Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución16 de Febrero de 2012
EmisorJuzgado Cuarto Superior Del Trabajo
PonenteIndira Narvaez
ProcedimientoApelación

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 16 de Febrero de 2012

Años: 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-001801

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: J.Y.B.R., mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 13,162.492.

APODERADOS JUDICIALES: A.F., abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 90.525.

PARTE DEMANDADA: B.U.I.C.A. OBRAS CIVILES, S. A, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de septiembre de 1997, bajo el N° 34 , Tomo 446-A.

APODERADOS JUDICIALES: P.P., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 29.211.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

II

ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada A.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011, emanada del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.Y.B.R. contra la empresa B.U.I.C.A. OBRAS CIVILES, S. A.

Por auto de fecha 15 de noviembre de 2011 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 22 de noviembre de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 02 de febrero de 201, para las 10:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 9 de febrero de 2012, a las 03:00 PM. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Aduce que su representado ha desde el inicio de la relación laboral que es beneficiario de la convención colectiva de la industria 2007-2009, sin embargo la juez determina que el actor no es beneficiario de la convención colectiva haciendo consideraciones que no se desprenden de las actas procesales. En este orden de ideas, manifiesta que la demandada acepta el tiempo de servicios y el último salario, para arribar a la conclusión que no era beneficiario de la convención colectiva, haciendo análisis a las pruebas y a la testimonial promovida por la actora donde hace descripción del oficio que realizaba el actor, y pese a que se le da valor probatorio a dichas pruebas testimoniales no dice qué se desprende de esa prueba, por lo que considera que la sentencia esta plagada del vicio de silencio de prueba, en razón de lo cual alega que adminiculada esta prueba con los recibos de la parte demandada arrojan un resultado distinto a lo decidido por el juzgador, por lo que solicita se revoque la sentencia.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa, que quedó demostrado en autos que el actor no pertenece a ningún sindicato y fue contratado como técnico de suelo durante toda la relación laboral, lo cual es aceptado por la demandada, pero en el libelo no explican cuáles son las funciones que desempeñaba. Asimismo, en la audiencia de juicio es que trae los fundamentos de las funciones y trae testigos, sin embargo de los testigos aportados por la demandada se evidencia que no estaba afiliado a sindicato y que era técnico de suelo y el testigo de la parte actora dice que fue técnico de suelo.

Por otra parte, aduce que la convención colectiva tiene tabulados donde señala quienes son los beneficiario de la convención colectiva de la construcción; el actor no es beneficiario de la convención colectiva ni esta nombrado en el tabulador, no está afiliado a sindicato y de las documentales se señala que es técnico de suelo y en el libelo no se señalan las funciones, indicando que en la audiencia de juicio tratan de demostrar que el trabajador se desempeñaba como una suerte de perforador y no era el momento indicado.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que en la sentencia se da valor a los testigos pero que no indica el juez qué se desprende de dicha probanza, sin embargo, señala que si bien el cargo mencionado en libelo fue de técnico de suelo, las pruebas de la demandada se describe el trabajo de reparación y perforación que el actor realmente desplegaba, por lo que considera que era un obrero calificado especificado en el tabulador y conforme al artículo 2 de la convención colectiva lo hace beneficiario, al tiempo que manifiesta que en la sentencia se obvia las testimoniales y las documentales de la demandada que señalada la actividad que realizaba.

Por su parte, el abogado representante de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que se alega que el propio actor acepta que es técnico de suelo, pero luego quiere deducir como suerte de reforma de la demanda que esas no eran sus funciones y los testigos declararon que era técnico de suelo y todo el acervo probatorio llevó a la juez a la conclusión que no gozaba del contrato colectivo, se trae elementos que no estuvieron en la demanda.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, delatando el vicio de silencio de pruebas, toda vez que considera que el Juez de la Primera Instancia llega a la conclusión que el actor no es beneficiario de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, haciendo consideraciones que no se desprenden de las actas procesales, pues el mismo para arribar a la conclusión que no era beneficiario de la convención colectiva hace análisis a las pruebas y a la testimonial promovida por la actora que describen las actividades y el oficio que realizaba el actor, a las cuales si bien le da valor probatorio no dice qué se desprende de esa prueba, lo cual ha sido categóricamente por la parte demandada al considerar que el cargo ostentado por el actor no estaba indicado en el tabulador de cargos y salarios contenido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009.

De acuerdo con los alegatos y defensas formulados por las partes corresponde a la parte actora demostrar que se encontraba amparada bajo la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción vigente, y la parte demandada debía probar el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, pues es él quien debe conservar la prueba de tales hechos, como lo indicó el a quo, por tal razón se pasaran a analizar las pruebas promovidas por las partes, pero antes efectuaremos una síntesis de los argumentos expresados por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la accionada en su contestación a la demanda, para lo cual estima esta Alzada descender al análisis de cada una de las actuaciones cursantes a los autos de la forma que a continuación se especifica:

Así, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios el 10 de marzo del 2008 bajo el cargo de Técnico en Estudio de Suelos para la realización de obras civiles, en el horario comprendido entre las 07:00AM y las 5:00PM, durante un lapso de un (01) año, seis (06) meses y dieciocho (18) días, hasta el 28 de septiembre de 2009, fecha en que el empleador tomo la decisión sin aviso previo de no permitirle la entrada a sus oficinas principales, poniendo fin de esta manera a la relación laboral.

Durante la vigencia de la relación laboral la alícuota correspondiente a las vacaciones no la computó para el aporte mensual de antigüedad, no canceló lo correspondiente a cesta tickets, no pagó el bono de asistencia puntual y perfecta establecida en la Convención Colectiva, no realizo el aporte correspondiente a útiles escolares para los hijos del trabajador, no canceló las vacaciones fraccionadas ni el bono vacacional fraccionado y hasta la fecha no ha cancelado el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

Reclama el pago de los siguientes conceptos laborales debiendo tomarse en cuenta la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción vigente desde el 08 de enero de 2007: vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado de conformidad con la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria de la Construcción, utilidades y utilidades fraccionadas de conformidad con la cláusula 43 de la Convención Colectiva, antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 45 de la Convención Colectiva, cesta tickets no cancelados de conformidad con la cláusula 15 de la Convención Colectiva de trabajo; beneficios especiales por campamentos, horas extras y feriados; días feriados laborados; días de descanso compensatorios y remunerados conforme a lo establecido en la cláusula 37 Convención Colectiva de la Industria de la Construcción; sanción establecida en la cláusula 46 de la convención colectiva de oportunidad de pago; bono de la asistencia puntual y perfecta como lo establece la cláusula 36 de la Convención Colectiva de trabajo; contribución para útiles escolares como lo establece la cláusula 18 del Contrato Colectivo, más los intereses e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación acepta que el actor prestara servicios bajo el cargo de Técnico en Estudio de Suelos para la realización de obras civiles, en el horario comprendido entre las 7:00am hasta las 5:00pm, durante el lapso de un (1) año, seis (6) meses y dieciocho (18) días, desde el 10 de marzo de 2008 hasta el 28 de septiembre de 2009.

Que es cierto que le adeuda parte sus derechos laborales contenidos en los siguientes conceptos: vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades del último periodo de servicio y antigüedad, todos de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega que el ciudadano J.B.R. tenga derecho a la cancelación o se le adeude concepto alguno derivado de los derechos laborales de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción vigente, esto por cuanto el cargo reconocido y ocupado por el trabajador no esta dentro del tabulador de aquellos trabajadores beneficiarios de la convención Colectiva de Trabajo suscrita en reunión normativa laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social mediante resolución N° 5.017 de fecha 05 de enero de 2007.

Niega que al actor le corresponda la cancelación del concepto de cesta tickets, por cuanto debe ser conforme la respectiva Ley y siempre se le aporto el pago de comidas y viáticos. De igual manera niega que se le adeude al actor el aporte correspondiente a útiles escolares.

Alega que el actor recibió abonos de prestaciones sociales por vacaciones, bono vacacional, utilidades y antigüedad.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor las vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas, antigüedad, todos de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, negó la procedencia de los beneficios especiales por campamentos, horas extras y feriados, días feriados laborados y días de descanso compensatorios bajo el fundamento que no fueron demostrados y negó lo demandado por aplicación de la convención colectiva.

Determinado lo anterior, pasa de seguidas esta Alzada a verificar de ese material probatorio producido en el proceso en atención a los principios de comunidad y exhaustividad de la prueba, teniendo en cuenta las reglas de valoración contenidas en el Articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la verdad de los hechos alegados por el actor en su libelo, que permitan determinar si le es aplicable al actor la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción aludida.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios del 37 al 71 de la pieza 1 cursa copia simple de la convención colectiva de trabajo para la Industria de la Construcción 2007-2009, en la cual se lee de la cláusula 2 lo siguiente:

Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta convención colectiva, todos los Trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.

Al folio 72 cursa constancia de trabajo de fecha 09 de junio de 2009, la cual no fue atacada en su oportunidad legal correspondiente por lo que se le otorga valor probatorio, de la misma se desprende la fecha de ingreso el 15 de marzo de 2008 en el cargo de técnico de estudios de suelos. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 73 al 76 cusan copias de recibos de pago emitidos en fecha 04, 11, 18 y 25 de septiembre de 2009, las cuales no fueron atacadas en su oportunidad legal correspondiente por la parte a quien se le opone por lo que se les otorga valor probatorio, de la misma se desprende el salario que percibía el trabajador pagado en forma semanal en la actividad de perforación. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios del 86 al 119 cursan recibos de pago, los cuales no fueron atacadas en su oportunidad legal correspondiente por la parte a quien se le opone por lo que conforme a la norme prevista en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les otorga valor probatorio, de los mismos se desprende el salario que percibía el trabajador pagado en forma semanal, el cual recibía como contraprestación a los servicios prestado para la empresa en la actividad de perforación, en trabajos de perforación, perforaciones en el sombrero, denominaciones todas efectuadas por la empresa acciona. Asimismo, se desprende de estas probanzas que recibió abono a liquidación al folio 109. ASI SE ESTABLECE.

A los folios del 120 al 163 cursan comprobantes de intervención quirúrgica emitidos por la sociedad mercantil Centro Médico Docente La Trinidad y exámenes realizados en IDACA, que no fueron ratificados por el tercero ajeno al juicio desistiendo en la audiencia oral de juicio de la prueba de informes, por lo que se desechan del proceso. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba testimonial se observa que por la parte actora compareció el ciudadano Á.P. y, por la parte demandada comparecieron A.G. Y A.F., a los cuales se les otorgó valor probatorio bajo el fundamente que aportan datos que sirve para la resolución del presente conflicto.

Sobre la valoración de estos testigos se lee de la sentencia apelada lo siguiente:

Promovió testimonial de Á.P., titular de la cedula de identidad N° 14.935.384, se dejo constancia de la comparecencia del ciudadano a la audiencia oral de juicio. Del testimonio esta Juzgadora pudo determinar que el mismo aporta material para la resolución del presente conflicto, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

(…)

Promovió prueba testimonial, a la audiencia oral de juicio se dejo constancia de la comparecencia de los ciudadanos A.G. y A.F., titulares de las cedulas de identidad N°s 11.819.362 y 5.603.687, respectivamente; De las testimoniales de los ciudadanos antes referidos esta Juzgadora que las mismas aportan datos que sirve para la resolución del presente conflicto, por tales motivos se le otorgan valor probatorio.

Ahora bien, tal y como quedó previamente establecido en el texto del presente fallo, de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente precedentemente transcritos, extrae esta Alzada que la misma delata el vicio de inmotivación por silencio de prueba, específicamente, en relación con la valoración de la prueba de testigos, en consecuencia, solicita a esta Alzada sean valoradas sus declaraciones, pues de dichos testimonios contribuyen a dilucidar la controversia, incidiendo en el dispositivo del fallo bajo análisis.

Pues bien, en materia de valoración y apreciación de pruebas testimoniales, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que el Juez debe tomar en cuenta el contenido de normas previstas en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, que establecen lo siguiente:

Artículo 507.

A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica.

Artículo 508.

Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación

De igual forma ha considerado la Sala Social en multiples fallos, entre ellos, en sentencia N° 665 de fecha 17 de junio de 2004 estableció la Sala que:

La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley

Asimismo, ha sostenido la jurisprudencia del Supremo Tribunal, que la sana crítica se infringe cuando la sentencia se limita a describir los elementos de autos sin a.e.a.e. su virtualidad probatoria, o cuando su valoración de las pruebas esté en franca contradicción con las pautas lógicas que rigen la investigación de la verdad, o cuando se hacen aseveraciones apodícticas para el establecimiento de los hechos, de forma que revele una prematura o irreflexiva formación de la convicción del juez.

Por otro lado, comparte plenamente esta juzgadora el principio desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, respecto a la vinculación existe entre la interpretación o análisis y valoración de las pruebas en juicio con la garantía constitucional del debido proceso, pues toda actividad probatoria en juicio sea esta de preservación de los medios probatorios, su proposición, admisión u oposición, su evacuación , control y valoración por parte del operador de justicia, constituye un derecho del ciudadano inalienable.

De igual forma es preciso destacar, que ha sido doctrina reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el juez al analizar la prueba testimonial, debe referir en el texto del fallo la declaración del testigo, aunque sea resumidamente, a fin de sustentar la valoración de la prueba; en este sentido, destaca la doctrina contenida en sentencia Nº 136 del 9 de marzo de 2004 (caso: J.R.H.A. contra IBM. DE VENEZUELA, S.A.), la cual fue últimamente ratificada por sentencia de fecha veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil diez, (caso: J.A. BARTOLI VILORIA/ CORVEL MERCANTIL, C.A.) , se sostuvo que:

Ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia de este Alto Tribunal y en la de la anterior Corte Suprema de Justicia, el que los jueces deben expresar en su decisión, los elementos que le sirven para valorar la prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el Sentenciador da por demostrado con el testimonio. Sin pronunciarse en forma expresa sobre su contenido, la Sala aprecia que, efectivamente la Juez de alzada no hizo referencia a sus consideraciones sobre las respuestas dada por la ciudadana Z.R. a todas las preguntas hechas por la promovente, omitiendo mencionar su parecer sobre la contestación a las preguntas quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta, así como a las repreguntas hechas por la parte demandada. Esta omisión de la Sentenciadora es relevante cuando se considera que con las respuestas cuya consideración se omitió, pudieron haberse aportado pruebas de los hechos alegados, que favorecerían a la contraparte del promovente, y quien legítimamente denuncia tal infracción. Debe considerarse que cuando el Sentenciador omite considerar todas o algunas de las respuestas dadas por el testigo ante el interrogatorio formulado está silenciando tal declaración testimonial, incurriendo en el silencio de pruebas que es una modalidad del vicio de inmotivación.

En el caso bajo estudio, tal y como quedó evidenciado precedentemente, el Juez de la recurrida no indica, ni siquiera en forma resumida, las respuestas que los testigos dieron en particular al interrogatorio a que fue sometido, ni indica qué hechos se extrae de los mismos para su valoración, por lo que esta alzada pasa de seguidas a la revisión de su declaración y respectiva valoración, a fin de determinar si sus deposiciones inciden en el dispositivo del fallo bajo análisis.

El testigo Á.P. expuso que trabajó para la empresa demandada como dos (2) años, desde febrero de 2008; que pasó –el testigo- a ser asistente de ingeniero; en principio supervisaba el trabajo y después lo hacía parcialmente; que conoce al accionante porque entró unos meses después que yo y en ese momento no teníamos perforador y entonces se puso aviso en periódico y dentro de esas personas estaba J.B. y fue contratado, me supongo que para perforador; que trabajábamos en muchas cosas, el actor trabajó en remodelación de la casa amarilla como obrero; lo catalogaría –al actor- como un técnico; que –el actor- realizó labor de albañilería y pintura; lo considero técnico porque tenía experiencia en el área de perforación y cuando entró supo maniobrar las máquinas; pudiera ser calificado como obrero calificado.

Ante las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada respondió que para hacer estudios de suelo los obreros sacan la muestra con la máquina de martillo y hay otra; que al explicarle al obrero el funcionamiento de la máquina es calificado; se pinta esporádicamente; entró como perforados y la perforación si se hace con ocasión al estudio de suelo.

Se desprende del testimonio transcrito que, el testigo no tiene claridad respecto a las respuestas que ofrece y responde con meras suposiciones, caso por ejemplo cuando alude a que conocía al actor porque y supone que fue contratado para perforador, porque … “entró unos meses después que yo y en ese momento no teníamos perforador y entonces se puso aviso en periódico y dentro de esas personas estaba J.B. y fue contratado, me supongo que para perforador”…al tiempo que hace constantemente juicios de valor respecto a la calificación del trabajador, considerándolo como un obrero calificado, pero que se contradice cuando dice que los oficios que este desarrollaba los ejercía en el área de pintura y albañilería, todo lo cual hacen concluir a esta Alzada que los dichos del testigo carecen de objetividad, al tiempo que solo tiene conocimiento referencial de los hechos discutidos en la presente causa, razón por la cual este medio probatorio debe ser desechado del contradictorio. ASI SE ESTABLECE.

El testigo A.F. expuso que ejerce actividad sindical para los trabajadores por el Sindicato Bolivariano de la Construcción; que conoce en contrato colectivo de la cámara de la construcción y las personas que no están en el tabulador no tienen los beneficios de la convención colectiva; que J.B. no estuvo dentro del sindicato; las personas que hacen estudio de suelo no le aplican la convención colectiva de la construcción, en el contrato no aparecen.

Ante las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora respondió que el oficio de operador de martillo perforador y operador de equipo perforador sí está en el tabulador de oficios; el tabulador del contrato colectivo refleja cargos; que el contrato de aplica a los que están dentro del contrato colectivo que forman parte del sindicato.

De la declaración del presente testigo observa esta Alzada, que sus dichos no resultan contradictorios y refleja tener conocimiento sobre sus dichos, los cuales no son otros que lo previamente establecido en la contratación colectiva, por lo que le merecen credibilidad, razón por la cual son apreciados conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con pleno valor probatorio, sin embargo, en modo alguno el presente testimonio contribuye a dilucidar los hechos controvertidos, que le permita a esta Alzada establecer las verdaderas funciones que ejercía el actor de autos, por tanto no incide de manera determinante en el dispositivo del fallo, que permita considerar que el juez silencio efectivamente dicha prueba. ASI SE DECIDE.

El testigo A.G. expuso que conoce al accionante pues lo enseñó a perforar; que el actor trabajaba haciendo pantallas y quería aprender el oficio de hacer perforaciones para hacer estudios de suelo y lo llevé al sitio de trabajo y aprendió el oficio; cuando se hizo el trabajo en el sombrero se me contrató en estudio de suelo y como tenía máquinas ocupadas hablé con el ingeniero G.U. que tiene máquina de perforar y le dijo que vamos a hacer el trabajo de estudio de suelo y contraté se sus servicios –del actor- y yo supervisaba la perforación y la máquina la operaba el accionante y un ayudante; que no existe tabulador para los perforadores unos te cobra por metro lineal o un poco mas del salario mínimo y depende del perforados y la experiencia que tenga.

Ante las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte actora respondió que el actor trabajaba en una empresa haciendo pantallas, fue lo que dijo del curriculum por lo que sabía más o menos del trabajo; que le enseñé –el testigo- el oficio de hacer perforaciones para estudio de suelo para el Metro de Caracas del Tramo Petare-Guarenas en ODEBRECH; que el señor Gustavo le dijo que le enseñara y se le pagó para que aprendiera del oficio de perforar; que cuando subcontrataban con la empresa demandada iba a perforar.

Se desprende del testimonio bajo análisis que el testigo tiene pleno conocimiento de los oficios que realizaba el actor, pues fue esta la persona que por instrucciones del Ingeniero Urdaneta, unos de los representantes de la empresa accionada, le enseñó el oficio de perforar como actividad complementaria y previa en el estudio de suelos; al tiempo que manifiesta que fue el la persona contratada para efectuar en la obra de El Sombrero, obra que dicho sea de paso alega el actor haber desempeñado su labor, los estudios de suelo, indicando que el actor hizo el trabajo de perforar, lo cual según sus dichos consistía en extraer a través de una maquina operada por accionante una muestra de suelo, que posteriormente eran analizadas por el experto en suelo, todo lo cual hace genera en el animo de esta Juzgadora la suficiente objetividad y credibilidad de sus dichos toda vez que no resultan sus declaraciones contradictorios y refleja tener conocimiento sobre sus dichos en razón de su profesión u oficio, razón por la cual es forzoso para quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional de conformidad con la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil aplicado a la presente causa por mandato de la norma prevista en el articulo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, otorgarle pleno valor probatorio a la referida testimonial, concluyendo que con este medio probatorio adminiculado con los recibos de pago de salarios cursantes a los autos, permite establecer en autos que el actor desempeñaba funciones consonas con el oficio o actividad de perforación, lo cual será determinable en el dispositivo del fallo, pues de esta forma quedan desvirtuadas las defensas opuestas por la accionada al querer pretender excluir al actor de la aplicación de la contratación de la contratación laboral que ampara a los trabajadores del sector construcción, por el hecho de desplegar funciones como técnico de suelo, oficio que no quedo demostrado en autos, pues el mismo responde a una sola denominación de cargo, mas no a una actividad. ASI SE ESTABLECE.

No obstante lo anterior, advierte esta Alzada que en el caso sub-examine, el eje central de la controversia planteada tal y como fue anteriormente señalado, se circunscribe a determinar si el Contrato Colectivo del Sector Construcción es aplicable o no a las relaciones laborales que mantuvo el ciudadano J.Y.B.R. con la empresa B.U.I.C.A. OBRAS CIVILES, S. A.

Ahora, bien, en cuanto a los beneficios reclamados por aplicación de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción vigente, suscrita en reunión normativa laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social mediante resolución N° 5.017 de fecha 05 de enero de 2007, se observa que el a quo negó lo demandado por aplicación de la convención colectiva, bajo el siguiente fundamento:

Ahora bien, a través de un análisis exhaustivo del acervo probatorio consignado por las partes y de los alegatos esgrimidos, se pudo determinar que el actor en su libelo y en el desarrollo de la audiencia oral de juicio, manifestó que el cargo que ocupaba cuando laboraba en la empresa, era el de Técnico en Estudio de los Suelos, esta afirmación fue admitida por el apoderado judicial de la parte demandada; de igual manera por medio de la constancia de trabajo de fecha 09-06-2009, cursante en el folio 72 del presente expediente, se puede constatar el cargo que ocupaba el actor en la empresa. Dicho cargo al momento que se mantuvo la relación laboral y el periodo de vigencia de la convención colectiva, el mismo, no estuvo incluido en los tabuladores de beneficiarios que se encuentran en la referida Convención Colectiva, que cursan en los cuadernos de recaudos N° 1 y 2 del presente expediente, por tal razón considera esta Juzgadora que no le he extensible al demandante los beneficios contemplados en la Convención Colectiva, 2007-2009, en sus cláusula 46 oportunidad para el pago de las prestaciones; cláusula 42 vacaciones y bono vacacional; cláusula 43 utilidades; cláusula 45 prestación de antigüedad por término de la relación de trabajo; cláusula 15 instalación de comedores y alimentación del trabajador; cláusula 37 jornada extraordinaria de trabajo y bono nocturno; cláusula 35 campamentos, suministro de dormitorios, armarios, alimentación y transporte; cláusula 36 asistencia puntual y perfecta y cláusula 18 contribución para útiles escolares, por tal motivo, y al evidenciarse que el ciudadano J.B. no es beneficiario de la mencionada convención colectiva, es forzoso para esta sentenciadora negar lo demandado por estos conceptos. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

El a quo basa su decisión en que el actor ocupaba el cargo de Técnico en Estudio de los Suelos, el cual no estuvo incluido en los tabuladores de beneficiarios que se encuentran en la Convención Colectiva, por tal razón consideró que no le era extensible al demandante los beneficios contemplados en la Convención Colectiva 2007-2009, procediendo a calcular los conceptos demandados conforme a la Ley Orgánica del Trabajo lo cual la condujo a declarar parcialmente con lugar la demanda.

De acuerdo a lo expuesto por las partes, el actor prestó servicios para la demandada bajo el cargo de Técnico en Estudio de Suelos para la realización de obras civiles, cargo que, indica la demandada no se encuentra dentro del tabulador de aquellos trabajadores beneficiarios de la convención Colectiva de Trabajo.

Ahora bien, este Tribunal advierte que la convención colectiva sobre la cual se pide su aplicación, es la Convención Colectiva del Trabajo suscrita en Reunión Normativa laboral, para la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, a Escala Nacional, por la Cámara Venezolana de la Construcción, la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de sus afiliados, por una parte y, por la otra, la Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS); la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (FUNTBCAC), la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN); la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES) en representación de sus sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la citada Convención, Sindicato Profesional de Trabajadores de Movimiento de Tierra y Asfalto, Conexos y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SINTRAMOVTYAS), la cual fue depositada en la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del trabajo el 18 de junio de 2007, vigente durante los periodos 2007-2009; en la cual en la cláusula Nº 1 se expone una serie de definiciones y se define al empleador como:

las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

(subrayados y Negrillas de este Tribunal Superior)

Y al Trabajador se define de la siguiente manera:

Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

De acuerdo a las definiciones dadas en la Cláusula I de la citada Convención, empleador es toda persona natural o jurídica y las cooperativas, que realicen obras de construcción civil y que estén afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo; y trabajador es toda persona que desempeñe algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de esa Convención. Es decir, para que se considere a una persona natural, a una empresa o a una cooperativa como empleador amparado por la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción, ésta debe necesariamente cumplir con los siguientes requisitos concurrentes: 1) debe realizar obras de construcción Civil; y 2) debe estar afiliada a cualquiera de las Cámaras de la Construcción para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral destinada a negociar y suscribir esa Convención Colectiva de Trabajo; y para que se considere como trabajador a una persona debe ejecutar algunos de los oficios contemplados en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de la aludida Contratación.

Tales definiciones concuerda perfectamente con lo establecido en la cláusulas Nº 2 del mencionado contrato, en la que se establece “…estarán beneficiados o amparados por esta convención colectiva, todos los Trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador que forma parte de la misma, así como todos aquellos Trabajadores clasificados conforme los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el Tabulador.” Y asimismo, está ajustada al contenido de la cláusula Nº 3, referida al ámbito de aplicación de esa Normativa Convencional que establece que “La presente Convención se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional.”

Aunado a que también dichos asertos de las referidas cláusulas están en p.a. con el contenido de los artículos 509 y 552 de la Ley Orgánica del Trabajo que prevén, el primero de ellos, que las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aún cuando ingresen con posterioridad a su celebración; y el segundo dispone que la convención colectiva por rama de actividad se debe aplicar a todos los trabajadores que presten sus servicios a los patronos comprendidos en uno u otros, cualesquiera que sean sus profesiones u oficios, sin perjuicio de que se establezcan condiciones de trabajo específicas para cada oficio o profesión, o para determinadas empresas; requiriéndose en los dos casos que la empresa forme parte o haya tenido lugar en la celebración de la convención colectiva de trabajo al que aluden las citadas normas.

En el caso que nos ocupa, la demandada realiza actividades que se ejecutan en la industria de la construcción y, no fue objetado por la demandada el hecho que esté afiliada a cualquiera de las Cámaras de la Construcción que suscribieron el Contrato Colectivo de Trabajo, por lo que la labor de revisión en este caso se circunscribe en determinar si el actor se encuentra o no amparado en la misma por el cargo y funciones realizadas.

De forma que, el trabajador, en este caso obrero, cuyo oficio no se encuentre expresamente establecido en el tabulador es amparado por la convención colectiva al ser de los trabajadores a que se refiere los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, los obreros calificados:

ARTÍCULO 43: Se entiende por obrero el trabajador en cuya labor predomina el esfuerzo manual o material. (…)

ARTÍCULO 44: Se entiende por obrero calificado el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor.

De los artículos transcritos se extrae, los supuestos de hecho contemplados para enmarcar las labores del trabajador como obrero calificado, lo cual presupone que el de obrero calificado requiera entrenamiento y aprendizaje para el desempeño de las actividades para la cual fue contratado.

Del análisis adminiculado de la norma contractual y legales supra transcritas, se colige que la aplicación del Contrato Colectivo del Sector Construcción dependerá –en principio- del cargo u oficio ejercido por el trabajador que pretenda ampararse en dicha contratación, toda vez, que tal como señala la cláusula en referencia, su articulado será aplicable a todo aquel trabajador que desempeñe alguno de los oficios contemplados en el tabulador de cargos.

Sin embargo, es importante significar, que la premisa general contenida en la citada cláusula 2 contractual –como toda regla de derecho- tiene una excepción, que se traduce en la posibilidad de aplicar el Contrato Colectivo sub examine a una categoría de especifica de trabajadores cuya labor es predominantemente manual denominados “OBREROS”, sin que sea determinante para ello, que los cargos u oficios por éstos ejercidos aparezcan especificados en el tabulador de oficios de la citada convención colectiva.

Ahora bien, si revisamos detenidamente el Tabulador y/o Descriptor de Cargos anexo al Contrato Colectivo de la Construcción que obra en autos, emerge con absoluta claridad que el cargo de Técnico en Estudio de Suelos desempeñado por el actor no se encuentra contenido en el mismo, tal como señaló la demandada.

Sin embargo, tal circunstancia per se no puede ser considerada por esta Juzgadora como un elemento determinante para concluir que no le es aplicable a los accionantes de autos el Contrato Colectivo del Sector Construcción, pues tal como se expuso ut supra, la Cláusula 2 del referido contrato establece un excepción a la regla general que extiende el ámbito de aplicación del contrato colectivo a aquellos trabajadores que presten sus servicios como obreros en empresas dedicadas al ramo de la construcción.

En el presente caso, quedó demostrado de las actas procesales que el salario que percibía el trabajador era pagado en forma semanal, al resultar ser un obrero y, que realizaba la actividad de perforación, en trabajos de perforación y perforaciones en el sombrero, actividades relacionadas con el suelo para cuyo cargo asignado se denominaba Técnico en Estudio de Suelos, y se evidencia en el tabulador de la convención colectiva que ampara los oficios de operador de martillo perforador y operador de equipo perforador, por lo que entiende esta alzada que la convención colectiva quiso amparar a los trabajadores relacionadas con la actividad de suelo o perforación, relacionada ésta por el accionante.

Aunado a lo anterior es aceptado por las partes que el accionante en su labor de obrero ostentaba la calificación de técnico, lo cual, de conformidad con el artículo 44 citado el actor se trataba de un obrero calificado que tuvo un entrenamiento especial para realizar su labor de perforador, lo cual queda evidenciado de la declaración del A.G., previamente apreciado, razones por las cuales concluye definitivamente esta juzgadora que sí le es aplicable al trabajador demandante las disposiciones y/o beneficios socio económicos contenidos en las cláusulas de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita en Reunión Normativa laboral, para la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, a Escala Nacional vigente durante los períodos 2007-2009. ASI SE RESUELVE.

Determinado lo anterior, y resueltos el punto de apelación argumentado por la parte actora, pasa esta Alzada a señalar los conceptos que corresponden al accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y aún cuando se tenga por admitidos hechos alegados por el actor y no desvirtuados contundentemente por la demandada, ello no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia calcularse los conceptos demandados conforme a las normas previstas en el Convención Colectiva del Trabajo suscrita en Reunión Normativa laboral, para la Industria de la Construcción, ordenada aplicar en el presente fallo, de la siguiente manera:

Así, con respecto al concepto demandado de contribución para útiles escolares para los hijos como lo establece la cláusula 18 del Contrato Colectivo de trabajo, se evidencia de dicha cláusula que corresponde tal beneficio una colaboración para la adquisición de útiles escolares que requiera el propio trabajador o sus hijos menores de edad que sigan cursos regulares en alguna rama de educación o hasta los 25 años que cursen estudios universitarios y cuya filiación con el trabajador esté legalmente probada.

El accionante reclama su pago bajo el hecho de tener tres hijos de 14 años, de 10 años y de 3 años de edad, sin embargo, no se evidencia de autos existencia de partida de nacimiento ni constancias de estudios que permitan evidenciar el cumplimiento de los requisitos que impone la cláusula como son la edad y el estar cursando estudios, lo que impone declarar la improcedencia del pago de la contribución para útiles escolares. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al bono de la asistencia puntual y perfecta como lo establece la cláusula 36 de la Convención Colectiva de trabajo, se desprende de la referida cláusula que “el empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a cuatro (4) días de salario básico. No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la Cláusula 33 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (permisos para trámite de documentos) y "B" (permisos para rendir declaraciones), los permisos previstos en la Cláusula 28, en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.”

Al respecto, el actor indica que desde su ingreso en la empresa desde el 10 de marzo de 2008 hasta el 28 de septiembre de 2009, nunca faltó o estuvo ausente por razones diferentes a las señaladas en la cláusula y su asistencia fue puntual, lo cual no fue desvirtuado a los autos por la parte demandada, lo que impone acordar su pago, correspondiéndole cuatro días de salario por cada mes trabajado desde abril de 2008 hasta septiembre de 2009, para un total de 18 meses que multiplicados por 4 días de salario da un total de 72 días de bono de asistencia perfecta los cuales deben ser multiplicados por el último salario normal devengado al finalizar la relación de trabajo, tomando en cuenta que el actor recibía un salario semanal el cual será sumado en las respectivas semanas para obtener el salario devengado durante el mes respectivo, para lo cual deberá apreciar los recibos de pago cursantes a los folios del 73 al 76 y del 86 al 119, debiendo la parte demandada suministrar al experto los recibos que éste le requiera en el entendido que de no hacerlo se efectuarán conforme el salario indicado en el libelo de la demanda, lo cual será calculado por medio de experticia., que la realizara un único experto. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, en cuanto al reclamo de la sanción establecida en la cláusula 46 de la convención colectiva de oportunidad de pago, se observa que el patrono debe cancelar las prestaciones legales y contractuales al momento mismo de la terminación de la relación y, en caso contrario, seguirá devengando su salario hasta el momento que sean canceladas sus prestaciones.

En el presente caso, no quedó evidenciado de autos pago alguno por concepto de prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, lo que impone acordar el pago de la indemnización prevista en la mencionada cláusula 46, con base de calculo a razón del ultimo los salario devengado para la fecha de la terminación laboral, es decir, a partir del 28 de septiembre de 2009, hasta el mes de marzo de 2010, como lo es reclamado por el accionante, para un total de 6 meses por el último salario normal devengado al finalizar la relación de trabajo, tomando en cuenta que el actor recibía un salario semanal el cual será sumado en las respectivas semanas para obtener el salario devengado durante el mes respectivo, para lo cual deberá apreciar los recibos de pago cursantes a los folios del 73 al 76 y del 86 al 119, debiendo la parte demandada suministrar al experto los recibos que éste le requiera en el entendido que de no hacerlo se efectuarán conforme el salario indicado en el libelo de la demanda, lo cual será calculado por medio de experticia., que la realizara un único experto. ASÍ SE DECIDE.

Sobre el reclamo de los cesta tickets no cancelados de conformidad con la cláusula 15 de la Convención Colectiva de trabajo, se observa que el establecimiento de tal derecho por jornada laborada, por lo que le corresponde su pago en un equivalente a 0,25 de la unidad Tributaria vigente en cada período por cada jornada trabajada desde el 10 de marzo de 2008 hasta el 28 de septiembre de 2009, con base a los días indicados en el libelo de la demanda a los folios 6, vuelto del 6 y 7, como trabajados por el actor, no desvirtuado por la demandada, lo cual será calculado por medio de experticia., que la realizara un único experto. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la Antigüedad, se ordena su pago al no evidenciarse de autos la cancelación de la misma, como lo indicó el a quo, para lo cual se tomará los parámetros establecidos en la cláusula 45 de la Convención Colectiva y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole al actor cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido, desde la fecha de inicio y la terminación de la relación laboral, a saber, desde el 10 de marzo de 2008 hasta el 28 de septiembre de 2009, para una antigüedad de un (1) año, seis (6) meses y dieciocho (18) días, correspondiéndole por el primer año 60 días, y la fracción superior a los seis meses en 60 días, sobre la base del salario mensual integral correspondiente a cada mes, tomando en cuenta que el actor recibía un salario semanal el cual será sumado en las respectivas semanas para obtener el salario básico devengado durante el mes, y que se indican en los recibos de pago cursantes a los folios del 73 al 76 y del 86 al 119, debiendo la parte demandada suministrar al experto los recibos que éste le requiera en el entendido que de no hacerlo se efectuarán conforme el salario indicado en el libelo de la demanda, más la alícuota de utilidades (de conformidad con lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva) y, bono vacacional (de conformidad con lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo), lo cual será calculada por medio de una experticia complementaria al fallo a realizarse por un único experto y, de la suma total, se le deberá deducir lo que efectivamente recibió el trabajador como se evidencia al folio 109. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a las vacaciones y vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, la demandada no demostró la cancelación de estos conceptos, por lo que se condena a su pago durante el tiempo que duró la relación laboral, como lo indicó el a quo y, se realizará el calculo de conformidad de conformidad con lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, correspondiéndole por ambos conceptos, el primer año 63 días y, la fracción superior a los seis meses en 37,94 días, sobre la base del último salario normal devengado al finalizar la relación de trabajo, tomando en cuenta que el actor recibía un salario semanal que sumado en las respectivas semanas para obtener el salario devengado durante el mes respectivo, para lo cual deberá apreciar los recibos de pago cursantes a los folios del 73 al 76 y del 86 al 119, debiendo la parte demandada suministrar al experto los recibos que éste le requiera en el entendido que de no hacerlo se efectuarán conforme el salario indicado en el libelo de la demanda, lo cual será calculado por medio de experticia., que la realizara un único experto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las utilidades y utilidades fraccionadas, la demandada no demostró la cancelación de estos conceptos, por lo que se condena a su pago durante el tiempo que duró la relación laboral, como lo indicó el a quo y, serán calculados por medio de experticia., que la realizara un único experto, este realizara el calculo de conformidad con lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva, correspondiéndole el primer año 88 días y, la fracción superior a los seis meses en 52,50 días, sobre la base del salario normal devengado en el respectivo año, tomando en cuenta que el actor recibía un salario semanal el cual será sumado en las respectivas semanas para obtener el salario devengado durante el mes respectivo, para lo cual deberá apreciar los recibos de pago cursantes a los folios del 73 al 76 y del 86 al 119, debiendo la parte demandada suministrar al experto los recibos que éste le requiera en el entendido que de no hacerlo se efectuarán conforme el salario indicado en el libelo de la demanda, lo cual será calculado por medio de experticia., que la realizara un único experto. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde el 10 de marzo de 2008 hasta el 28 de septiembre de 2009, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 28 de septiembre de 2009 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 25 de mayo de 2010, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 28 de septiembre de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, lo que conlleva a MODIFICAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 28 de octubre de 2011, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se MODIFICA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.Y.B.R. contra la empresa B.U.I.C.A. OBRAS CIVILES, S. A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de Febrero de dos mil doce (2012), años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. Y.N.L..

LA SECRETARIA

ABOG. ANA BARRETO

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

LA SECRETARIA

ABOG. ANA BARRETO

YNL/16022012

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