y no haber sido ratificadas en juicio conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

3. Corre inserto en los folios del treinta y cuatro al setenta y cinco (34 al 75) del presente expediente, copia certificada del expediente signado con el N° 24747, que cursa por ante este mismo Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio N° 1, constante de cuarenta y un (41) folios útiles; el mismo posee valor probatorio por ser documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil. De dicho instrumento se evidencia que por auto de fecha 30 de Julio de 2.013, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho, una demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, solicitada por el ciudadano J.F.M., en contra de la ciudadana Y.E.P.M., en relación con el n.A.G.F.P.. En fecha 11 de Octubre de 2.013, presente ambas partes en el Tribunal, se dejó constancia que llegaron a un acuerdo sobre el Régimen de Convivencia Familiar en la sesión de mediación celebrada, el cual fue Aprobado y Homologado a través de la sentencia signada bajo el N° 3788 de fecha 16 de Diciembre de 2.013; resolviendo el Tribunal posteriormente lo referente a los fines de semana en virtud de que las partes no llegaron a un acuerdo sobre ese punto con sentencia posterior, signada bajo el N° 30 de fecha 15 de Enero de 2.014. Por último, mediante diligencia de fecha 14 de Marzo de 2.014, suscrita por el ciudadano J.G.F.M., asistido por la Defensora Pública Especializa.D.C., Abogada A.F.H., indicó que la progenitora en los días de entre semana, se ha negado a que pueda compartir con el niño, aunado a ello señaló con relación a los días de asueto de Carnaval, la progenitora no hizo entrega del niño, con lo cual quebranta la posibilidad de una comunicación armoniosa y más fluida entre ambos progenitores. Finalizando el mes de Diciembre del año 2.013, autorizó ante el C.d.P.d.M.M.d.E.Z., viaje del niño para los Estados Unidos, sin embargo, no imaginó que la progenitora durante ese viaje no propulsara la comunicación entre el niño y su persona, siendo inaceptable que durante treinta (30) días no haya tenido contacto con su hijo. Aunado a los antes expuesto, la progenitora ha viajado sola a los Estados Unidos y no le ha participado que el niño quedará bajo los cuidados de la abuela materna, ni siquiera considera la opción que sea su persona, quien atienda al niño durante su ausencia. Por lo que pierde comunicación con su hijo, en virtud que las llamadas telefónicas no son atendidas. Con base a esto no existe para el progenitor garantía de que la progenitora cumpla lo que señala en cuanto a poder realizar un régimen de convivencia familiar donde le permita ver a su hijo en vacaciones, así como la utilización de las herramientas tecnológicas que en la actualidad tienen a disposición. Vista la diligencia anterior, el Tribunal ordenó por auto de fecha 18 de Marzo de 2.014, librar boleta de notificación a la ciudadana Y.E.P.M., concediéndole un plazo de cinco (05) días a fin de que cumpla voluntariamente con lo establecido en la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2.013.

   OPINIÓN DEL N.A.G.F.P.

    El día 28 de Mayo de 2.014, se le escuchó la opinión al n.A.G.F.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien manifestó textualmente: ¿CON QUIÉN ESTÁS VIVIENDO TU? Con mi mamá. ¿ESTÁS EN CONTACTO CON TU PAPÁ? Si. ¿DONDE ESTÁS VIVIENDO? Estamos en casa de mi abuela MARINA. ¿PARA DONDE SE QUIEREN IR A VIVIR? A Miami – EE.UU. ¿TU PAPÁ ESTÁ DE ACUERDO CON QUE TE VAYAS A VIVIR A LOS EE.UU? No mucho, él quiere que yo viva con él pero yo quiero vivir con mi mamá. ¿CON QUIÉN TE IRÍAS A VIVIR A LOS EE.UU? Con mi mamá y cuando me den vacaciones yo me vendría para estar unos días con mi papá. ¿ESTÁS ESTUDIANDO? Si estoy en Sala de 6.

   Sobre el derecho a opinar y ser oído ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la Ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el Tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA (2007); y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el Tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

   Por los motivos expuestos, aun cuando tales manifestaciones no constituyen medios de prueba, la opinión rendida por el n.A.G.F.P., debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

   Con esos antecedentes, y hecho el análisis de las pruebas presentadas este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

   II

   Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

   El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley”.

   El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

   Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

   A la misma vez, la CSDN prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

   Y en el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

   En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

   La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

   El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos.

   Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

   .

   En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

   Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

   En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

   Entre estos derechos consagra:

   Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

   Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.

   Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.

   Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.

   En el caso en estudio, resulta innegable que el n.A.G.F.P., tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.

   Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.

   Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

   La Responsabilidad de Crianza constituye el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplió su contenido así:

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

   .

   Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no.

   De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

   Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

   (...)

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

   En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley

   .

   Se observa entonces que cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).

   Cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva establece en el artículo 360 que el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo quién ejercerá la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién la ejercerá. Igualmente, de acuerdo con el análisis del artículo 360, cuando se trata de un niño o de una niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños, niñas o adolescentes y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

   Esta distinción del ejercicio de la custodia del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, y la nueva forma de ejercicio compartido e irrenunciable por ambos padres, introdujo otro cambio significativo, relacionado con la potestad del progenitor que ejerza la custodia de decidir el lugar de residencia o habitación de los hijos y las hijas niños, niñas y adolescentes.

   La LOPNA (1998) establecía que para ejercer la guarda “se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (Vid. art. 358).

   Esta facultad expresa para el progenitor custodio que le permitía decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes contravenía el principio de la coparentalidad, pues legalmente se le daba al custodio un poder omnímodo y unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio conjunto de la P.P., por vía de consecuencia, se oponía al artículo 76 constitucional.

   Esta situación condujo a que la jurisprudencia de los Tribunales de Protección de alguna forma se adelantara al tiempo en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.

   Igualmente, la doctrina patria más calificada se mostraba reacia a una interpretación literal de la norma y permitir al progenitor guardador fijar la residencia de los hijos o de las hijas. En ese sentido, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán para frecuentarse en el futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la p.p.”.

   Contrario a esto, la LOPNNA (2007) de forma tajante prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”.

   Se observa entonces cómo se eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de los hijos, ya que esto atenta no sólo contra la posibilidad de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que es un deber indeclinable e irrenunciable para el otro progenitor, sino que también amenaza el derecho a la convivencia familiar (Vid. artículo 385 de la LOPNNA).

   Así pues, cónsona con el principio de la conciliación, conforme al cual el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo, en el seno de la vida familiar, las situaciones de la vida familia, aun cuando exista separación entre ellos, la LOPNNA procura que ambos padres decidan “…de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”, erradicando la cultura de que el progenitor que se queda con el hijo o hija es el verdadero dueño de éste.

   Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija niño, niña o adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”.

   Al respecto, el artículo 177 de la LOPNNA (2007), indica cuáles son las competencias del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre las cuales es pertinente para el tema en estudio señalar:

   El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:

   Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:

   c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.

   g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país

   .

   Ahora bien, la novedad la constituye la incorporación en el literal “g”, como una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, pues se trata de un asunto de naturaleza contenciosa que debe ser tramitado a través del procedimiento de alimento y guarda contemplado en la LOPNA de 1.998, de aplicación temporal según lo dispuesto en el artículo 680 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2.007).

   El lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo (Vid. arts. 53 y 54 ejusdem), el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar (extensivo a otras personas, vid. artículo 388 ejusdem). También está enlazado con la idiosincrasia, las costumbres autóctonas de la nación, el idioma, el patriotismo, la nacionalidad.

   Cuando se hace referencia al derecho a ser criado en su familia de origen, es importante destacar que se hace bajo la óptica de que la crianza familiar es un compromiso ineludible que corresponde conjuntamente al padre y a la madre, aun cuando la familia no resida unida, hecho que no imposibilita que permanezca unida, puesto que lo determinante no es la unión entendida como vivir bajo un mismo techo, sino la unión como convivencia sana y armónica que fomente el desarrollo y protección integral de los hijos e hijas aun cuando no haya convivencia paterno-filial.

   Así pues, hoy en día el ejercicio conjunto de la P.P. y de la Responsabilidad de Crianza, el resguardo y protección de los principios fundamentales como el interés superior y de los derechos involucrados e interrelacionados entre sí y el resguardo del ejercicio pleno y realmente efectivo del derecho a la convivencia familiar, exigen del juez o jueza la aplicación y verificación de supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor que no ejerce la custodia, que a través de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo o hija para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación, supervisión, corrección pedagógica, verbigracia ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la P.P..

   Con fundamento en lo antes expuesto, antes de concederse una autorización para residenciarse fuera del territorio nacional, el juez o jueza de protección debe verificar:

   - Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto. En el presente caso se trata de un cambio de residencia a otro país.

   - Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente. En el presente caso se trata de un cambio de residencia permanente.

   - En los casos de autorización para fijar residencia fuera del territorio nacional, es decir, un país distinto a Venezuela, se debe verificar, en primer lugar, la situación de legalidad que tendrá el niño, niña o adolescente en el otro país. En ese sentido, en aplicación de los principios de primacía de la realidad y de libertad probatoria (Vid. literales “j” y “k” del artículo 450) se considera que el juez o la jueza no sólo puede exigir la presentación de los documentos de identidad tales como pasaporte, visa, etc., sino que debe indagar sobre la política migratoria del otro Estado, en aras de evitar que los niños, niñas o adolescentes y/o el progenitor custodio permanezcan en status o condición de inmigrantes ilegales, ya que esto puede acarrear no sólo recibir tratos discriminatorios (que también pueden estar fundados en motivos de raza, color, religión, entre otros), sino la dificultad de acceso, por ejemplo, a servicios médicos y de atención de emergencia (Vid. artículos 41y 48), a la seguridad social (Vid. artículo 52), a ser inscrito o inscrita en un plantel o instituto de educación (Vid. artículo 53), por cuanto esto constituye sino una violación, cuando menos una amenaza de derechos humanos fundamentales, entre otros derechos de igual importancia.

   En el presente caso, con las pruebas aportadas ha quedado constatado que ni la progenitora ni el niño de autos poseen el tipo de visa que les permita residir legalmente en el país de destino, aun cuando la progenitora ha alegado que por haberse casado puede adquirir la residencia legal en el país de destino.

   - En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, de inscripción en cursos del idioma del otro país, sino lo habla o domina aun. Igualmente, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor, de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud. En el presente caso, la progenitora no probó nada al respecto.

   - En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar internacional, que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone.

   En el presente caso se logró comprobar a través de las copia certificada del expediente signado con el N° 24747, que cursa por ante este mismo Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio N° 1, que mediante auto de fecha 30 de Julio de 2.013, el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho, una demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, solicitada por el ciudadano J.F.M., en contra de la ciudadana Y.E.P.M., en relación con el n.A.G.F.P.. En fecha 11 de Octubre de 2.013, presente ambas partes en el Tribunal, se dejó constancia que llegaron a un acuerdo sobre el Régimen de Convivencia Familiar en la sesión de mediación celebrada, el cual fue Aprobado y Homologado a través de la sentencia signada bajo el N° 3788 de fecha 16 de Diciembre de 2.013; resolviendo el Tribunal posteriormente lo referente a los fines de semana en virtud de que las partes no llegaron a un acuerdo sobre ese punto con sentencia posterior, signada bajo el N° 30 de fecha 15 de Enero de 2.014. Por último, mediante diligencia de fecha 14 de Marzo de 2.014, suscrita por el ciudadano J.G.F.M., asistido por la Defensora Pública Especializa.D.C., Abogada A.F.H., indicó que la progenitora en los días de entre semana, se ha negado a que pueda compartir con el niño, aunado a ello señaló con relación a los días de asueto de Carnaval, la progenitora no hizo entrega del niño, con lo cual quebranta la posibilidad de una comunicación armoniosa y más fluida entre ambos progenitores. Finalizando el mes de Diciembre del año 2.013, autorizó ante el C.d.P.d.M.M.d.E.Z., viaje del niño para los Estados Unidos, sin embargo, no imaginó que la progenitora durante ese viaje no propulsara la comunicación entre el niño y su persona, siendo inaceptable que durante treinta (30) días no haya tenido contacto con su hijo. Aunado a los antes expuesto, la progenitora ha viajado sola a los Estados Unidos y no le ha participado que el niño quedará bajo los cuidados de la abuela materna, ni siquiera considera la opción que sea su persona, quien atienda al niño durante su ausencia. Por lo que pierde comunicación con su hijo, en virtud que las llamadas telefónicas no son atendidas. Con base a esto no existe para el progenitor garantía de que la progenitora cumpla lo que señala en cuanto a poder realizar un régimen de convivencia familiar donde le permita ver a su hijo en vacaciones, así como la utilización de las herramientas tecnológicas que en la actualidad tienen a disposición.

   - El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas, tales como:

   En casos de niños o niñas menores de siete (7) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 360 ejusdem, éstos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que esto atente contra su interés superior.

   En estos casos cuando el niño, niña o adolescente está bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse junto con el hijo o la hija fuera del lugar de residencia habitual, la permanencia a que hace referencia la norma (artículo 360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos o hijas a través de la convivencia familiar.

   Es decir, a nuestro entender la norma tiene una doble lectura: no se trata sólo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia de la madre en la vida del hijo o de la hija debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años.

   Se debe recordar que esta preferencia legal radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de v.d.n. la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, además por la realidad que conoce la Sala Constitucional por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.

   - Otros criterios que el juez o la jueza debe tener en cuenta es la interpretación vinculante de los artículos 21.1, 75 y 76 de la CRBV y 9.3 de la Ley Aprobatoria de la CSDN establecidos en la sentencia supra referida, y las consideraciones que la Sala hace en cuanto al desarraigo de la familia que puede causar la autorización, la desnacionalización del niño, niña o adolescente al separarlo física e intelectualmente del país en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio, etc. Esto último ha sido cumplido en el presente caso.

   En resumen, la actividad jurisdiccional del juez en casos como el de autos debe tener por norte el interés superior del niño, el cual -en la gran mayoría de los casos- está en la convivencia familiar, en la presencia constante, efectiva y permanente de ambos padres y se aleja cada día más de la separación fáctica, afectiva y sentimental con el progenitor no custodio, por lo que el juez o la jueza, al momento de sentenciar la autorización para el cambio de residencia, debe aplicar criterios objetivos que le permitan determinar el interés superior primordialmente del niño, niña o adolescente, extendiendo su valoración a la de sus padres y el de toda la familia, con la finalidad de resguardar y propiciar la unión familiar.

   En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y el n.A.G.F.P., de seis (06) años de edad, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.

   Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por este Sentenciador, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.

   Al ser adminiculados las pruebas documentales, este Sentenciador aprecia como hechos pertinentes y demostrados por la parte demandada que finalizando el mes de Diciembre del año 2.013, autorizó ante el C.d.P.d.M.M.d.E.Z., viaje del niño para los Estados Unidos, sin embargo, no imaginó que la progenitora durante ese viaje no propulsara la comunicación entre el niño y su persona, siendo inaceptable que durante treinta (30) días no haya tenido contacto con su hijo. Igualmente cuando la progenitora ha viajado sola a los Estados Unidos, no le ha participado al progenitor que el niño quedará bajo los cuidados de la abuela materna, ni siquiera considera la opción que sea su persona, quien atienda al niño durante su ausencia. Por lo que pierde comunicación con su hijo, en virtud que las llamadas telefónicas no son atendidas. Con base a esto no existe para el progenitor garantía de que la progenitora cumpla lo que señala en cuanto a poder realizar un régimen de convivencia familiar donde le permita ver a su hijo en vacaciones, así como la utilización de las herramientas tecnológicas que en la actualidad tienen a disposición. Así mismo, que la progenitora no posee visa tipo L2, lo cual le impide trabajar.

   En este sentido, de los documentos supra valorados, no se refleja que la progenitora haya demostrado que el niño de autos tendrá cubierto y garantizado su derecho a la educación, consignando la constancia de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, de inscripción en cursos del idioma del otro país, sino lo habla o domina aun. Igualmente, no comprobó si cuenta con los recursos necesarios para garantizar al niño su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico, de manera que no cumple con las obligaciones que tiene en materia de salud.

   De los resultados arrojados por las pruebas documentales se evidencian aspectos negativos que crean en este Sentenciador la convicción de que la autorización para cambio de domicilio y por ende la separación del niño de su progenitor, no es recomendable y contraria al interés superior del niño, aun cuando por la edad del niño la progenitora tiene la preferencia legal para el ejercicio de la custodia.

   Por todos los motivos antes expuestos, para este Sentenciador resulta forzoso declarar que la presente demanda no ha prosperado en derecho y debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal N° 1, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

• SIN LUGAR la presente demanda por Autorización para Cambio de Domicilio, incoada por la ciudadana Y.E.P.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 14.631.424, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra del ciudadano J.G.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 11.285.477, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en relación con el n.A.G.F.P., de seis años (06) de edad.

 En consecuencia, NIEGA la autorización para viajar y cambiar el lugar de residencia en el extranjero del n.A.G.F.P..

 No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese, regístrese, y notifíquese a la solicitante por correo certificad y al solicitado de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia certificada por secretaria.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez Unipersonal N° 1, de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 03 días del mes de Julio de 2.014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. H.R.P.Q.L.S.,

Mgs. A.M.B.

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 429; y, se libraron boletas de notificación. La Secretaria.-

Exp. 26436.

HRPQ/254*