Decisión nº 2012-011 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 7 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2012
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2011-1383

En fecha 11 de mayo de 2011, la abogado T.H.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana YLEIDA M.L.D.A., titular de la cédula de identidad Nro. 6.905.312, de este domicilio, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 12 de mayo de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el día 13 del mismo mes y año.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; en tal sentido, esta Sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

(Subrayado propio de este Tribunal)

En virtud de ello, este Tribunal observa que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, en cuyo artículo 25 se establecen las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

Ahora bien, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores en materia Contencioso Administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de esta Región Capital, entre la parte actora y la Superintendencia Nacional de Valores y, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las partes, fundamentaron sus defensas con base a:

Señaló la representación judicial de la parte actora que su representada es funcionario de carrera que ingresó al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en fecha 28 de abril de 2004 para desempeñar el cargo Asesor Jurídico hasta el 30 de julio de ese mismo año. Que posteriormente en fecha 25 de abril de 2005, ingresó al Banco Industrial de Venezuela, donde ejerció funciones de Abogado III y luego, en fecha 29 de octubre de 2007, fue designada como Gerente del Departamento de Estudios, Asesoría y Dictamen de la Consultoría Jurídica de dicha entidad financiera. Del mismo modo, indicó que el 15 de enero de 2008, ingresó al Instituto Nacional de Turismo ocupando el cargo de Abogado adscrita a la Gerencia de Consultoría Jurídica hasta el 04 de mayo de 2009.

Alegó, que en fecha 16 de mayo de 2009 se aprobó su ingreso a la entonces Comisión Nacional de Valores con el cargo de Profesional I, indicando que en la misma oportunidad fue designada para ejercer funciones inherentes al cargo de Oficial de Cumplimiento, las cuales cesaron el 19 de julio de 2010.

Señaló que mediante comunicación de fecha 15 de diciembre de 2010, se le notificó a su representada que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley de Mercado de Valores la Comisión Nacional de Valores debía transformarse en la Superintendencia Nacional de Valores por lo que pasaría a cumplir funciones en la Gerencia de Prevención, Fiscalización y Control de Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo con su mismo cargo; funciones que a su decir ya ejercía de hecho. Indicó que en la misma comunicación se hizo referencia al contenido del artículo 7 de la aludida Ley, según el cual los funcionarios adscritos a la Superintendencia mencionada son de libre nombramiento y remoción.

Del mismo modo relató que el 14 de enero se le comunicó verbalmente que prestaría servicios de manera temporal en la Bolsa Pública de Valores Bicentenaria, colaborando como Consultor Jurídico.

Alegó, que en fecha 16 de febrero de 2011, a su representada se le hizo entrega del Oficio Nro. DSNV/0321/2011 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante el cual se le notificó de la decisión administrativa mediante la cual se acordó su remoción del cargo de Profesional I y de su pase a situación de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias pertinentes. Además, refirió que en fecha 17 de marzo de 2011, se le hizo entrega del Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011, en el que se le indicó el resultado infructuoso de las gestiones reubicatorías y se procede a su retiro definitivo de la Superintendencia demandada.

En virtud de ello, argumentó que la decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. DSNV/0321/2011 de fecha 15 de febrero de 2011, se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de derecho, pues a su decir, el Superintendente Nacional de Valores tergiversa el alcance de la norma contenida en el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, “(…) pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de esa Superintendencia (…)”, cuando en aplicación del principio de hermenéutica jurídica y de una interpretación literal de tal disposición legal se colige que la misma no consagra la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de la Superintendencia ya que remite al Reglamento Interno y al Estatuto Funcionarial Interno, los cuales deben determinar la categorías de los cargos y la condición de cada uno de ellos y que además dichos instrumentos deben tener como principio rector mantener la condición de carrera administrativa para los cargos de la Superintendencia y excepcionalmente, previa justificación, indicar aquellos de libre nombramiento y remoción.

Igualmente señaló que la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores no puede ser considerada como fundamento de la remoción de su representada pues éste se trata de un proceso que una vez concluido pudiere eventualmente afectar al personal que presta servicios en el ente.

Del mismo modo alegó que la mencionada decisión incurre en falso supuesto de hecho ya que a la fecha de interposición de la presente querella funcionarial, no se contaba con la aprobación ni del Reglamento ni Estatuto Funcionarial Interno, por lo que “(…) no es posible precisar, para la fecha, cuáles son cargos verdaderamente calificables como de libre nombramiento y remoción (…)” concluyendo que su representada no podía ser removida del cargo de Profesional I bajo dicho argumento. Es por lo que solicita la nulidad absoluta del Oficio Nro. DSNV/0321/2011 de fecha 15 de febrero de 2011.

Igualmente, solicitó la nulidad absoluta del Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante el cual se retira de manera definitiva a la querellante de la Superintendencia Nacional de Valores “(…) como una consecuencia directa e inmediata de la declaración de nulidad del acto de remoción (…)” de su representada.

Subsidiariamente, la representación judicial de la parte actora solicitó que de considerarse improcedente los alegatos expuestos, se desaplique por control difuso el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, toda vez que la misma resulta contraria al propósito, espíritu y razón de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra la carrera administrativa al señalar como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros y otro tipo que indique la ley.

Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado con lugar con la nulidad del Oficio Nro. DSNV/321/2011 de fecha 15 de febrero de 2011 y del Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante los cuales se procedió a la remoción y retiro de su representada del cargo de Profesional I y que en consecuencia, se ordene su reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir, prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía para las que no se requiera la prestación efectiva del servicio, causados desde la fecha de su ilegal retiro hasta la oportunidad en que se produzca su efectiva reincorporación, con los incrementos y variaciones que durante dicho lapso sean aprobados.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo la condición de funcionario público de carrera alegada por la querellante, toda vez que su ingreso a la Superintendencia Nacional de Valores no se produjo en los términos consagrados en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que según el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los requisitos exigidos para calificar un cargo de carrera “(…) deben darse conjuntamente; la ausencia de alguno implicaría la calificación de funcionario irregular, y lo que distingue a los funcionarios de carrera de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es que para estos (sic), no es requerido haber ganado concurso público para que desempeñen sus funciones (…)” por lo que a su decir “(…) la normativa plasmada en el Artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, en la situación específica, nada alteró esa condición; por lo tanto, mal puede desconocer este hecho y alegar una condición dentro de la Superintendencia Nacional de Valores que no ostenta (…)”.

Indicó que por cuanto el Estatuto y Reglamento Funcionarial Interno no han sido publicados, el ente que representa acoge las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que a tenor de su artículo 21, califican el cargo de la querellante como de confianza toda vez que para el momento del retiro de la querellante desempeñaba el cargo de Oficial de Cumplimiento en la Bolsa de Valores Bicentenaria, entre cuyas funciones se destacan las de prevención y control de legitimación de capitales, que se apliquen las normas de procedimiento, llevar a cabo inspecciones a los obligados y constatar que éstos cumplan con la Ley, a.i.e. por auditores respecto a procedimientos, que a tales efectos la querellante firmó un compromiso de confidencialidad y que además devengaba una prima de jerarquización en función del nivel jerárquico que ocupaba, lo cual le permite catalogarla como funcionaria de confianza.

Por ello, negó rechazó y contradijo que el Oficio impugnado estuviese afectado del vicio de falso supuesto como afirma la querellante, pues “(…) tomando en cuenta la estabilidad provisional de la ciudadana YLEIDA MARIA (sic) LINARES, se ajustó a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic) en su último aparte, que (sic) dispone que los funcionarios o funcionarias públicos que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozaran de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación en otro cargo similar o de superior jerarquía y remuneración (…)”

Señala además, que el acto impugnado no se basó únicamente en el contenido del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores pues también se tomó en consideración el proceso de transformación de la Comisión Nacional de Valores a Superintendencia Nacional de Valores y que en vista a la adecuación de su estructura se procedió conforme lo previsto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente indica que su representada no pretende desconocer derecho constitucional alguno y mucho menos alterar la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales obtenidos en el tiempo, por lo que solicita que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado sin lugar.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad de la decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. DSNV/321/2011 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante el cual se remueve a la querellante del cargo de Profesional I, alegándose que el mismo se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto y en consecuencia la nulidad del Oficio Nro. DSNV- ORRHH - 0650 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante el cual se le retira, de forma definitiva, de la Superintendencia Nacional de Valores.

Así entonces, respecto al vicio de falso supuesto alegado, debe precisarse que de acuerdo a la jurisprudencia patria éste se configura desde dos vertientes, por una parte, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos sometidos a la decisión, conformándose así el falso supuesto de hecho; ahora bien, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y son verdaderos pero la Administración los subsume en una norma errónea o inexistente para fundamentar la decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad del acto (Vid. Sentencia Nro. 01117 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 19 de septiembre de 2002 ).

1.- Se aprecia que la parte actora alegó que la decisión administrativa mediante la cual se remueve a su representada del cargo de Profesional I, se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de derecho pues a su decir, el Superintendente tergiversó el alcance de la norma contenida en el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, según el cual los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores son de libre nombramiento y remoción, ya que a los fines de determinar la categoría de los cargos y la condición de cada uno de ellos, la misma norma remite un Reglamento y Estatuto Funcionarial Interno.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada alegó que el acto impugnado no sólo tuvo como fundamento el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, pues también se tomó en cuenta el proceso de transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores y que por ello se procedió a la remoción y retiro de la querellante de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas, esta Sentenciadora a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, valora como plena prueba el contenido del Oficio Nro. DSNV/0321/2011, de fecha 15 de febrero de 2010, que consta a los folios diez (10) y once (11) de la pieza principal del presente expediente, según el cual el Superintendente Nacional de Valores “(…) de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.489 de fecha 17 de agosto de 2010, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.546 de fecha 05 de noviembre de 2010, se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores, para la cual debe adecuarse la estructura y organización (…)” y que “(…) [d]entro de esa adecuación y de acuerdo con lo establecido en el Artículo 7 primer aparte ejusdem (…)” acordó la remoción de la querellante. Asimismo, que según lo dispuesto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa la querellante quedaba en situación de disponibilidad durante un (1) mes.

En virtud de ello, debe esta Sentenciadora observar el contenido del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, el cual en los siguientes términos establece que:

Artículo 7. Los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia Nacional de Valores tendrán las atribuciones que les fijen esta Ley, el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno.

Dichos funcionarios o funcionarias serán de libre nombramiento y remoción del o la Superintendente Nacional de Valores de acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno.

El estatuto funcionarial interno contemplará todo lo relativo al período de prueba, ingreso, clasificación y remuneración de cargos, beneficios especiales, capacitación, sistema de evaluación de actuación, compensaciones, ascenso, traslados, licencias, retiro, prestaciones por antigüedad y vacaciones de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los obreros y obreras al servicio de la Superintendencia Nacional de Valores se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo antes transcrito establece el régimen del personal de la Superintendencia Nacional de Valores y concretamente en su primer aparte establece que los funcionarios adscritos a dicho ente son considerados de libre nombramiento y remoción; sin embargo, ante la existencia de entes públicos que catalogan a la mayoría o totalidad de sus funcionarios como de libre nombramiento y remoción la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2007, en el caso E.P.W., señaló en los siguientes términos que:

(…) Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación.

…Omissis…

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

….Omissis…

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

…Omissis…

La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.

…Omissis…

Ahora bien, para la Sala, aun siendo cierto que la especial relación de empleo entre el Estado y sus funcionarios justifica un régimen de Derecho Administrativo (estatutario), diferente del Derecho Laboral, y que ese régimen no sólo toma en cuenta la posición del funcionario, sino los intereses que atiende la Administración, ello no puede traer como consecuencia que se desconozcan los derechos de los funcionarios, como el de estabilidad.

…Omissis…

Una vez más, se observa cómo se pretende hacer recaer en la libertad de nombramiento y remoción la satisfacción de los altos intereses del Estado, en claro desdén por la carrera administrativa, como si ella, en lugar de una ventaja para la Administración (y, claro, para el funcionario), representase una traba, incluso un impedimento para el ejercicio adecuado de las tareas públicas. Se nota, de ese modo, una desconfianza hacia el régimen de la carrera, contraria al propósito de la Carta Magna y contraria a las corrientes teóricas sobre organización del Estado y sus demostradas ventajas prácticas.

…Omissis…

En el caso de autos, aunque el artículo impugnado, por sí mismo, no infringe la Constitución, sí ha sido aplicado reiteradamente de manera violatoria del Texto Fundamental.

…Omissis…

Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. Así se decide (…)

En el extracto de sentencia antes transcrito, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia partiendo del contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enfatizó que la carrera administrativa es la regla y que sólo excepcionalmente existe la condición de libre nombramiento y remoción; pues, la carrera administrativa además de ser un derecho para el funcionario o servidor público y una obligación para el Estado de imprescindible cumplimiento es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública; de manera que cualquier disposición que invierta esa situación resulta inconstitucional.

Ahora bien, en el caso de autos se aprecia que se interpretó de manera errada el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores al considerar que todos los funcionarios adscritos a dicho ente tienen condición de libre nombramiento y remoción sin observar que dicha norma establece que tal condición se adquiere de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y confianza que indiquen tanto el reglamento como el estatuto funcionarial interno, configurándose de esta manera el vicio de falso supuesto de derecho. Así se declara.

  1. - Ahora bien, por cuanto la parte querellante alegó que la decisión administrativa impugnada, además, se encuentra afectada por el vicio de falso supuesto de hecho toda vez que a la fecha de interposición de la presente querella funcionarial, no era posible determinar cuáles de los cargos en la Superintendencia eran calificables como de libre nombramiento y remoción debido a que no se contaba con la aprobación ni del Reglamento ni del Estatuto Funcionarial Interno, razón por la cual, su remoción no podía fundamentarse en que es funcionario de libre nombramiento y remoción.

    Por su parte la representación judicial de la parte demandada argumentó que debido a que el Estatuto Funcionarial Interno y su Reglamento se encuentran en proyecto resultan aplicables las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública; indicó además que, para el momento del retiro de la querellante, ésta “(…) desempeñaba el cargo de Oficial de Cumplimiento en la Bolsa de Valores Bicentenaria, entre cuyas funciones estaban la de prevención y control de legitimación de capitales; velar porque los sujetos obligados tengan instrumentos y aplique las normas procedimentales, llevar a cabo inspecciones a los obligados y constatar que los mismos cumplan simultáneamente con la Ley, análisis de informes emitida (sic) por auditores respecto al cumplimiento de los procedimientos para prevenir y controlar el riesgo de legitimación de capitales, coordinar acciones con autoridades integrantes del órgano desconcentrado; entes de investigación penal a fin de velar por el cumplimiento de la Ley. A tales efectos para el desempeño de la función encomendada, la misma suscribe un ´compromiso de confidencialidad´ pues la divulgación de información, sin previa autorización, o mal manejo de la misma, acarrea la activación de procesos administrativos y judiciales por incumplimiento (…)”, asimismo refirió que “(…) aparte de su asignación salarial, devengaba una prima de jerarquización en función del nivel jerárquico ocupado por ella (…)”, de manera que “(…) la descripción de las funciones desempañadas nos ubica dentro de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo que se denomina cargo de Confianza (…)”

    Ahora bien, a los fines de constatar la existencia del vicio alegado, esta Sentenciadora necesariamente debe revisar las actuaciones contenidas en las copias certificadas del expediente administrativo, pues como bien ha establecido la Jurisprudencia patria, éste ha sido considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia Nro. 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007).

    En tal sentido, se desprende del folio ochenta y cinco (85) del expediente administrativo, que la querellante ingresó a la entonces Comisión Nacional de Valores y que en la misma fecha fue designada para ejercer funciones inherentes al cargo de Oficial de Cumplimiento. Asimismo, mediante Oficio Nro. CNV-OFIP-082-2009, notificado en fecha 21 de mayo de 2009, se le informa de la aprobación de un bono de Jerarquía mensual a partir del 16 de mayo de 2009, tal como se aprecia del folio ochenta y cuatro (84) del mismo expediente administrativo.

    Asimismo, se constata del folio ciento dieciséis (116) del aludido expediente administrativo que en fecha 15 de diciembre de 2010, el Superintendente Nacional de Valores le notificó a la querellante que en virtud de la transformación de la Comisión en Superintendencia Nacional de Valores “(…) [pasaría] a cumplir sus funciones en la Gerencia de Prevención, Fiscalización y Control de Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo de la Superintendencia Nacional de Valores, con su mismo cargo y sueldo (…)”; lo cual implica que la querellante se mantuvo en el cargo de Profesional I, como efectivamente puede constatarse de la relación de antecedentes de servicios elaborada por la Oficina de Personal y confirmado por el Superintendente en fecha 17 de marzo de 2011, inserta al folio cincuenta y uno (51) de la pieza principal del presente expediente judicial.

    Ahora bien, por cuanto la parte querellada alegó que para el momento de la remoción de la querellante ésta ocupaba el cargo de Oficial de Cumplimiento cuyas funciones podían ser encuadradas en las previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe este Sentenciadora apuntar que precisamente por tratarse de un cargo de confianza y éste a su vez implica una limitación a la estabilidad y por ende a la carrera administrativa, debió entonces demostrar a través del Registro de Información de Cargos que las funciones ejercidas por la querellante comprendían un alto grado de confiabilidad y que pudiera considerársele como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia N° 1176, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de noviembre de 2010).

    Aunado a ello, esta Sentenciadora no puede dejar pasar por alto que la parte querellada argumentó que la querellante no ostentaba la condición de funcionario público de carrera porque su ingreso al ente no se produjo en los términos previstos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual además no implica que deba conferírsele la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción resultando oportuno traer a colación el criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada en el caso: O.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el que se estableció lo siguiente:

    (…) que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozaran de estabilidad provisional o transitoria en su cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad nacerá una vez superado el período de prueba.

    Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público (…)

    Ahora bien, por cuanto esta Sentenciadora acoge el criterio parcialmente transcrito y tal como se comprueba del folio cincuenta y dos (52) contentivo de la Resolución Nro. 061-2009 de fecha 02 de junio de 2009, y de los antecedentes de servicios que constan al folio cincuenta y uno (51) del presente expediente, el ingreso de la querellante a la entonces Comisión Nacional de Valores se produjo el 16 de mayo de 2009, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela actual, circunstancia esta que le confiere la condición de funcionario público con estabilidad provisoria, de manera que no podía ser removida ni retirada de su cargo por una causa distinta a las previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, por cuanto la querellante no podía ser catalogada como funcionario de libre nombramiento y remoción, esta Juzgadora estima que se configuró el falso supuesto de hecho. Así se decide.

    En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sentenciadora debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-321 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Profesional I y del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante el cual se retiró a la querellante de manera definitiva de la Superintendencia Nacional de Valores. Así se decide.

    En consecuencia, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando la querellante, o a otro de igual jerarquía y remuneración con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir desde el 17 de marzo de 2011, exclusive, fecha en que se notificó a la querellante de la decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011 hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

    Ahora bien, por cuanto se deprende de la relación de antecedentes de servicios de antes referida la querellante percibía prima profesional y por razones de servicio se ordena el pago de éstas desde su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

    Respecto a la pretensión de pago de la bonificación de fin de año, esta sentenciadora considera preciso traer a colación el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2006-2636, de fecha 19 de octubre de 2006, caso: R.R.R.V.. Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre, en el que se precisa lo siguiente:

    (…) por concepto de bonificación de fin de año o aguinaldos, esta Corte deja establecido que para el pago del mismo se requiere la prestación efectiva del servicio durante el año respectivo, siendo que en los casos en los que no se cumpla íntegramente dicha prestación durante ese año, le corresponderá fraccionadamente al tiempo laborado (…)

    Así las cosas, el pago de la bonificación de fin de año es un derecho de todo funcionario público cuya finalidad es gratificarle, durante las conmemoraciones navideñas, su condición y desempeño en sus actividades al finalizar un período anual, siendo ello así, en el caso de autos se puede evidenciar que la querellante reclama el pago de la bonificación de fin de año; sin embargo, debido a que el retiro de ésta se produjo en fecha 16 de marzo de 2011, corresponde entonces el pago fraccionado del tiempo laborado.

    En virtud de lo antes expuesto se considera procedente el pago del bono de fin de año equivalente a la fracción del tiempo laborado. Así se decide.

    En cuanto al pretendido pago bonificaciones legales y contractuales que percibía la querellante y para las que no requería prestación efectiva del servicio, esta Sentenciadora declara su improcedencia por tratarse de conceptos indeterminados a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

    Ahora bien, por cuanto se declaró la nulidad de las decisiones administrativas impugnadas a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Juzgadora declara inoficioso emitir pronunciamiento respecto la solicitud de desaplicación por control difuso del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores. Así se decide.

    Asimismo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

    En consecuencia, notifíquese al Superintendente Nacional de Valores de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 4 de la Ley de Mercado de Valores en concordancia con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para Planificación y Finanzas a los fines legales pertinente.

    III

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

  2. - SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogado T.H.R., debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana YLEIDA M.L.D.A., titular de la cédula de identidad Nro. 6.905.312, de este domicilio, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.

  3. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia:

    2.1.- NULO el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-321 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Profesional I.

    2.2.- NULO el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante el cual se retiró a la querellante del cargo de Profesional I.

    2.3.- PROCEDENTE la reincorporación al cargo que venía desempeñando la querellante, o a otro de igual jerarquía y remuneración.

    2.4.- PROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 17 de marzo de 2011, exclusive, fecha en que se notificó a la querellante de la decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011 hasta su efectiva reincorporación.

    2.5.- PROCEDENTE el pago de prima por razones de servicio y de profesionalización desde el retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación.

    2.6.- PROCEDENTE el pago fraccionado del bono de fin de año.

    2.7.- IMPROCEDENTE el pago bonificaciones legales y contractuales que percibía la querellante y para las que no requería prestación efectiva del servicio.

  4. - INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto la solicitud de desaplicación por control difuso de la Constitución del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores.

  5. - SE ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese y notifíquese al Superintendente Nacional de Valores de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 4 de la Ley de Mercado de Valores en concordancia con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para Planificación y Finanzas y a la Procuraduría General de la República a los fines legales pertinentes. Déjese copia de la presente decisión.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

    La Jueza Provisoria,

    La Secretaria Temporal,

    G.L.B.

    I.C.

    En esta misma fecha, siendo las _____________________________(_________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

    La Secretaria Temporal,

    I.C.

    Exp. Nro. 2011-1383

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