Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 2 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2012
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Laboral
PonenteAdolfo Hamdan Gonzalez
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES.

AÑOS 201° y 152°

PARTE ACTORA: YOFRE A.A.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-8.676.950

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: Abogados E.D. y M.S., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 51.175 y 88.930, respectivamente.-

PARTES DEMANDADAS: Sociedad Mercantil “PUBLICIDAD CICLOTRON C.A.” inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, en fechas 20 de febrero de 1990, bajo el No. 8, Tomo 51-A. Expediente N° 20781.-

Sociedad Mercantil “EMISORA TOP 97.1 F.M., C.A.” inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de abril de 1994, bajo el N° 06, tomo 7-A-Pro, inicialmente bajo la denominación de EMISORA TOP 105.9 F.M., C.A., posteriormente cambiando su denominación según Acta Registrada en fecha 01 de julio de 1996, bajo el N° 71, Tomo 166-A-Pro, con modificación de sus Estatutos según Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, el 09 de junio de 2003, quedando anotada bajo el N° 53, Tomo 69 A- Pro. Denominada comercialmente RADIO METROPOLITANA C.A.-

Sociedad Mercantil “RADIOS 2001, C.A.” inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de diciembre de 1980, bajo el N° 82, tomo 233-A.-

APODERADOS JUDICIALES

DE LAS DEMANDADAS: Abogados J.G.V.R. Y J.M.R.M., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 140.290 y 140.252, respectivamente.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE No. 1816-11

ANTECEDENTES DE HECHO

La presente causa se inicia con ocasión de la demanda intentada por el trabajador ciudadano YOFRE A.A.M., titular de la cédula de identidad Nro. 8.676.950, en contra de las sociedades mercantiles PUBLICIDAD CICLOTRON C.A., EMISORA TOP 97.1 F.M., C.A. y RADIOS 2001, C.A., solicitando el pago de sus prestaciones sociales y otros derechos, correspondiendo al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, el conocimiento de la causa.- En la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, comparecieron las partes a excepción de la representación de la empresa co demandada PUBLICIDAD CICLOTRON C.A. , en vista de ello se le declaró la presunción de admisión de los hechos y fue enviado el expediente al Juez de Juicio, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado M.c.s. en Los Teques, el cual en fecha 05 de Diciembre de 2.011, dictó sentencia declarando con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano YOFRE A.A.M., titular de la cédula de identidad Nro. 8.676.950 en contra de las sociedades mercantiles PUBLICIDAD CICLOTRON C.A., EMISORA TOP 97.1 F.M., C.A. y RADIOS 2001, C.A.- Ejercido el derecho de apelación por las partes y admitidas éstas, se remitió el expediente a esta alzada donde se fijó fecha para la celebración de la Audiencia de Apelación.

Celebrada la Audiencia de Apelación, se dictó la sentencia oral en fecha 25 de enero del año 2.012 y en esta fecha se publica el texto in extenso.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la reclamación del ciudadano YOFRE A.A.M., titular de la cédula de identidad Nro. 8.676.950; para exigir el pago de prestaciones sociales y otros derechos sociales, como consecuencia de haber sido culminada la relación laboral que dijo haber mantenido con la sociedades mercantiles PUBLICIDAD CICLOTRON C.A., EMISORA TOP 97.1 F.M., C.A. y RADIOS 2001, C.A, desempeñando el cargo operador técnico y posteriormente como locutor.

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

M.P.C.

A los fines de establecer el limite de la controversia donde ha quedado la causa, debemos señalar que se fija por la contrastación del libelo de la demanda con la contestación de la demanda, por lo que el presente caso ha quedado circunscrito dentro del siguiente lindero, que constituye el marco procesal a ser objeto del examen judicial y sometido a ser probado; o el núcleo de la controversia definiéndose a lo siguiente: se debe establecer, si la acción contra la co-demandada Publicidad Ciclotrón esta prescrita, si hay existencia de la figura procesal de la unidad económica entre las demandadas y si la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral o comercial y una vez dilucidados estos puntos, verificar si son procedentes o no los conceptos solicitados por el actor en su libelo, así como el salario que debe utilizarse para efectuar los mismos; en plena observancia del orden público que caracteriza los procesos laborales.

DE LA APELACION

En fecha, 9 y 12 de Diciembre de 2.011, estando dentro de la oportunidad legal, la parte demandada y demandante, respectivamente, ejercen el recurso de apelación contra la sentencia que declaró con lugar la demanda, oyéndose la misma en ambos efectos y pasado el expediente a esta alzada.

DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la audiencia de apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la parte demandada apelante mediante con su representante judicial, asimismo se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandante apelante.- Una vez expuestos los particulares sobre la audiencia, se le concedió el derecho a su intervención a la representación judicial de la parte demandante apelante quien entre otras cosas señaló: La apelación va dirigida exclusivamente a que se revise el concepto de utilidades ya que el mismo fue otorgado por el A Quo, pero no en los términos que se solicitó en el libelo de la demanda, ya que en la sentencia se otorgó este concepto como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo y no como realmente lo percibía el trabajador de 30 días por año. Es todo.

Una vez concluida la exposición de la parte demandante apelante, se otorgó el derecho de palabra a la representación judicial de la parte demandada quien expuso: La apelación es con relación a la falta de notificación válida de la empresa Ciclotron, pues se evidencia que la notificación de esa empresa se hizo en el domicilio procesal de mis representadas, por lo que se solicita se reponga la causa al estadio que se notifique nuevamente a esa empresa demandada, ya que se cercenó el derecho a la defensa previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Como segundo punto hat errónea valoración de pruebas ya que del contrato convenio marcado “F” el cual se le otorgó valor probatorio pero que en la motiva deduce que este contrato no desvirtúa la prestación del servicio realizado por el trabajador y por ende de la relación laboral, en vista de ello pedimos se le de el verdadero valor probatorio y sea tomado en cuenta para desvirtuar la relación laboral, asimismo la prueba del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, del informe se denota que prestó servicios para otra empresa diferente de las demandadas y menciona un carácter de exclusividad y de la prueba se evidencia que trabajó para otra empresa, estando trabajando para mis representadas, otra prueba es la de informes al Ministerio de Transporte y comunicaciones lo cual hace un indicio fuerte que el trabajador actor solicitó su inscripción como productor nacional independiente dentro de los requisitos exigido por el Ministerio era que debía informar si tenía relación de subordinación con una empresa o no, por lo que solicitó nuevamente su revisión, consideramos erróneo la aplicación del test de laboralidad ya que en cuatro elementos, como el salario, el horario, quien brinda las herramientas de Trabajo y el carácter de exclusividad, con respecto al horario la empresa no coloca el horario sino por la Ley resorte se debe cumplir una programación y esta determina el horario según la clase de programa de conformidad con el artículo 7, con respecto al ingreso que tenía el trabajador era como socio por las ventas de la publicidad de su propio programa, el cual vende su propio programa y no el de la programación de la radio como tal y se pagaba la comisión como socio y que lo establecen las cláusulas de ese contrato, con respecto a las herramientas de trabajo, no es más que las ventas que puede hacer él de su programa y no la obra que tiene de explotación el espectro radial, siendo ejemplos la emisoras sin fines de lucro o las emisoras comunitarias y por último el contrato de exclusividad que como se dijo el informe del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales estableció que el demandante trabajaba en otra empresa para el momento que alega trabajó para mis representadas. Es todo

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Por cuanto en la materia del Derecho del Trabajo, la adjudicación de la carga de la prueba es una actividad que debe desarrollar el Juez, durante el proceso, donde debe examinar la forma en que se planteó la litis contestatio por la parte demandada, todo ello de acuerdo a la interpretación a las normas contenidas en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En el presente caso, la demandada al haber desconocido la existencia de una relación laboral, alegando una relación mercantil, queda en manos de la parte demandada la carga de probar la naturaleza real de la relación que existía entre las partes, teniendo la actora la carga para demostrar la prestación del servicio operando a su favor la presunción legal de existencia de la relación laboral, y dilucidado este punto, de acuerdo a ello, en caso afirmativo, establecer la procedencia de los derechos y conceptos reclamados. Así las cosas, procede esta alzada al análisis, examen y valoración del acervo probatorio admitidos y de acuerdo al control que se produjo durante la Audiencia de Juicio a los efectos de la función nomofilactica que tiene asignada esta superioridad.

Del análisis al escrito de contestación a la demanda dada en esta causa, ha operado la presunción de laboralidad consagrada en el ordinal 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto al señalar las partes demandadas que es cierto que el demandante cobraba a los anunciantes y luego pagaba en efectivo o con cheque personal a la emisora su respectivo porcentaje ya que dada la naturaleza de la relación entre ambos podrá hacerse

DEL EXAMEN Y VALORACION DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

Promovió documentales marcadas con los números “01” al “10” referidos a originales de facturas signadas con los números 3916 y 4615 y copias fotostáticas de ordenes de transmisión, de fechas 02/09/2008, 26/06/2008, 01/04/2009,29/01/2009, 29/06/1999, 03/09/2008, 06/03/2009, 05/02/2009, 22/04/2008 y 01/07/2009, emitidas por Emisora Top 97.1 FM, C.A., Metropolitana FM 97.1, Radio Metropolitana C.A., A.M. Stereo 1550 KHZ, a favor de los siguientes anunciantes: Alto Octanaje, Ferreacrílicos Guaicaipuro, C.A., Constructora Vememar C.A., Inversora Cupper, C.A., Cristalería y Decoraciones, Dureca de Refrigeración C.A., Nouvelle Muebles insertos a los folios 02 al 10 del cuaderno de recaudos, solicitando la exhibición de las cursantes a los folios 09 al 12 del cuaderno de recaudos, siendo impugnados, la parte actora no presentó su original, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestima su valoración, solo respecto a las cursantes a los folios 02, 03, 11 y 12; en cuanto a las cursantes a los folios 09, 10 y 13, éstas fueron exhibidas por las co-demandadas, razón por la cual se le otorga valor probatorio y de cuyo contenido se evidencia en la parte superior del membrete de las ordenes de transmisión el nombre de la empresa Metropolitana FM 97.1, de fechas 06/03/2009, 03/09/2008 y 01/07/2009, los nombres de los anunciantes, (Cristalería y Decoraciones C, Inversora Cupper, C.A., y Cristalería Castillo), la duración de los contratos de publicidad por Comerciales en el Programa Conexión 97.1 EN VIVO, el neto pagado por venta de publicidad y las firmas del representante de los anunciantes y del vendedor (actor) y así se establece.-

Promovió documental marcada con el número “11” referida a original de recibo de pago de fecha 13/09/2005, emitida por el actor a favor de Radio Metropolitana FM, inserta al folio 14 del cuaderno de recaudos, siendo desconocido en su contenido y firma por las co-demandadas, se promovió la prueba de cotejo, cursando al folio 122 al 128 de la segunda pieza del expediente el resultado del informe pericial, emanado de la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual concluye que “la firma que suscribe como: Recibí conforme, presente en el recibo de caja, a nombre de Yofre Ávila, anexo al folio 14 y marcado como N° 11, evidencio características escriturales individualizantes distintas a las analizadas y evaluadas en la firma que suscribe el poder general indubitado así como su homologo, observable en su respectiva nota de autenticación foliado como: 47,48 y 49.-”, por lo que este Juzgador no le otorga valor probatorio a la referida documental marcada (“N° 11”) y así se establece.-

Promovió documentales marcadas con los números “12” al “14” originales de recibos de pago y factura número 0865, de fechas 09/12/2004 y 02/08/1999, emitida por el actor a favor de Radio Metropolitana FM, insertas a los folios 15,16 y 17 del cuaderno de recaudos, siendo desconocidos en su contenido y firma por las co-demandadas, se promovió la prueba de cotejo por la parte actora, dicho cotejo no fue procedente, por cuanto la ciudadana C.E.M., en calidad de testigo promovido por las co-demandadas, no es parte en el presente juicio, por tal razón, no puede promoverse el cotejo de un tercero ajeno a las partes, por lo cual no puede otorgarse valor probatorio y así se establece.-

Promovió documentales en originales y copia simple, marcadas con los números “15” “16” y “17”, contentivas de factura N° 4752, y carta emanada de Texcoven, de fechas 05/05/2009 y 19/05/2009, emitida Emisora Top 97.1 FM y Texcoven S.A., insertas a los folios 18 y 19 del cuaderno de recaudos, impugnadas por las co-demandadas, ahora bien con relación a la documental marcada “15”, se refiere a una factura con logo de la firma 97, emisora Top 97.1 FM, cuyo formato es de una de las demandadas con lo cual se prueba, la emisión del comprobante con ocasión de los servicios de publicidad radial que la demandada presta a sus clientes, igualmente en el folio 16 encontramos una relación de retensión de impuesto sobre la renta, sociedad mercantil Texcoven, S.A., donde señala el monto del mismo retenido por facturación de servicios de publicidad, este documento fue impugnado por la co demandada y no fue ratificado durante el proceso, por lo que se deriva del mismo, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere su ratificación en juicio para darle validez y en vista de que no se cumplió con tal requisito, este Juzgador la desecha del proceso y así se establece.-

Promovió documental marcada “18” referida a original de un comprobante contentivo de información sobre tarifas promocionales para el año 2.009, en la cual el accionante, indica los costos, en un instrumento con el logo de la demandada 97.1, Metropolitana FM, con el cual se demuestra la oferta de publicidad radial realizada al accionante para una de las demandadas, a la cual se le otorga valor probatorio de acuerdo con lo establecido en las disposiciones contenidas en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.-

Promovió documentales marcadas “19” referidas a originales de DOS (2) carnets de identificación a nombre del actor insertos al folio 23 del cuaderno de recaudos, emitido por la co-demandada Radio Metropolitana (top 105.9 FM). Con relación a el 1er carnet, éste fue impugnado en forma pura y simple por las partes co-demandadas, y este Juzgador de conformidad con los artículos 10 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga el carácter de indicio con relación a que el actor prestó sus servicios como locutor para dicha emisora de radio. En cuanto a el 2do carnet, las co-demandadas desconocieron su firma, promoviéndose la prueba de cotejo, cursando al folio 129 al 132 de la segunda pieza del expediente el resultado del informe pericial, emanado de la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual concluye que “la firma de clase ilegible, con el carácter de: “Por la empresa”, ubicado en el carnet de identificación a nombre de YOFRE A. ÁVILA, C.I: V-8.676.950, descrito en la parte expositiva, clasificado como dubitado, No evidenciaron en su recorrido grafico, características de individualización escritural que nos permita Atribuir o descartar Autoría, con respecto a las muestras de escrituras manuscritas, suministradas por el ciudadano: Z.M.N.A., de carácter indubitada, facilitada para el cotejo.”, por lo que este Juzgador no le otorga valor probatorio a la referida documental marcada (“N° 19”, parte inferior de la hoja) y así se establece.-

Promovió documentales marcados desde el numero “20” hasta el “117” referido a un compendio en originales de recibos de sueldos, salarios o comisiones, desde el 29 de noviembre de 1991 hasta el 15 de julio de 1999, respectivamente, emitidos por una co-demandada a nombre del actor, insertas a los folios 24 al 122 del cuaderno de recaudos N° I del expediente, con respecto a ellas las co-demandadas señalaron que emanan de la co-demandada Publicidad Ciclotrón, por lo que no impugnaron las mismas; este Juzgador de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga valor probatorio, de los cuales se desprende que la co-demandada Publicidad Ciclotrón, en los referidos periodos cancelaba quincenalmente al actor su salario como operador, bonos de transporte, domingos, feriados laborados, bono nocturnos, guardias extras, bonos subsidios, bonos compensatorios y bonos especiales y así se establece.

Promovió documental marcada con el número “118”, referida a copia simple de constancia de trabajo a nombre del actor, emitida con el logo de la empresa co-demandada Publicidad Ciclotrón, de fecha 04 de diciembre de 1995, inserto al folio 125 del cuaderno de recaudos N° 1, no impugnada por las co-demandada Publicidad Ciclotrón dado su incomparecencia a la audiencia de juicio, este Juzgador a la luz del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio y de ella se desprende que en la mencionada fecha, el actor se desempeñaba en el cargo de operador técnico para la con-accionada Publicidad Ciclotrón y que devengaba un salario mensual de Bs. 60.000,00 y así se establece.-

Promovió documentales marcados con los números“119”, “120”, ”121” y “122” referidos a originales de recibos de pago de vacaciones y bono vacacional a nombre del actor, emitidos por la sociedad mercantil Publicidad Ciclotrón, correspondientes a los años 1993, 1994 y 1996, insertos a los folios 126 al 129 del cuaderno de recaudos N° 1, no siendo desconocidas por las co-demandadas, este Juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que el actor en los señalados periodos recibió las cantidades de Bs. 7.100,00, Bs. 10.000,00, Bs. 38.500,00 y Bs. 67.000,00, por vacaciones y bono vacacional y así se establece.-

Promovió documentales marcados con los números “123” y “124” referidos a originales de recibos de pago de utilidades a nombre del actor, emitidos por la sociedad mercantil Publicidad Ciclotrón, correspondientes a los años 1994 y 1991, insertos a los folios 130 al 131 del cuaderno de recaudos N° 1, no desconocidas por las co-demandadas, esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que el actor en los señalados periodos recibió las cantidades de Bs. 27.816,02 y Bs. 7.263, 42, por concepto de utilidades y así se establece.-

EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:

La apoderada judicial de la parte actora consignó copia certificada del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la co-demandada sociedad mercantil Publicidad Ciclotrón, C.A., el cual quedó inserto a los folios 163 al 179 de la 2da pieza del expediente, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio, de cuyo contenido se desprende, que el 20 de febrero de 1990, se inscribió por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 08, tomo 51-A, que su objeto comercial lo constituye la explotación en general de los negocios de publicidad, compra-venta y alquiler de vallas, publicaciones compraventa de toda clase de objetos a ser utilizada como propaganda, así como la contratación de personas y medios necesarios para promocionar, promover y efectuar espectáculos públicos y privados, podrá asimismo explotar cualquier actividad mercantil de carácter lícito que tenga o relación directa con el giro social, que su capital social es de Bs. 500.000,00 y sus accionistas: Monseñor B.A.H., W.A.R.M. y N.A.Z.M. y así se establece.-

DE LA PRUEBA DE EXHIBICION:

Promovió prueba de exhibición de los originales de documentos contentivos de: Los recibos de pagos originales llevados por la empresa Metropolitana FM 97.1, a nombre del actor, insertas en copias simples a los folios 9 al 12 del cuaderno de recaudos N° 1; las cuales fueron exhibidas en su oportunidad, de cuyo contenido se evidencia en la parte superior del membrete de las ordenes de transmisión el nombre de la empresa Metropolitana FM 97.1, de fechas 06/03/2009, 03/09/2008 y 01/07/2009, los nombres de los anunciantes, (Cristalería y Decoraciones C, Inversora Cupper, C.A., y Cristalería Castillo), la duración de los contratos de publicidad por Comerciales en el Programa Conexión 97.1 EN VIVO, el neto pagado por venta de publicidad y las firmas del representante de los anunciantes y del vendedor (actor), a las cuales esta alzada les otorgó valor desprendiéndose las ventas realizadas para la sociedad mercantil relizadas por el demandante YOFRE A. ÁVILA, al cual se le otorgó valor probatorio ut supra y así se establece.-

TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: R.R.R.H., A.E.B. y O.G.. Al respecto se constató la incomparecencia del ciudadano O.G., por lo que este Juzgador no tiene materia que analizar.

En cuanto a la declaración del ciudadano R.R.R.H., a el mismo se le otorga valoración, por no incurrir en contradicciones; ya que manifestó al ser interrogado tanto por su promovente como por la demandada, que conoce al actor desde hace 10 años, que el actor trabajaba en las frecuencias AM y FM cuya propietaria era Radio Metropolitana; que lo vio trabajar como operador y locutor, que le consta porque él trabajaba para una empresa de transporte ejecutivos, a la cual la radio le hacia publicidad y le tocaba llevarlo para eventos deportivos a diversas ciudades, solo esta atestiguando como él vio trabajando al actor en la radio y así se establece.-

En lo que respecta a la declaración del ciudadano A.E.B., el testigo en estudio es hábil y conteste, en consecuencia sus dichos merecen fe, ya que es un testigo presencial, no referencial, ya que al dar respuestas a las preguntas y repreguntas señaló, que conoce al actor, que trabajo con él en Radio Metropolitana, que el actor trabajaba como operador y sus funciones eran colocar los temas musicales pautados, asistente de locutor, llevaba las pautas y las cuñas de la radio; que la administración de la radio fijaba los precios de las ventas de las cuñas publicitarias; que él trabajo para la Radio Metropolitana entre 10 y 11 años, que cuando él llego a la radio el actor estaba allí, que empezó como operador en Publicidad Ciclotrón y luego ejerció como locutor en Radio Metropolitana; que la dirección de la radio daba las directrices e impartía las órdenes como se iba a llevar el trabajo; que él era locutor en Radio Metropolitana, que llevaba un programa, daba las pautas, las cuñas, que hacía convenio con la radio, que había un porcentaje de ganancia para la empresa (Radio)y otro para el actor; que él no reclamo prestaciones sociales cuando se fue de la radio, pero que pudo hacerlo porque había una relación laboral y así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

Promovió documental marcada “A” referidas a copia simple de carta dirigida al Ministerio de Comunicación e Información, sin fecha, emitida por el Lic. O.G. en su carácter de Director General de la co-demandada emisora Metropolitana 97.1 FM inserto al folio 190 de la primera pieza del expediente, impugnada por la parte actora, por lo que a la luz del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestima su valoración y así se establece.-

Promovió documental marcada “C” referida a copia simple de Certificado de Registro de Productor Nacional Independiente del actor, emitido por el Ministerio de Comunicación e Información inserto al folio 200 de la primera pieza del expediente, no impugnado por la parte actora, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se evidencia que el actor en fecha 15 de agosto de 2005, fue certificado como Productor Nacional Independiente y así se establece.-

Promovió documental marcada “D” referida a documental obtenida de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales denominada “cuenta individual” a nombre del actor inserto al folio 192 de la primera pieza del expediente, concatenado con la prueba de informe donde el mencionado organismo informó que: “El ciudadano Yofre A.Á.M., titular de la cédula de identidad N° 8.676.950, se encuentran registrado ante ese organismo en la empresa COMERCIAL CRISSAND, C.A., N° patronal M1-82-0818-9, con status de asegurado cesante, con fecha de egreso 15/05/2008 y así se establece.

Promovió documental marcada “G1” referida a copia simple de comunicación suscrita por el actor Yofre A.Á.M., dirigida al Lic. O.G., en su condición de Director de la Emisora Metropolitana 97.1 FM inserta al folio 193 de la primera pieza del expediente; la parte actora la impugnó, por lo que este Juzgador de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desestima su valoración y así se establece.-

Promovió documental marcada “E” referida a copia simple de certificado de formulario para la presentación de proyectos de Producción Nacional Independiente de Radio y Televisión del Proyecto Conexión Juvenil, inserto a los folios 218 al 223 de la primera pieza del expediente, impugnada por la parte actora, este Sentenciador de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no le otorga valor probatorio y así se establece.-

Promovió documentales marcados “F” referidos a copia simple de Convenio-Contrato, suscritos por las partes, insertos a los folios 224 al 227 de la primera pieza del expediente, desconocido su contenido y firma del folio 226, la parte actora promovió la prueba de cotejo, cursando al folio 83 al 89 de la segunda pieza del expediente el resultado del informe pericial, emanado de la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual concluye que: “La firma con el carácter de: “PRODUCTOR NACIONAL INDEPENDIENTE”, presente en el Convenio Contrato y su homologo observable en la ficha anexa al documento antes citado, cuestionados, han sido realizadas por la misma persona que suscribió la firma con el carácter de: “EL (LOS) OTORGANTES” y su homologo visualizables en el documento indubitado”; por lo que este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de cuyo contenido se desprende el acuerdo de voluntades de la sociedad mercantil emisora Top 97.1 FM, C.A., (Radio Metropolitana) y el accionante, respectivamente para la conducción del programa “CONEXIÓN JUVENIL”, en un horario de transmisión de lunes a sábado, entre 02:00 p.m., y 03:00 p.m., que la comercialización del programa fuere promovido por ambas partes y los gastos de facturación por los clientes (anunciantes) captados por el “productor”- Yofre Ávila- fuesen a nombre de la “Radio”-Top 97.1 FM-, que el “productor” pagara a la Radio, a través de la Dirección General, un monto equivalente al sesenta por ciento (60%) de la facturación de su programa o espacio y así se establece.-

Se promovió documental que riela a los folios 194 al 205 de la segunda pieza del expediente, referida a copia simple del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la co-demandada sociedad mercantil Emisora Top, 105.9 F.M C.A., este Juzgador de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le concede valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende, que el 07 de abril de 1994, se inscribió por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 06, tomo 7-A Pro, que su objeto comercial lo constituye la explotación en general de los negocios de Radiodifusión y propaganda entre otros, que su capital social lo constituye la cantidad de Bs. 500.000,00 y sus accionistas: Monseñor B.A.H., W.A.R.M. y N.A.Z.M. y así se establece.-

Se promovió documental que riela a los folios 206 al 217 de la segunda pieza del expediente, referida a copia simple del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la co-demandada sociedad mercantil Radios 2001, C.A., este Juzgador de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le concede valor probatorio, de cuyo contenido se desprende, que el 05 de diciembre de 1980, se inscribió por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 82, tomo 233-A Pro, que el objeto comercial lo constituye la explotación en general de los negocios de Radiodifusión y propaganda entre otros, que su capital social es de Bs. 300.000,00 y sus accionistas: Monseñor B.A.H., J.D.C. y R.L.G.A. se establece.-

INFORMES:

Promovió prueba de informes a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Bolivariano de M.c.s. en Los Teques, cuyas resultas rielan al folio 143 al 146 de la segunda pieza del expediente, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado organismo informa que: “El ciudadano Yofre A.Á.M., titular de la cédula de identidad N° 8.676.950, se encuentran registrado ante ese organismo en la empresa COMERCIAL CRISSAND, C.A., N° patronal M1-82-0818-9, con status de asegurado cesante, con fecha de egreso 15/05/2008. Así se establece.-

Promovió prueba de informes a la Dirección General de Responsabilidad Social y Producción Nacional Independiente del Ministerio del Poder Popular de la Comunicación e Información, cuyas resultas rielan al folio 152 al 160 de la segunda pieza del expediente, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado organismo informa: “Que el 31 de marzo de 2011, este Ministerio elaboró comunicación signada con la nomenclatura DG N° 0184-3103, mediante la cual se da respuesta a su solicitud y se remite copia certificada del certificado de Productor Nacional Independiente del ciudadano Yofre A.Á.M., recibida en el Circuito Laboral de los Teques y sellada por la Unidad de Recepción de y Distribución de Documentos-URDD, en fecha 05 de abril de 2011. Asimismo, el 16 de agosto del año en curso, se ratifico dicha respuesta, mediante oficio VMGC N°00140, recibido por la URDD en fecha 22 de agosto de 2011. Por lo tanto reiteramos que el anexo “B” es la única documentación que reposa en nuestros archivos y así se establece.-

EXHIBICIÓN:

Promovió prueba de exhibición del documento original de Registro como Productor Nacional Independiente y el Certificado como Locutor emanado del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en fecha 09 de julio de 1994, correspondientes al actor, a los cuales este Juzgador les otorgó valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ellos se desprende que el actor, en fechas: 15 de octubre de 1987 y 09 de julio de 1994, cumplió con los requisitos legales para ejercer tanto como Operador de Estaciones de Radiocomunicaciones y como locutor, Certificados Números 4591 y 23604, respectivamente, y así se establece.-

TESTIMONIALES:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: C.E.M.R. y G.E.L.C..

En cuanto a la declaración de la ciudadana, C.E.M.R., este Juzgador la desecha por manifestar haberse desempeñado como administradora y luego señalar que era adjunta al del administrador y representante de la empresa que era el Sr. O.G. y consecuencialmente tener interés en las resultas del juicio y así se establece.-

En relación a la declaración del ciudadano, G.E.L.C.; el testigo en estudio es hábil y conteste, en consecuencia sus dichos merecen fe, ya que al dar respuestas a las preguntas y repreguntas señaló, que conoce al actor hace mas de una década, que comparten espacio en la actualidad y compartieron espacio en un pasado inmediato en la Radio Metropolitana y hoy día en Radio Panamericana 92.7; que el actor se desempeñaba en las emisoras Radio Metropolitana y en Radios 2001, en su momento como operador de radio y luego como locutor y productor. Que él tiene el certificado de Productor Nacional Independiente (PNI) y que sus funciones consisten en el desarrollo de contenidos educativos, formativos, temáticos, musicales, recreativos por un medio audiovisual que te permita desarrollar tu talento que te permita comercializar a través de un convenio con la empresa. Que no dependía de las codemandadas, que él trabajaba para Radios 2001 y Metropolitana como productor nacional independiente; que las empresas cedían un espacio a un talento y éste producía el espacio, lo comercializaba y era el responsable de ese espacio y la empresa habilitaba la frecuencia, y sus ingresos provenían de sus anunciantes, que sus anunciantes iban a donde él iba. Que tanto él como el actor trabajan en Radio Panamericana que el actor trabaja en un horario matutino y conduce un programa llamado el Baúl de la Salsa. Que la Ley resorte fue publicada en el 2004 y antes de la publicación de la Ley, el actor trabajaba como operador de audio y locutor y productor de espacio como lo hacia él en ese momento. Que no tenía conocimiento de quien emitía los cheques del actor, lo cual no le competía los detalles administrativos y a nombre de quien salían los cheques. Que en su caso particular, él pedía a sus anunciantes el pago en dos (2) partes, con el primer pago él cancelaba el porcentaje a la empresa por el uso del radioespectro, sus herramientas para explotar el espectro de la empresa, porque sin ella él como talento no podría laborar y la segunda parte era para él. Que él vive de sus anunciantes y que cobra 50% para la radio y 50% para él. Que se puede ser Productor Nacional Independiente y laborar para la empresa como locutor y el talento decide si le conviene o no ser asalariado o subordinado, porque como locutor recibe pagos quincenales y como productor le va a mejor van en un 50%/50%.-

PRUEBAS DE OFICIO DEL TRIBUNAL:

DECLARACIÓN DE PARTES:

El Juez de Juicio, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes:

En primer lugar fue interrogado el ciudadano Yofre A.Á.M., quien en respuestas al interrogatorio respondió que prestó servicios para la co-demandada Radios 2001 C.A., en el año 1981 y luego en el 1999 con Publicidad Ciclotrón y en el año 2000 laboró con Top 97.1 hasta el 2009, como operador de audio para Radios 2001, posteriormente en el 2001, continua trabajando para la empresa Ciclotrón como operador de audio y el dueño era el Sr. O.G.. Que en el 1997, se graduó como locutor y presentó un proyecto al director de Radio Metropolitana pasando de la AM a la FM para trabajar como locutor y en el año 2000, le dieron la oportunidad. Que le cancelaban quince y último, que el salario era variable. Que la relación laboral termino porque las dos emisoras fueron cerradas el 31 de julio del año 2009; que no le pagaron sus prestaciones sociales al cierre de la emisora, porque no había dinero ya que la emisora estaba quebrada.-

Por su parte la empresa demandada rindió su declaración de parte a través de su representante legal ciudadano O.A.G..-

Quien en respuesta al interrogatorio expresó que él era representante de las co-demandadas EMISORA TOP 97.1 FM C.A., y RADIOS 2001, C.A., accionista de PUBLICIDAD CICLOTRON; que conoce al actor, que éste siempre trabajo como Productor Nacional Independiente; Que como Productor Nacional Independiente el actor vendía su publicidad y le pagaba a las Radios el porcentaje que le correspondía; que el actor iba cuando hacia su programa. Que producía un programa de género salsa, a veces era fines de semanas como podía ser diario. Que el porcentaje se repartía en un 60% para la Radio y el 40% para el actor; que las emisoras que representa fueron cerradas en el año 2009 y no han tenido más actividad.-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Considera quien juzga, necesario realizar algunas reflexiones a las Doctrina Jurisprudenciales de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de emitir la presente resolución judicial, la cual se dicta previo las consideraciones y observaciones siguientes: Para dilucidar la presente controversia donde se alegó una relación distinta a la laboral, se hace necesario transcribir una parte de la Sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de mayo de 2004, en el caso conocido Distribuidora de Pescado la P.E. C.A., con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero: omisis…

En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.

‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.

‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:

‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (...)

(...) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.’

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, transcribiremos a continuación la decisión Nº 0717 de fecha 10 de abril de 2.007 con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa donde señaló:

…omissis

Esta Sala, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

  1. Forma de determinar el trabajo;

  2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

  3. Forma de efectuarse el pago;

  4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

  5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

  6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

  7. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

  8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

  9. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

  10. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

  11. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

    En el caso concreto, la recurrida por los hechos establecidos del análisis y apreciación de las pruebas, concluye que se dan los elementos esenciales para calificar la prestación del servicio como una relación laboral sin aplicar los criterios que desde 2002 ha señalado la Sala de Casación Social, razón por la cual, incurrió en falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Por el razonamiento anterior, se declara procedente esta denuncia. (Subrayado de la Sala).

    De los extractos de la recurrida y el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y/o subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

    Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal- trabajador- se hace parte del sistema de producción añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto- ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida- remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.(fin de la cita).

    En otro orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal de la República de forma reiterada ha establecido, que resulta insuficiente a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad, únicamente el contrato que las partes hayan celebrado para regular la prestación de servicios, ya que el contrato de trabajo tiene la naturaleza de contrato realidad, y por tanto lo realmente importante no son los términos fijados en el texto del mismo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación de servicios, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que a los fines de la solución de este tipo de controversias es esencial analizar los argumentos expuestos por las partes, la pruebas aportadas y las normas que regulan la materia, lo cual se hace de la siguiente forma:

    El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

    Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

    (Resaltado de esta Alzada).

    Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo el cual dispone lo siguiente:

    Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

    Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

    .

    La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

    En esta misma forma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció textualmente:

    Ahora bien, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, interpretando el alcance y contenido de la ut supra disposición, ha esbozado lo siguiente:

    “De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de marzo de 2000)

    Igualmente, esta Sala, ampliando la jurisprudencia citada, señaló en fecha 16 de marzo de 2000, lo que sigue:

    “(...) una vez demostrado en hecho constitutivo de la presunción, en el caso concreto la prestación de un servicio personal a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso concreto. (Subrayado y Negritas de la Sala)

    Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable.

    Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica.

    Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

    Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo.

    Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono).

    Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario.

    Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral.

    Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación.

    Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente:

    “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

    Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

    Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).

    Para la decisión esta alzada debe hacer referencia al principio de primacía de la realidad frente la forma y apariencia de los contratos, el cual ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajos tanto orales como escritos, para que parezcan no laborales y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por las anteriores transcripciones jurisprudenciales, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores para, en aras de una pretendida objetividad técnica o axiológica, favorecer al patrono.

    Adentrándonos dentro del fondo del asunto sometido a este juzgador, quedo evidenciado que el trabajador reclamante, presta un servicio personal, reconocido por las demandadas, pero que dicho servicio no reviste carácter laboral, pues el mismo es un productor nacional independiente, por lo que la relación no es laboral.

    De las transcripciones jurisprudenciales, debemos entender, que el solo hecho de prestar un servicio, así el patrono no lo califique como laboral, entra a favor del trabajador la presunción de la relación laboral, lo cual debe desvirtuar el patrono con los medios probatorios que considere idóneos para desvirtuar la presunción, así, del cúmulo probatorio, se observó que existen suficientes indicios como los carnet de Trabajo, los recibos de pago, el servicio efectivamente prestado por el trabajador, las condiciones del mismo y las declaraciones de los testigos, llevan a la conclusión de esta alzada que existía un vinculo de carácter laboral.

    La parte demandada, por su parte, solo probó que el trabajador estaba inscrito como Productor nacional independiente lo cual no es suficiente para desvirtuar la presunción a favor del trabajador, por cuanto tal como está previsto en las disposiciones contenidas en el artículo 13 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión en su literal “a“, “b”, “c” y “d”

    Artículo 13. Se entenderá por producción audiovisual o sonora nacional, los programas, la publicidad o la propaganda, difundidos por prestadores de servicios de radio y televisión, en cuya creación, dirección, producción y postproducción se pueda evidenciar la presencia de los elementos que se citan a continuación:

  12. Capital venezolano.

  13. Locaciones venezolanas.

  14. Guiones venezolanos.

  15. Autores o autoras venezolanas.

  16. Directores o directoras venezolanos.

  17. Personal artístico venezolano.

  18. Personal técnico venezolano.

  19. Valores de la cultura venezolana.

    La determinación de los elementos concurrentes y los porcentajes de cada uno de ellos será dictada por el Directorio de responsabilidad Social mediante normas técnicas. En todo caso, la presencia de los elementos anteriormente citados en su conjunto no deberá ser inferior al setenta por ciento.

    La producción audiovisual o sonora nacional se entenderá como independiente, cuando sea realizada por productores nacionales independientes inscritos en el registro que llevará el órgano rector en materia de comunicación e información del Ejecutivo Nacional. Será considerado productor nacional independiente, la persona natural o jurídica que cumpla con los siguientes requisitos:

    1. De ser persona natural:

  20. Estar residenciado y domiciliado en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con la ley.

  21. No ser accionista, en forma personal ni por interpuesta persona, de algún prestador de servicios de radio o televisión.

  22. No ser accionista de personas jurídicas que a su vez sean accionistas, relacionadas o socias de algún prestador de servicios de radio o televisión.

  23. No ocupar cargos de dirección o de confianza, de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo, en algún prestador de servicios de radio o televisión.

  24. Declarar si mantiene relación de subordinación con algún prestador de servicios de radio o televisión.

    Asimismo del contrato suscrito entre las partes, se advierte que dentro del mismo son tanto demandante como demandado promotores del programa, por lo que se considera que el trabajador siguió en su relación laboral, ejecutando lo establecido por las partes mediante el contrato suscrito mencionado y así se decide.

    Así las cosas, en vista de las anteriores exposiciones y de los criterios jurisprudenciales transcritos, acatando esta alzada la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, pasa de seguidas a comparar las pruebas y declaraciones de los testigos en el proceso encuadrados dentro del test de laboralidad para dilucidar si existe una relación laboral.

    - La forma de determinar el trabajo: Se puede evidenciar que el demandante comenzó como operador de radio y después ejerció el trabajo de locutor para la demandada, imponiendo la empresa la forma, modo y tiempo para realizar la labor encomendada.

    - Tiempo de trabajo y otras condiciones: La parte demandada no demostró el horario en que efectivamente trabajaba, pero de los horarios de la programación y de las deposiciones de los testigos, el demandante debía en su cargo de locutor cumplir con la programación exigida por la empresa, para el cual debía estar a dispocisión de ella.

    - Forma de efectuarse el pago: Se evidenció que el pago era por comisiones por la propaganda que se vendían por la empresa demandada.

    - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El Trabajador estaba supeditado a las programaciones establecidas por la emisora de radio y que debía cumplir, de las cuales debía rendir cuenta a la empresa por las resultas de las mismas.

    - Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: El Trabajador ejecutaba la labor encomendada por la empresa con todo el equipo de radiodifusión de la empresa demandada

    - Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: No se deja evidenciado, que el Trabajador tuviera otra forma de ingresos o trabajare para otra empresa y su remuneración era por comisiones los cuales dependía de las propagandas captadas en el horario establecido.

    - Regularidad del Trabajo: El Trabajador debía presentarse por el horario de Trabajo todos los días a la empresa, para conducir la programación pautada por la demandada, el cual lo venía haciendo por un largo tiempo

    Exclusividad del trabajo: La demandada no pudo demostrar que el Trabajador poseía otra fuente de ingreso y que además ejecutaba labores para otra empresa por lo cual se deduce su grado de dependencia económica de la demandada.

    Asimismo, considera este Juzgador, tal como lo ha venido sosteniendo en la sentencia de mino contexto a esta causa traer un elemento importante para ser incorporado a los razonamientos y demás argumentos que llevan a la convicción de cómo las partes pactan sus relaciones, nos referimos a la posición donde el punto de vista psicológico que puede extraerse de las conductas asumidas.

    Para referirnos al Contrato Psicológico, debemos aludir a los autores que han escrito sobre este tema, podemos mencionar a: E.H. Schein, en su libro en organizational Psychology (1.965):

    “…otorgaba una gran importancia al concepto de “contrato psicológico”. Según este autor, implica la existencia de un conjunto de expectativas, no escritas en parte alguna, que operan en todo momento entre cualquier miembro y otros miembros y dirigentes de la organización. Schein, adoptaba una perspectiva de desarrollo, en el sentido de que el contrato psicológico cambia con el tiempo a medida que cambian las necesidades de la organización y las del individuo. En la medida en que las necesidades y las fuerzas externas cambian, cambian también estas expectativas convirtiendo al contrato psicológico en un contrato dinámico que debe renegociarse constantemente. Y finalizaba afirmando que: “el contrato psicológico, es un poderoso determinante de la conducta de las organizaciones a pesar de que no aparece escrito en parte alguna” (p.22). Como dato relevante podemos indicar la perspectiva estable de la relación contractual que subyace en esta concepción, una característica que, como veremos mas adelante, ya no es tan frecuente en la actualidad, lo que probablemente influirá en la naturaleza de ese contrato psicológico. Por su parte, J.P. Kotter, en un artículo titulado explícitamente el contrato psicológico (1.973), lo definía como un contrato implícito entre un individuo y su organización que alude a lo que cada parte espera dar y recibir con respecto a la otra en el transcurso de sus relaciones.

    En último lugar, por lo que se refiere a los antecedentes inmediatos del término contrato psicológico, D.A. Kolb, I.M. Rubin y J.M.McIntyre, en la segunda edición de su obra Psicología de las Organizaciones, Vol.II: Experiencias (1.974), comenzaban el capítulo dedicado a la socialización en las organizaciones afirmando:

    Hay un contrato psicológico implícito entre el individuo y las organizaciones en la que es miembro. Este contrato, como otros, está vinculado con las expectativas de la organización respecto al individuo, y a la contribución de ésta para satisfacerlas, así como también a las expectativas del individuo respecto de la organización, y a la contribución de ésta para satisfacerlas. El contrato psicológico, difiere de los legales en cuanto determina una relación dinámica, cambiante, que se renegocia permanentemente. Suele haber aspectos importantes del contrato que no se convienen formalmente: Las expectativas claves de organización e individuo a veces no se plantean, como tampoco las premisas implícitas a cerca de la relación

    (p.7).

    Además de los investigadores procedentes de la Psicología desde el ámbito jurídico algunos autores (por ejemplo, Fansworth, 1.982; MacNeils, 1.978, 1.985) aludieron tempranamente al término contrato psicológico, con el que denotaban diversos aspectos relacionados con el intercambio y con las expectativas mutuas presentes en las relaciones entre los individuos y las organizaciones de las que son empleados, resaltando el carácter subjetivo del mismo.

    Como puede apreciarse en estas primeras aproximaciones al concepto parecen encontrarse implicadas teorías clásicas en Psicología Social. En primer lugar, y esencialmente, el contrato psicológico puede interpretarse como una relación de intercambio entre dos partes: Empleador y empleado. Una relación de intercambio en la que pueden diferenciarse el intercambio económico y el intercambio social, según la distinción que establece, por ejemplo Blau (1.964, 1.968)”.

    Contrato

    Escrito

    Intercambio

    Económico

    Se llega simultáneamente a un acuerdo sobre obligaciones exactas que contraen ambas partes para el futuro

    Contrato

    Psicológico

    Intercambio

    Social

    Una parte aporta beneficios a la otra y, aunque existe la perspectiva general de una reciprocidad se deja sin especificar la naturaleza de la misma

    De tal manera que, en casos donde se presentan la posibilidad de enfrentarnos a una verdadera situación de complejidad y confusión para la ubicación de las situaciones fácticas en las supuestos normativos de una disciplina jurídica, tenemos la necesidad de adentrarnos en un estudio profundo de las variables influencias, elementos portadores o modificadores de la conducta humana para ir mas allá de una superficial o simple percepción que nos pudiera orientar equivocadamente en la búsqueda de la verdad en la función de juzgar sobre hechos que son recogidos por vía histórica donde el tiempo y las posibles actuaciones de las personas pueden influir para modificar lo que se previó hacer con voluntad y deseo en una forma inicial y puede ser modificada para aparentar que no se quiso hacer en la forma original.” Cuando se inició la relación o intercambio de una actividad que por razones sociales y de libre disposición nos adentramos a realizar para nuestro propio beneficio. En opinión de quien aquí juzga, cada día con mas fuerza se hace necesario el estudio y profundización de la teoría del intercambio social y sus múltiples implicaciones, para explicar, basado en las relaciones de intercambio social, la naturaleza de ellas como modelo que definen las realidades sociales existentes.-

    En tal forma, el caso que nos ocupa, puede ser perfectamente considerado dentro de las denominadas “zona grises” del derecho del trabajo, sin embargo, ante la tendencia jurisprudencial de nuestra sala cúspide del Derecho social, debemos acudir a ella para poder apuntalar la orientación al fallo dictado, tal como lo hemos hecho con la anterior trascripción de doctrina patria.

    Considera necesario, quien aquí decide, realizar las siguientes consideraciones que aún cuando pueden quedar dentro del fallo, como obiter dictum, ya que no serían estrictamente necesaria para sentenciar la causa; sin embargo, se incluyen para que sirvan como elementos mas completos y abarcativos. Es importante destacar, que el espectro y enfoque adoptado en la decisión aquí esbozada es parte del activismo con que el Juez laboral puede adoptar como modelo de proyección de sus razonamientos y argumentaciones, considerando que para los Jueces Superiores, el enfoque amplio en mucho de los casos es imprescindible sin que ello constituya sobre fundamentación que se quiera ver como un pequeño tratado sobre el tema.

    Hechas estas consideraciones, debemos señalar que por constituir este caso, una de las denominadas “zonas grises” del derecho del trabajo, obliga exponer algunas reflexiones válidas para una mayor justificación para apuntalar la orientación dada en el fallo dictado. Es indudable decir, que el derecho del trabajo nace como un conjunto de normas para proteger al trabajo subordinado, por lo tanto, el trabajo independiente queda fuera del alcance tuitivo de la disciplina jurídica del trabajo. Podemos destacar que las nuevas formas de trabajo independiente atacan la esencia misma del derecho del trabajo, su dimensión, su esfera de actuación.

    En este empeño de analizar el trabajo, solo bajo la óptica del empleo subordinado, forma de trabajo predominante en épocas pasadas, debe extenderse expansivamente el concepto de dependencia a prestaciones parasubordinadas o cuasilaborales, como las han calificado los juristas Italianos y Alemanes para referirse a relaciones en que la subordinación, no se presenta en su sentido tradicional.

    Consideramos pertinente, hacer referencia a los indicadores de la subordinación que son la relación jerárquica, la sujeción a la función propia de la empresa, la dación de órdenes e instrucciones y la voluntad prevaleciente del empleador, la aplicación del poder disciplinario y sancionador, carácter personal del servicio, la exclusividad, la continuidad, el horario y los controles, el marco reglamentario interno, la prestación diaria, la disponibilidad personal, el lugar o sitio específico de la prestación y la ajenidad entre otros y como criterios para excluir la subordinación: la utilización de medios de producción propios, uso de servicios de terceros, la percepción no salarial, el cumplimiento de prestaciones sociales por el locador, la organización autónoma y la no sujeción a las órdenes o instrucciones, así como la ausencia de controles, la posibilidad de sustituir al prestador de servicio, la percepción de los ingresos, la prestación del servicio o la ejecución de la obra por cuenta ajena, interés propio, la no exclusividad y la temporalidad, entre otros.

    Contrastando estas características, se puede evidenciar que la línea divisoria entre el trabajo en relación de dependencia y el trabajo independiente era muy clara, ya que se delimitaba por el criterio de subordinación, el cual no representaba mayores dificultades para ser definido, tanto en su aspecto jurídico como en sus aspectos técnicos y económicos; sin embargo, la dependencia o subordinación han venido sufriendo cambios de enfoque que tienen que ser a su vez con cambios en la producción. El paradigma que hacía ver fácilmente las diferencias entre la subordinación y autonomía ha sido superado por nuevas modalidades de relaciones personales de trabajo no necesariamente del tipo clásico dependiente.

    En los últimos años, se han ido borrando la frontera entre el trabajo subordinado y el independiente, sus líneas se han venido desdibujando, ha crecido la duda en una zona intermedia en que el trabajo denominado parasubordinado, puede quedar o no incluido en el ámbito del derecho del trabajo. Podemos decir, que la flexibilización laboral en sus más variados matices, la globalización, el outsourcing, la tercerización de los servicios y otros exigen de los jueces y doctrinarios del derecho del trabajo una definición acorde a los nuevos tiempos para afirmar la existencia, importancia y vigencia del Derecho del Trabajo. Entonces pues, debemos entender que el Derecho del Trabajo, tiene su marco específico, que comprende la movilidad del trabajo subordinado (personal, ajeno, remunerado, dependiente, profesional y exclusivo) y que toda relación personal que no encaje dentro de las características de éste, queda fuera…O bien, aceptar que esta realidad ha ido evolucionando y que hoy nos encontramos en que la dependencia está dada, no tanto por la subordinación jurídica, cuanto por la subordinación económica y basta que este se encuentre presente para que resulte necesario extender a ello el grado de protección que requiere por tratarse de un trabajo personal.

    Es importante destacar, que la realidad actual, ha provocado que el Derecho del Trabajo emprenda el camino de la verdad autonomía de su existencia como disciplina con características y principios muy diferenciados de los contenidos en el derecho común, sin permitirse que pueda ser considerada de regreso hacia el derecho común, de donde salió, para tenerlo en consideración, dando nuevamente actualidad a la locación de servicios que fue en realidad un antecedente del contrato de trabajo y ahora se ha convertido en un refugio para la deslaboralización, cediendo la tutela y protección, a cambio de una pretendida igualdad de partes que en realidad no existe, precisamente por darse la dependencia económica a la que debemos prestarle atención, por ser un aspecto que constituye la justificación de su existencia misma, esta posibilidad de regreso al derecho común, debería ser solo para fines abarcativos y como para constituir un sistema jurídico de la protección, o rol fundamental del derecho del trabajo.

    En virtud de la doctrina antes señalada podemos concluir que, siguiendo con el principio de la realidad, sobre las simples formas o apariencias, en el presente caso, se llenaron los extremos en cuanto a las características intrínsecas para considerar la relación laboral, como lo son el trabajo por cuenta ajena, la subordinación y el salario, igualmente se puede deducir una relación de trabajo del test de laboralidad.- De las actas del proceso se pudo evidenciar que estamos frente a una relación de carácter laboral con la empresa demandada; se puede señalar claramente un trabajo por cuenta ajena realizándolo el demandante a través dentro de las instalaciones propiedad de la empresa demandada, existiendo pruebas suficientes que demuestre la relación o prestación de servicio que se debe tener como vinculo laboral entre las partes, ya que efectivamente aparecen en las actas la relación existente entre una empresa y un Trabajador, que debía buscar la publicidad por las cual se obtenía la ganancia por el Trabajo, existiendo prueba fehaciente de que dichos servicios inexorablemente deben generar un pago que pueden considerarse como salario;, y así se decide.

    Por otra parte, en cuanto al principio in dubio pro operario, que esta alzada considera utiliza para la orientación al fallo en atención a las normas contenidas en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde se establece la obligación de aplicar las normas constitucionales y legales para la resolución de un caso determinado, asimismo en cuanto a lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cito textualmente:

    Artículo 9°.- Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

  25. Protectorio o de tutela de los trabajadores y trabajadoras:

  26. Regla de la norma más favorable o principio de favor, por virtud del cual si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador o trabajadora. En este caso, la norma seleccionada será aplicada en su integridad.

    ii) Principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador o trabajadora;

    Con respecto al punto controvertido referido a la falta de notificación de la empresa Publicidad Ciclotron, c.a., esta alzada de una revisión exhaustiva a las actas del proceso evidenció que el alguacil se presentó a la sede de la empresa, informada por el trabajador y sin oponerse, firmaron la notificación, razón por la cual se considera válida la citación contra esta empresa la cual queda confesa al no haber concurrido a la Audiencia Preliminar y a la Audiencia de Juicio, por lo que queda como cierto los hechos alegados por el trabajador su libelo, igualmente el abogado que denuncia la falta de notificación no tiene representación de dicha empresa para alegar a favor de ella un vicio procesal, que como se dijo no se evidenció en este proceso y así se decide.

    Con respecto a la apelación de las demandadas, referida a la mala valoración de pruebas por el A Quo, las mismas ya fueron valoradas por esta superioridad, concluyendo, que las mismas no logran desvirtuar la presunción de la relación laboral, tal y como quedó ampliamente explicado anteriormente y así se decide.

    Con respecto a la unidad económica establecida por el A Quo entre las empresas demandadas, la misma no fue punto de apelación razón por la cual al observar la motivación de la sentencia a este respecto, esta alzada observó que utilizó los lineamientos otorgados por Ley y por la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, para estos casos, por lo que forzosamente debe confirmar la sentencia del A Quo en este punto declarando, primero la confesión de la empresa PUBLICIDAD CICLOTRON, C.A. y la unidad económica de ésta con las empresas EMISORA TOP, 97.1, C.A.”, “RADIO 2001, C.A, por tener la misma composición accionaria y representación estatutaria y así se decide.

    Una vez dilucidada la existencia de la relación laboral, pasa este juzgador a establecer los derechos que le corresponden al trabajador, para lo cual, en vista de no haber sido sometido a discusión durante el proceso ninguno de los elementos que se requieren para la determinación de los derechos y otros conceptos reclamados, como el salario debe necesariamente ser considerados los postulados en el libelo de la demanda, tal como ha sido la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para lo cual primeramente debemos fijar la fecha de inicio de la relación laboral el día 01 de enero de 1.991 y la fecha de terminación el día 31 de julio de 2.009, para un tiempo de servicio de dieciocho (18) años, seis (06) meses y veintinueve (29); en cuanto a los cálculos de los mismos esta alzada confirma en todas sus partes lo calculado por el a Quo y se reproducen, tomando en cuenta la Ley Orgánica del Trabajo y se especificarán de la siguiente forma:

    A los fines de liquidar las indemnizaciones establecidas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ha de efectuar de la manera siguiente:

    BONO DE TRANFERENCIA: (Artículo 666 - Ley Orgánica Del Trabajo):

    TIEMPO DE SERVICIO: desde el 01-01-1991 al 31-07-2009: 18 años, 06 meses y 18 días.

    CORTE DE CUENTA: desde el 01-01-1991 al 19-06-1997: 06 años, 06 meses y 18 días.

    1. (Literal “a”) INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD:

      Salario normal diario (mayo 1997): Bs.2.420 x 30 = 72.600 x 5 = 363.000 (Bs. F 363,00).

    2. (Literal “b”) COMPENSACION POR TRANSFERENCIA:

      Salario normal mensual (diciembre 1997): Bs. 72.600 x 5 años = 363.000 (Bs. F 363,00).

      Por concepto de Bono de Transferencia de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, al actor le corresponde la cantidad de Bs. 723,00 monto este que se condena a las co-demandadas a cancelarle al actor y así se decide.-

      Ahora bien, con relación a la liquidación de los derechos laborales del actor con el régimen de indemnizaciones actual se tomara el tiempo de servicio, como se señalo de doce (12) años y once (11) días y así se decide.-

      Con respecto a la Antigüedad establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, causadas desde el 20 de julio de 1997 hasta el 31 de julio de 2009, para un tiempo de servicio de doce (12) años y once (11) días, dicho concepto ha de calcularse a razón de cinco (5) días por cada mes, mas dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año. Pues bien, sobre el particular debe señalarse que el trabajador demandante devengaba un ingreso enmarcado única y exclusivamente al porcentaje en comisiones por ventas de publicidad realizadas, es decir, un salario variable, por lo que la prestación por antigüedad debe calcularse con base al salario promedio devengado por el actor en el año respectivo, pero como quiera que resulta imposible en el caso de marras, calcular el salario devengado cada uno de los meses laborados y por consiguiente el promedio respectivo, por insuficiencia de pruebas, con respecto a las comisiones por venta de publicidad por lo que se tomara en consideración el salario señalado por el actor en su libelo de demanda. Igualmente deberán ser determinadas las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral. Así se decide.-

      Con respecto al pago de las Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades los mismos se efectuaran su liquidación de conformidad con lo establecido en el artículo 174, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

      Ahora bien, resueltos los señalados punto controvertidos este juzgador pasa a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos laborales reclamados por el actor en los términos siguientes:

      1) ANTIGUEDAD (Art. 108 de Ley Orgánica del Trabajo): Le corresponden un total de 861 días de Antigüedad, calculados en base al salario integral mes a mes devengado por éste, tomando en consideración que lo cancelado mensualmente por la demandada a la actora ha de corresponderle cinco (5) días por mes por concepto de antigüedad, mas dos (2) días adicionales por cada año de servicio prestado, los mismos serán imputados al salario mensual, ello en aplicación a lo señalado en la sentencia Nº 0410, de fecha 10 de mayo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado OMAR MORA DIAZ, en la que estableció:

      … la Ley Sustantiva Laboral prevé expresamente la forma y oportunidad para cancelar a los trabajadores los beneficios que devienen de la existencia de la relación de trabajo y tratándose de disposiciones de orden público no pueden ser relajadas por la voluntad de las partes, por cuanto ello podría implicar que se desvirtúe, como se pretendió en el caso de autos a través de la figura del paquete salarial, la naturaleza propia de los beneficios establecidos y tutelados por nuestro ordenamiento jurídico del trabajo

      .-

      Por tal motivo a la actora le corresponde un total de Bs. 125.719,61 de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, detallándose pormenorizadamente en el siguiente cuadro:

      Periodo salario mensual salario diario alícuota de bono vacacional alícuota de utilidades salario real integral mensual salario real integral diario días por mes a cancelar prestación acumulada (5 días por mes) mas los dos (2) adicional por cada año de servicio prestado

      Ago. 1997 50,00 1,67 - - - - -

      Sep. 1997 50,00 1,67 - - - - -

      Oct... 1997 50,00 1,67 - - - - -

      Nov. 1997 50,00 1,67 0,97 2,08 53,06 1,77 5 8,84

      Dic. 1997 50,00 1,67 0,97 2,08 53,06 1,77 5 8,84

      Ene. 1998 60,00 2,00 1,17 2,50 63,67 2,12 5 10,61

      Feb. 1998 60,00 2,00 1,17 2,50 63,67 2,12 5 10,61

      Mar. 1998 60,00 2,00 1,17 2,50 63,67 2,12 5 10,61

      Abr. 1998 60,00 2,00 1,17 2,50 63,67 2,12 5 10,61

      May. 1998 60,00 2,00 1,17 2,50 63,67 2,12 5 10,61

      Jun. 1998 60,00 2,00 1,17 2,50 63,67 2,12 5 10,61

      Jul. 1998 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 7 14,89

      Ago. 1998 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      Sep. 1998 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      Oct. 1998 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      Nov. 1998 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      Dic. 1998 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      Ene. 1999 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      Feb. 1999 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      Mar. 1999 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      Abr. 1999 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      May. 1999 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      Jun. 1999 60,00 2,00 1,33 2,50 63,83 2,13 5 10,64

      Jul. 1999 60,00 2,00 1,50 2,50 64,00 2,13 9 19,20

      Ago. 1999 60,00 2,00 1,50 2,50 64,00 2,13 5 10,67

      Sep. 1999 60,00 2,00 1,50 2,50 64,00 2,13 5 10,67

      Oct. 1999 60,00 2,00 1,50 2,50 64,00 2,13 5 10,67

      Nov. 1999 60,00 2,00 1,50 2,50 64,00 2,13 5 10,67

      Dic. 1999 60,00 2,00 1,50 2,50 64,00 2,13 5 10,67

      Ene. 2000 1.500,00 50,00 37,50 62,50 1.600,00 53,33 5 266,67

      Feb. 2000 1.500,00 50,00 37,50 62,50 1.600,00 53,33 5 266,67

      Mar. 2000 1.500,00 50,00 37,50 62,50 1.600,00 53,33 5 266,67

      Abr. 2000 1.500,00 50,00 37,50 62,50 1.600,00 53,33 5 266,67

      May. 2000 1.500,00 50,00 37,50 62,50 1.600,00 53,33 5 266,67

      Jun. 2000 1.500,00 50,00 37,50 62,50 1.600,00 53,33 5 266,67

      Jul. 2000 1.500,00 50,00 41,67 62,50 1.604,17 53,47 11 588,19

      Ago. 2000 1.500,00 50,00 41,67 62,50 1.604,17 53,47 5 267,36

      Sep. 2000 1.500,00 50,00 41,67 62,50 1.604,17 53,47 5 267,36

      Oct. 2000 1.500,00 50,00 41,67 62,50 1.604,17 53,47 5 267,36

      Nov. 2000 1.500,00 50,00 41,67 62,50 1.604,17 53,47 5 267,36

      Dic. 2000 1.500,00 50,00 41,67 62,50 1.604,17 53,47 5 267,36

      Ene. 2001 2.000,00 66,67 55,56 83,33 2.138,89 71,30 5 356,48

      Feb. 2001 2.000,00 66,67 55,56 83,33 2.138,89 71,30 5 356,48

      Mar. 2001 2.000,00 66,67 55,56 83,33 2.138,89 71,30 5 356,48

      Abr. 2001 2.000,00 66,67 55,56 83,33 2.138,89 71,30 5 356,48

      May. 2001 2.000,00 66,67 55,56 83,33 2.138,89 71,30 5 356,48

      Jun. 2001 2.000,00 66,67 55,56 83,33 2.138,89 71,30 5 356,48

      Jul. 2001 2.000,00 66,67 61,11 83,33 2.144,44 71,48 13 929,26

      Ago. 2001 2.000,00 66,67 61,11 83,33 2.144,44 71,48 5 357,41

      Sep. 2001 2.000,00 66,67 61,11 83,33 2.144,44 71,48 5 357,41

      Oct. 2001 2.000,00 66,67 61,11 83,33 2.144,44 71,48 5 357,41

      Nov. 2001 2.000,00 66,67 61,11 83,33 2.144,44 71,48 5 357,41

      Dic. 2001 2.000,00 66,67 61,11 83,33 2.144,44 71,48 5 357,41

      Ene. 2002 2.500,00 83,33 76,39 104,17 2.680,56 89,35 5 446,76

      Feb. 2002 2.500,00 83,33 76,39 104,17 2.680,56 89,35 5 446,76

      Mar. 2002 2.500,00 83,33 76,39 104,17 2.680,56 89,35 5 446,76

      Abr. 2002 2.500,00 83,33 76,39 104,17 2.680,56 89,35 5 446,76

      May. 2002 2.500,00 83,33 76,39 104,17 2.680,56 89,35 5 446,76

      Jun. 2002 2.500,00 83,33 76,39 104,17 2.680,56 89,35 5 446,76

      Jul. 2002 2.500,00 83,33 83,33 104,17 2.687,50 89,58 15 1.343,75

      Ago. 2002 2.500,00 83,33 83,33 104,17 2.687,50 89,58 5 447,92

      Sep. 2002 2.500,00 83,33 83,33 104,17 2.687,50 89,58 5 447,92

      Oct. 2002 2.500,00 83,33 83,33 104,17 2.687,50 89,58 5 447,92

      Nov. 2002 2.500,00 83,33 83,33 104,17 2.687,50 89,58 5 447,92

      Dic. 2002 2.500,00 83,33 83,33 104,17 2.687,50 89,58 5 447,92

      Ene. 2003 3.000,00 100,00 100,00 125,00 3.225,00 107,50 5 537,50

      Feb. 2003 3.000,00 100,00 100,00 125,00 3.225,00 107,50 5 537,50

      Mar. 2003 3.000,00 100,00 100,00 125,00 3.225,00 107,50 5 537,50

      Abr. 2003 3.000,00 100,00 100,00 125,00 3.225,00 107,50 5 537,50

      May. 2003 3.000,00 100,00 100,00 125,00 3.225,00 107,50 5 537,50

      Jun. 2003 3.000,00 100,00 100,00 125,00 3.225,00 107,50 5 537,50

      Jul. 2003 3.000,00 100,00 108,33 125,00 3.233,33 107,78 17 1.832,22

      Ago. 2003 3.000,00 100,00 108,33 125,00 3.233,33 107,78 5 538,89

      Sep. 2003 3.000,00 100,00 108,33 125,00 3.233,33 107,78 5 538,89

      Oct. 2003 3.000,00 100,00 108,33 125,00 3.233,33 107,78 5 538,89

      Nov. 2003 3.000,00 100,00 108,33 125,00 3.233,33 107,78 5 538,89

      Dic. 2003 3.000,00 100,00 108,33 125,00 3.233,33 107,78 5 538,89

      Ene. 2004 3.500,00 116,67 126,39 145,83 3.772,22 125,74 5 628,70

      Feb. 2004 3.500,00 116,67 126,39 145,83 3.772,22 125,74 5 628,70

      Mar. 2004 3.500,00 116,67 126,39 145,83 3.772,22 125,74 5 628,70

      Abr. 2004 3.500,00 116,67 126,39 145,83 3.772,22 125,74 5 628,70

      May. 2004 3.500,00 116,67 126,39 145,83 3.772,22 125,74 5 628,70

      Jun. 2004 3.500,00 116,67 126,39 145,83 3.772,22 125,74 5 628,70

      Jul. 2004 3.500,00 116,67 136,11 145,83 3.781,94 126,06 19 2.395,23

      Ago. 2004 3.500,00 116,67 136,11 145,83 3.781,94 126,06 5 630,32

      Sep. 2004 3.500,00 116,67 136,11 145,83 3.781,94 126,06 5 630,32

      Oct. 2004 3.500,00 116,67 136,11 145,83 3.781,94 126,06 5 630,32

      Nov. 2004 3.500,00 116,67 136,11 145,83 3.781,94 126,06 5 630,32

      Dic. 2004 3.500,00 116,67 136,11 145,83 3.781,94 126,06 5 630,32

      Ene. 2005 4.000,00 133,33 155,56 166,67 4.322,22 144,07 5 720,37

      Feb. 2005 4.000,00 133,33 155,56 166,67 4.322,22 144,07 5 720,37

      Mar. 2005 4.000,00 133,33 155,56 166,67 4.322,22 144,07 5 720,37

      Abr. 2005 4.000,00 133,33 155,56 166,67 4.322,22 144,07 5 720,37

      May. 2005 4.000,00 133,33 155,56 166,67 4.322,22 144,07 5 720,37

      Jun. 2005 4.000,00 133,33 155,56 166,67 4.322,22 144,07 5 720,37

      Jul. 2005 4.000,00 133,33 166,67 166,67 4.333,33 144,44 21 3.033,33

      Ago. 2005 4.000,00 133,33 166,67 166,67 4.333,33 144,44 5 722,22

      Sep. 2005 4.000,00 133,33 166,67 166,67 4.333,33 144,44 5 722,22

      Oct. 2005 4.000,00 133,33 166,67 166,67 4.333,33 144,44 5 722,22

      Nov. 2005 4.000,00 133,33 166,67 166,67 4.333,33 144,44 5 722,22

      Dic. 2005 4.000,00 133,33 166,67 166,67 4.333,33 144,44 5 722,22

      Ene. 2006 5.000,00 166,67 208,33 208,33 5.416,67 180,56 5 902,78

      Feb. 2006 5.000,00 166,67 208,33 208,33 5.416,67 180,56 5 902,78

      Mar. 2006 5.000,00 166,67 208,33 208,33 5.416,67 180,56 5 902,78

      Abr. 2006 5.000,00 166,67 208,33 208,33 5.416,67 180,56 5 902,78

      May. 2006 5.500,00 183,33 229,17 229,17 5.958,33 198,61 5 993,06

      Jun. 2006 5.500,00 183,33 229,17 229,17 5.958,33 198,61 5 993,06

      Jul. 2006 5.500,00 183,33 244,44 229,17 5.973,61 199,12 23 4.579,77

      Ago. 2006 5.500,00 183,33 244,44 229,17 5.973,61 199,12 5 995,60

      Sep. 2006 5.500,00 183,33 244,44 229,17 5.973,61 199,12 5 995,60

      Oct. 2006 5.500,00 183,33 244,44 229,17 5.973,61 199,12 5 995,60

      Nov. 2006 5.500,00 183,33 244,44 229,17 5.973,61 199,12 5 995,60

      Dic. 2006 5.500,00 183,33 244,44 229,17 5.973,61 199,12 5 995,60

      Ene. 2007 6.250,00 208,33 277,78 260,42 6.788,19 226,27 5 1.131,37

      Feb. 2007 6.250,00 208,33 277,78 260,42 6.788,19 226,27 5 1.131,37

      Mar. 2007 6.250,00 208,33 277,78 260,42 6.788,19 226,27 5 1.131,37

      Abr. 2007 6.250,00 208,33 277,78 260,42 6.788,19 226,27 5 1.131,37

      May. 2007 6.250,00 208,33 277,78 260,42 6.788,19 226,27 5 1.131,37

      Jun. 2007 6.250,00 208,33 277,78 260,42 6.788,19 226,27 5 1.131,37

      Jul. 2007 6.250,00 208,33 295,14 260,42 6.805,56 226,85 25 5.671,30

      Ago. 2007 6.250,00 208,33 295,14 260,42 6.805,56 226,85 5 1.134,26

      Sep. 2007 6.250,00 208,33 295,14 260,42 6.805,56 226,85 5 1.134,26

      Oct. 2007 6.250,00 208,33 295,14 260,42 6.805,56 226,85 5 1.134,26

      Nov. 2007 6.250,00 208,33 295,14 260,42 6.805,56 226,85 5 1.134,26

      Dic. 2007 6.250,00 208,33 295,14 260,42 6.805,56 226,85 5 1.134,26

      Ene. 2008 8.570,00 285,67 404,69 357,08 9.331,78 311,06 5 1.555,30

      Feb. 2008 8.570,00 285,67 404,69 357,08 9.331,78 311,06 5 1.555,30

      Mar. 2008 8.570,00 285,67 404,69 357,08 9.331,78 311,06 5 1.555,30

      Abr. 2008 8.570,00 285,67 404,69 357,08 9.331,78 311,06 5 1.555,30

      May. 2008 8.570,00 285,67 404,69 357,08 9.331,78 311,06 5 1.555,30

      Jun. 2008 8.570,00 285,67 404,69 357,08 9.331,78 311,06 5 1.555,30

      Jul. 2008 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 27 8.420,03

      Ago. 2008 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      Sep. 2008 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      Oct. 2008 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      Nov. 2008 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      Dic. 2008 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      Ene. 2009 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      Feb. 2009 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      Mar. 2009 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      Abr. 2009 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      May. 2009 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      Jun. 2009 8.570,00 285,67 428,50 357,08 9.355,58 311,85 5 1.559,26

      Jul. 2009 13.800,00 460,00 690,00 575,00 15.065,00 502,17 29 14.562,83

      861 días Bs. 125.719,61

      2) VACACIONES NO CANCELADAS: Como quiera que no consta en autos que las demandadas hayan cumplido con su carga de probar que al actor se le hayan cancelado las vacaciones anuales, este sentenciador procede a liquidarlo. Sobre el referido conceptos demandado, quien decide considera necesario citar sentencia de fecha 12 de julio de 2004, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que en aquellos casos en que el trabajador no haya disfrutado de algunas Vacaciones, éstas deben ser canceladas al salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, la cual establece:

      Esta Sala de Casación Social ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “…El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún periodo vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma, este debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral…” (…). (Sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002).

      Visto lo anterior, considera esta Sala acertado el criterio de la Alzada, al ordenar el pago de las vacaciones del trabajador reclamante, conforme al último salario básico devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, toda vez que no se evidencia de autos, que las mismas hayan sido pagadas en su oportunidad, todo esto en acatamiento de la doctrina reinante en esta Sala de Casación Social…

      En consonancia con el anterior criterio jurisprudencial y no constando en autos que la parte demandada haya cumplido con su carga de probar que la actora disfrutara efectivamente de once (11) vacaciones correspondiente a los periodos de los años 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, de conformidad con el articulo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole 15 días mas uno adicional por cada año de servicio lo cual representan 246 días (15 + 16 + 17 + 18 + 19 + 20 + 21 + 22 + 23 + 24 + 25 + 26) por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas razón por la cual para este Sentenciador es forzoso declarar la procedencia del pago del referido concepto, con el último salario diario devengado el actor, esto es, la cantidad de Bs. 460,00 lo cual genera un monto de Bs. 113.160,00 (246 x 460 = 113.160,00) de conformidad con lo establecido en el referido Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, monto este que están obligadas a cancelar las demandadas al actor. Así se establece.-

      3) BONO VACACIONAL: Por cuanto no consta en autos que las demandadas hayan cumplido con su carga de probar que al actor se le hayan cancelado el bono vacacional anual por lo que este sentenciador procede a efectuar su liquidación. Como quiera que dicho concepto no fue debidamente cancelado, al respecto este sentenciador pasa a efectuar el cálculo del mismo de conformidad con la Ley, y en base al salario devengado al momento de ser exigible dicho derecho, el cual deberá efectuar en los términos siguientes:

      Periodo salario mensual salario diario bono vacacional anual cancelado - 7 días x años de servicios + uno adicional por cada año Monto a cancelar

      Jul. 1998 60,00 2,00 7 14,00

      Jul. 1999 60,00 2,00 8 16,00

      Jul. 2000 1.500,00 50,00 9 450,00

      Jul. 2001 2.000,00 66,67 10 666,67

      Jul. 2002 2.500,00 83,33 11 916,67

      Jul. 2003 3.000,00 100,00 12 1.200,00

      Jul. 2004 3.500,00 116,67 13 1.516,67

      Jul. 2005 4.000,00 133,33 14 1.866,67

      Jul. 2006 5.500,00 183,33 15 2.750,00

      Jul. 2007 6.250,00 208,33 16 3.333,33

      Jul. 2008 8.570,00 285,67 17 4.856,33

      Jul. 2009 13.800,00 460,00 18 8.280,00

      150 días Bs. 25.866,33

      En tal sentido le corresponde un total de 150 días de Bonos Vacacionales, calculadas en base al salario correspondiente al periodo devengado por el actor. Por tanto al accionante le corresponde un total de Bs. 25.866,33 por concepto de Bono Vacacional anual de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

      4) UTILIDADES ANUALES: Igualmente no consta en autos que las demandadas hayan cumplido con su carga de probar que al actor se le hayan cancelado las utilidades anuales por lo que este sentenciador procede a efectuar su liquidación. Visto que dicho concepto no fue debidamente cancelado, por tanto este sentenciador pasa a efectuar el cálculo tomando en consideración el pago de 15 días anuales que efectuaba la demandada y se tiene como derecho adquirido del actor, el cual se efectuara en base al salario devengado al momento de ser exigible dicho derecho, el cual deberá efectuar en los términos siguientes:

      Periodo salario mensual salario diario utilidades anuales - 15 días por cada año Monto a cancelar

      Dic. 1997 50,00 1,67 6.25 10,42

      Dic. 1998 60,00 2,00 15 30,00

      Dic. 1999 60,00 2,00 15 30,00

      Dic. 2000 1.500,00 50,00 15 750,00

      Dic. 2001 2.000,00 66,67 15 1.000,00

      Dic. 2002 2.500,00 83,33 15 1.250,00

      Dic. 2003 3.000,00 100,00 15 1.500,00

      Dic. 2004 3.500,00 116,67 15 1.750,00

      Dic. 2005 4.000,00 133,33 15 2.000,00

      Dic. 2006 5.500,00 183,33 15 2.750,00

      Dic. 2007 6.250,00 208,33 15 3.125,00

      Dic. 2008 8.570,00 285,67 15 4.285,00

      Jul. 2009 13.800,00 460,00 8.75 4.025,00

      180 días Bs. 22.505,42

      En tal sentido le corresponde un total de 180 días de Utilidades Anuales, calculadas en base al salario correspondiente al periodo devengado por el actor. Por tanto al accionante le corresponde un total de Bs. 22.505,42 por concepto de Vacaciones anuales de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

      Los referidos conceptos laborales generan un monto de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 287.974,36) cantidad esta que se condena solidariamente a las co-demandadas Sociedades Mercantiles “EMISORA TOP, 97.1, C.A.”,“RADIO 2001, C.A” y “PUBLICIDAD CICLOTRON, C.A.” y se obligan a cancelar al accionante ciudadano YOFRE A.A.M., y así se decide.

      Asimismo se condena a las empresas codemandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados mes por mes desde el inicio de la relación laboral, de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalización de los mismos; asimismo se condena al pago de los intereses moratorios conforme al contenido del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por todos los conceptos condenados, desde la terminación de la relación laboral hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia y se condena al pago de la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que quede definitivamente firme la sentencia del fallo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante un experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, con cargo a la demandada, para realizar los cálculos de los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios (artículo 92 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) e indexación, de acuerdo con los intereses establecidos para ello por el Banco Central de Venezuela.

      DISPOSITIVO

      Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de M.c.s. en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte actora, abogada E.D.G., inscrita en el inpreabogado bajo el N°. 51.175 contra la sentencia dictada en fecha 05 de diciembre de 2011, solamente en cuanto a los calculos de los días por concepto utilidades reclamada, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial Del Estado Bolivariano De M.C.S. en Los Teques,. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.M.R.M., inscrita en el inpreabogado bajo el N°. 140.252 contra la sentencia dictada en fecha 05 de diciembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial Del Estado Bolivariano De M.C.S. en Los Teques. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR la demanda por cobro de PRESTACIONES SOCIALES interpuesto por el ciudadano A.M.Y.A. titular de la cedula de identidad numero 8.676.950 contra las empresas PUBLICIDAD CICLOTRÓN, C.A., EMISORA TOP 97.1 F.M., C.A. y RADIOS 2001, C.A., en consecuencia se ordena a cancelar al referido ciudadano, los siguientes concepto, bono de transferencia, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses sobre prestaciones sociales.. Así mismo, se condena el pago de intereses de mora, computados desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e indexación calculada desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta la ejecución, cuyos últimos dos conceptos mencionados serán realizados por experticia complementaria del fallo, por un solo experto designado por el Tribunal. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 05 de diciembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial Del Estado Bolivariano De M.C.S. en Los Teques, cuyos montos fueron verificados por este Tribunal. QUINTO: No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del fallo ante esta instancia.

      REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

      Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

      De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día dos (02) del mes de Febrero del año 2012. Años: 201° y 152°.-

      EL JUEZ SUPERIOR,

      A.H.G.

      EDINET VIDES ZAPATA

      LA SECRETARIA,

      Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

      LA SECRETARIA.

      AHG/ICT/RD

      EXP N° 1816-11

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