Sentencia nº 201 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 19 de Diciembre de 2006

MAGISTRADO-PONENTE: L.M.H.

EXPEDIENTE AA70-E-2006-000068

I

En fecha 19 de junio de 2006, el ciudadano Y.A.G., en su carácter de “Coordinador Municipal del Movimiento Quinta República (MVR) y Candidato postulado al Cargo de Concejal Lista por la alianza (MVR) y (PODEMOS), en el Municipio Z. delE.M.”, asistido por el abogado O.J.P.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 64.790, interpuso Recurso Contencioso Electoral contra la Resolución de fecha 5 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Electoral Número 310, de fecha 30 de mayo de 2006, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de la Junta Electoral Municipal del Municipio Z. delE.M., en la cual se adjudicó y proclamó al ciudadano H.M., como Cuarto Concejal por lista al Concejo Municipal del referido ente local.

Por auto de fecha 20 de junio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Electoral, según lo dispuesto en el artículo 243 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, solicitó a la Presidenta del C.N.E. los antecedentes administrativos y el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente recurso.

En fecha 11 de julio de 2006, la representación judicial del C.N.E. consignó los antecedentes administrativos y el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relativos a la presente causa.

Por auto de fecha 18 de julio de 2006 el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 230, 237 y 241 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y en el artículo 19, aparte cinco, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso interpuesto. Asimismo, ordenó el emplazamiento de los interesados mediante cartel y la notificación del Fiscal General de la República y del Presidente del C.N.E..

Por auto del Juzgado de Sustanciación, del 25 de septiembre de 2006, se abrió la causa a pruebas por el lapso de cinco (5) días de despacho.

Mediante escrito presentado el 18 de octubre de 2006, la representación judicial del recurrente presentó escrito de conclusiones relativos a la presente causa y lo propio realizó, en fecha 23 de octubre de 2006, la representación judicial del C.N.E..

Por auto de fecha 24 de octubre de 2006 se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de decidir el recurso contencioso electoral de marras.

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento, pasa esta Sala a hacerlo previas las siguientes consideraciones:

II FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte accionante plantea su escrito recursivo en los siguientes términos:

Sostiene el recurrente que, en la sustanciación del recurso jerárquico intentado, el C.N.E. realizó todas las actuaciones con el fin de determinar si efectivamente faltaban Actas de Escrutinio por totalizar, lo cual arrojó como resultado la falta de totalización de un (1) Acta de Escrutinio.

Alega que en comunicación de la Dirección General del Servicio Autónomo de Información del Poder Electoral de fecha 18 de noviembre de 2006, se señala la falta de totalización de trece (13) Actas de Escrutinio.

Apunta que en reiteradas oportunidades solicitó las Actas de Escrutinio que faltaban por totalizar, las cuales no le fueron suministradas por el C.N.E., por lo cual, sostiene, se afectó su legítimo derecho a la defensa y al debido proceso. Al mismo tiempo señala el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley de Procedimientos Administrativos y 228, antepenúltimo párrafo, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Sostiene que, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, la falta de totalización de las Actas de Escrutinio vició el Acta de Totalización y a su vez, la Resolución de fecha 5 de abril de 2006, objeto del presente recurso, por falso supuesto, que se materializa en el hecho de que el C.N.E. manifiesta la falta de totalización de un (1) Acta de Escrutinio, “...cuando en realidad según consta en memorando del mismo ente comicial...de fecha 18 de noviembre de 2005, no constan en el citado ente electoral trece (13) Actas de Escrutinios...”.

Agrega, con relación al vicio de falso supuesto, ante el argumento del C.N.E. de la falta de prueba de la inconsistencia en el Acta de Totalización, que dicha falta se debió a la negativa del órgano comicial de entregar las Actas de Escrutinio faltantes, por lo cual sostiene que el C.N.E. aplicó indebidamente el artículo 230 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, al imponerle la aportación de pruebas de las cuales dispone el órgano electoral.

Alega que el C.N.E. no respondió oportunamente sobre la totalidad de las Actas de Escrutinio y reitera la existencia del vicio de falso supuesto, por cuanto el C.N.E., “...inaplicó las formalidades, a las cuales se contraen los artículos 177 y 178 de la (LOSPP), especialmente el primero de éstos artículos, por cuanto no realizó las gestiones necesarias para obtener y totalizar el cien por ciento (100%) de la Actas de Escrutinio...”.

Finalmente el recurrente solicita a esta Sala Electoral, además de la admisión y declaratoria con lugar del Recurso Contencioso Electoral interpuesto:

4.- Que requiera al (CNE), Junta Regional Electoral del Estado Miranda las Actas de Escrutinio faltantes, identificadas en memorando Nº 1447, de la Dirección General del Servicio Autónomo de Información del Poder Electoral (SAIPE), de fecha 18 de noviembre de 2005... 5.- Que esta Sala proceda a la totalización y sumatoria de todas y cada una de las Actas de Escrutinio, de voto Lista al Cargo de Concejal, que conforman la Circunscripción electoral del Municipio Z. delE.M.. 6.- Que Declare nula la Resolución Administrativa, de fecha 5 de abril de 2.006, publicada en Gaceta Electoral Nº 310, de fecha 30 de mayo de 2.006...

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III INFORME DEL C.N.E.

Señala la representación judicial del C.N.E., que el hoy recurrente impugnó en sede administrativa el Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de Concejales Lista del Municipio Z. delE.M., con fundamento en la falta de totalización de cinco (5) actas de escrutinio correspondientes a dicha elección. Refiere que el recurrente solicitó que se procediera a efectuar un nuevo recuento de los votos emitidos en la mencionada elección.

Alega que el recuento de votos, según los criterios emitidos por el C.N.E. y esta Sala Electoral, resultaba improcedente por cuanto el mismo no encuentra previsión alguna en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, ni en ninguna otra ley o normativa de contenido electoral, puesto que la apertura de las cajas, contentivas de los instrumentos de votación, a los fines de realizar un recuento concreto de votos, sólo es posible, según lo dispuesto en los artículos 219 y 220 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, cuando el C.N.E. esté en conocimiento de una impugnación, supuesto que no se presenta en este caso.

Agrega que, en la Resolución recurrida, se estableció la imposibilidad de impugnar un acta o proceso electoral con fundamento en actos que no poseen naturaleza electoral, puesto que el hoy recurrente pretendió impugnar el Acta de Totalización, Proclamación y Adjudicación con fundamento en un Boletín Parcial de Totalización, que reflejaba la no inclusión en el acto de totalización de cinco (5) actas de escrutinio. En igual sentido sostiene que, del propio carácter de tal Boletín, es decir, de su índole temporal o parcial, resulta evidente que en el mismo no quedaba reflejado íntegramente el proceso de totalización.

Señala que de la revisión del Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de Concejales Lista del Municipio Z. delE.M. y de las correspondientes Hojas Complementarias, se evidencia la falta de totalización de un (1) Acta de Escrutinio y no de cinco (5). Agrega que dado lo anterior, el C.N.E. procedió a la inclusión, dentro de la totalización, del Acta de Escrutinio faltante, sin que los resultados y proclamaciones emitidas se hayan visto alteradas de forma alguna.

Alega que el recurrente plantea, en el presente recurso, que el número de Actas de Escrutinio no totalizadas es de trece (13), mientras que en el recurso jerárquico alegó que dicho número era de sólo cinco (5), lo que constituye un alegato sobrevenido no invocado en el recurso jerárquico y una innovación de la pretensión inicial. A los fines de respaldar este alegato, invoca la sentencia Número 154 de fecha 25 de octubre de 2001, de esta Sala Electoral.

Por último, rechaza el alegato del recurrente sobre el vicio de falso supuesto y solicita a esta Sala declare sin lugar el presente recurso.

IV

ESCRITO DE CONCLUSIONES DE LA PARTE RECURRENTE

Alega el recurrente que del análisis del expediente administrativo consignado por el C.N.E. se evidencia que no fueron totalizadas diez (10) Actas de Escrutinio, según sostiene, porque dichas actas no se encontraban en poder del C.N.E..

Señala el número de las Actas de Escrutinio que, a su decir, no fueron totalizadas, e invoca el articulo 177 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política que señala: “De resultar infructuosa la reposición de las actas faltantes, se procederá a determinar en base a la tendencia de las actas válidas restantes en los Centros de Votación respectivos...”. Seguidamente realiza una serie de cálculos aritméticos, de los cuales resulta como vencedor de la elección correspondiente al Cuarto Concejal por lista al Concejo Municipal del Municipio Z. delE.M., el ciudadano Y.A.G..

Solicita se anule la Resolución recurrida y que se le proclame como Cuarto Concejal por lista al Concejo Municipal del Municipio Z. delE.M.. De igual forma pide que se ordene al C.N.E. oficiar a la Alcaldía del Municipio Z. delE.M., para que se proceda al pago de las cantidades dejadas de percibir por concepto de dieta, desde el momento en que se debió proclamar al recurrente.

Por último, solicita que se oficie al Ministerio Público a los fines de iniciar una investigación penal por el extravío de Actas o la alteración de resultados electorales, de conformidad con lo previsto en los artículos 258 y 257, numeral 2, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

V

ESCRITO DE CONCLUSIONES DEL C.N.E.

En su escrito de conclusiones la representación judicial del órgano rector del Poder Electoral ratifica los alegatos planteados en el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho, sobre la improcedencia de un nuevo recuento manual de votos, la imposibilidad de impugnación del acto de totalización con fundamento en un Boletín Parcial de Totalización y la innovación de la pretensión inicial, al plantear, el hoy recurrente, un alegato sobrevenido no invocado en el recurso jerárquico. Por último, solicita se declare sin lugar el presente recurso contencioso electoral.

VI

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Corresponde a esta Sala entonces emitir pronunciamiento definitivo sobre la controversia planteada en el presente caso.

En cuanto al punto previo alegado por el recurrente, relativo a la falta de entrega de trece (13) Actas de Escrutinio, observa esta Sala que las mismas fueron remitidas por el C.N.E., siendo recibidas por este órgano judicial el día 23 de octubre de 2006, según consta a los folios setenta (70) y setenta y uno (71) del expediente y en el anexo 1 del mismo.

En virtud de lo anterior, esta Sala debe desestimar la imputación de falso supuesto de hecho atribuida al acto impugnado, dado que la remisión de estas Actas de Escrutinio y el hecho cierto de que cursan en el expediente, desvirtúa el alegato planteado en el punto previo, en lo relativo a que el acto impugnado estaría viciado en tanto que las mismas no existían. A pesar de lo anterior, debe hacerse un llamado de atención al órgano electoral, en cuanto a la obligación de dar oportuna respuesta a las peticiones de los recurrentes en sede administrativa, a los fines de salvaguardar los derechos constitucionales de petición y de defensa, así como el principio de transparencia de los procesos electorales.

Esclarecido esto, se observa que el recurrente denuncia que el acto recurrido se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, en tanto que en el mismo se declara que no se encuadró el recurso en sede administrativa en una causal contemplada en la Ley, lo cual, en su criterio, no es cierto, por cuanto “se señaló que la irregularidad cometida por la Junta Electoral Municipal, que fue la no incorporación de la totalidad de las Actas de Escrutinio, lo que trae como consecuencia el vicio en el Acta de Totalización, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de (LOSPP).”

Ahora bien, del análisis la Resolución impugnada se observa que, al hacer la motivación de la decisión, el órgano electoral tomó en consideración la denuncia relativa a los vicios del Acta de Totalización, hecha con fundamento en lo previsto en los artículos 64 y 177 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, así como del artículo 19, ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desestimando dicho alegato sobre la base de que “constituye una carga para quien pretenda impugnar una elección, encuadrar el fundamento de su impugnación en una o varias de las causales contempladas en la ley.”

Así las cosas, debe observarse el contenido del artículo 177 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el cual es invocado por el recurrente como el fundamento de su impugnación en sede administrativa electoral, siendo el mismo del siguiente tenor:

Artículo 177.- Las Juntas Regionales Electorales y las Juntas Municipales Electorales tendrán la obligación de realizar el proceso de totalización dentro del lapso establecido en esta Ley, con total apego a los procedimientos, instructivos, sistemas y equipos que el C.N.E. establezca para tales fines.

La totalización deberá incluir los resultados de todas las Actas de Escrutinio de la circunscripción respectiva.

En los casos en que no se reciba la totalidad de las actas, el órgano electoral que realiza la totalización, deberá extremar las diligencias a fin de obtener la copia de respaldo ante el C.N.E. o Junta Regional Electoral según cada elección o a través de la Mesa correspondiente. De no ser posible se aceptarán dos (2) de las copias de los testigos de los partidos, siempre que éstos no estén en alianza para la entidad.

De resultar infructuosa la reposición de las actas faltantes, se procederá a determinar en base a la tendencia de las actas válidas restantes en los Centros de Votación respectivos, tomando en cuenta en cada caso el margen de error de las predicciones que se hagan, si estas actas pudieran haber alterado el resultado obtenido con las actas existentes.

El C.N.E. aprobará con el voto de cinco (5) de sus miembros el método para determinar la posible incidencia y éste formará parte del Reglamento General Electoral.

Si la posibilidad de incidencia no pudiera ser descartada por una Junta Electoral, ésta deberá abstenerse de proclamar para la elección de que se trate y remitirá un informe de la situación, junto con los documentos, recibidos y generados, de dicha elección, al C.N.E., a fin de que éste decida lo conducente.

Los partidos políticos y grupos de electores que hayan postulado candidatos podrán designar representantes o testigos según corresponda, para cada acto de totalización. Igualmente tendrán derecho a obtener una copia de la base de datos correspondiente, en los medios que el C.N.E. establezca a los fines consiguientes.

Debe esta Sala señalar que el contenido del artículo transcrito no contiene causales de nulidad del acto electoral, sino más bien un mandato en cuanto a cómo debe realizarse la totalización de las Actas de Escrutinio. Así las cosas, no incurre en vicio de falso supuesto el C.N.E. al desestimar el alegato del recurrente, por cuanto, ciertamente, éste no encuadró su denuncia dentro de las causales previstas legalmente para la nulidad del acto electoral, las cuales están previstas en el Título VIII de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, relativo a la Nulidad de los Actos de los Organismos Electorales. En virtud de lo anterior, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia debe desestimar este alegato. Así se declara.

Ahora bien, el recurrente denuncia que el C.N.E. no le dio acceso a las Actas de Escrutinio, razón por la cual no habría podido probar las supuestas irregularidades en la totalización. No obstante, el órgano electoral remitió a esta Sala las actas solicitadas por el recurrente, sin embargo lo hizo el día en que finalizaba el plazo para presentar conclusiones en la presente causa, con lo cual el recurrente no tuvo acceso a las mismas durante el iter procesal, configurándose así la denunciada violación al derecho a la defensa.

A pesar de lo anterior, la comprobación de la violación antes mencionada no puede acarrear en este caso la nulidad del acto electoral, ya que dicha irregularidad no lo afectó como tal, en tanto que no influyó en el resultado del proceso judicial, por lo que en aras del principio de conservación del acto electoral y debido al respeto a la voluntad popular ejercida a través del sufragio, no puede esta Sala anular el acto por la mencionada causa. Ahora bien, la referida irregularidad, en cuanto a que la parte recurrente no pudo tener ante sí las Actas de Escrutinio durante el proceso, determina la necesidad de esta Sala de analizar el contenido de dichas Actas de Escrutinio a la luz de las denuncias realizadas por el recurrente.

Así las cosas, esta Sala, de una exhaustiva revisión de las Actas de Escrutinio remitidas por el C.N.E., contrastándolas con los valores reflejados en el Acta de Totalización, encuentra que los valores coinciden en todos los casos con excepción de uno.

En efecto, las Actas de Escrutinio, contenidas en el Anexo 1 de este expediente, coinciden en sus resultados con los reflejados en el Acta de Totalización (folio 162 del expediente administrativo), estando estas signadas con los números: 131101032.1.1.0842.6 (folio 1), 131102007.01.1.0842.9 (folio 2), 1311010272.2.1.0842.5 (folio 4), 131101027.4.1.0842.3 (folio 5), 131101027.5.1.0842.2 (folio 6), 131101002.1.1.0842.9 (folio 7), 131101004.6.1.0842.0 (folio 9), 131101022.2.1.0842.6 (folio 10), 131101010.2.1.0842.1 (folio 11), 131101012.1.1.0842.8 (folio 12), 131101016.17.1.0842.4 (folio 13), 131101018.4.1.0842.2 (folio 14), 131101008.1.1.0842.6 (folio 15) y 131101024.3.1.0842.1 (folio 16).

Por otro lado, en el Acta de Escrutinio número 131101003.2.1.0842.6 (folio 8 del Anexo 1) aparece la cantidad de cero (0) en todos los renglones, mientras que los valores reflejados en el Acta de Totalización (folio 162 del Expediente Administrativo), correspondientes a dicha Acta, tomando en cuenta sólo los partidos políticos que se disputan el cargo en controversia, son: MVR: 21 votos, Podemos: 25 votos y Conost: 2 votos.

Llama la atención que todos los valores del Acta de Escrutinio estén en cero (0), lo cual hace presumir que dicha acta podría no contener los resultados reales de la votación en dicho centro de votación, especialmente por cuanto no coinciden con los valores reflejados en el Acta de Totalización.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, el hecho cierto es que con la situación antes descrita se configura la denuncia formulada por el recurrente, en cuanto a que los valores del Acta de Totalización no se compadecen con los del Acta de Escrutinio.

Ante esta situación, debe esta Sala declarar parcialmente con lugar el recurso intentado ante esta instancia judicial, en tanto que es preciso declarar la nulidad del Acta de Totalización y ordenar una nueva totalización, en la que, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, se recojan los valores reales de todas las Actas de Escrutinio, haciendo énfasis en que debe rescatarse el verdadero resultado del Acta de Escrutinio antes mencionada. Así se declara.

Una vez declarado lo anterior, considera preciso esta Sala señalar que en el acto recurrido, en el cual se decidió el recurso jerárquico interpuesto por la parte recurrente, el C.N.E. determinó que en la totalización original había faltado por incluir los valores correspondientes a una de las Actas de Escrutinio, por lo cual procedió a corregir dicha situación. Ahora bien, observa esta Sala que el C.N.E. no realizó una nueva totalización incluyendo todos los valores de las Actas de Escrutinio, tal como lo establece el artículo 177 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, sino que realizó una simple operación aritmética de sumar los resultados hallados en el Acta de Escrutinio faltante a los resultados de la totalización impugnada, por lo cual debe llamarse la atención al órgano electoral en cuanto a que la totalización, en tanto a que es una nueva, debe realizarse conteniendo todos los valores de las Actas de Escrutinio del proceso electoral.

En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala en los siguientes términos:

De los artículos transcritos se evidencia, con absoluta claridad, la obligación por parte de los órganos electorales de levantar el Acta de Totalización y Adjudicación, con la inclusión de todos los datos de cada una de las Actas de Escrutinio de la elección de que se trate, los cuales deberán ser presentados “acta por acta”, de manera tabulada, tal como fueron incluidos. Este procedimiento debe seguirse obligatoriamente, tanto en la totalización inicial que se realice en el marco del proceso electoral, como para cualquier otra totalización que deba realizarse a raíz de una impugnación.

Estas disposiciones obedecen, sin duda alguna, a la voluntad de la ley de que pueda conocerse, con total precisión, la identificación de todas y cada una de las Actas de Escrutinio que fueron totalizadas, la forma como sus datos fueron incluidos, y los totales correspondientes a cada uno de ellos, datos éstos que por disposición legal deben estar contenidos en el Acta de Totalización y Adjudicación correspondiente.

(Sentencia número 82 del 8 de julio de 2003, en igual sentido ver sentencia número 84 del 14 de julio de 2005)

Adicionalmente, estima necesario esta Sala pronunciarse en cuanto a la permanencia en los cargos de los Concejales proclamados de conformidad con los resultados del Acta de Totalización anulada, sobre lo cual, en aras de mantener la continuidad administrativa y el respeto de la voluntad popular, debe esta Sala declarar que, hasta que el C.N.E. realice la nueva totalización, deben permanecer en sus cargos los Concejales que fueron proclamados en su debida oportunidad. Así se declara.

Considera oportuno también esta Sala advertir al recurrente que su derecho a la defensa queda salvaguardado plenamente con la presente decisión, en tanto que tendrá nuevamente la oportunidad, en sede administrativa electoral, de controlar las actas a las que no habría tenido acceso.

VII

DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Electoral incoado por el ciudadano Y.A.G., antes identificado, contra la Resolución de fecha 5 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Electoral Número 310, de fecha 30 de mayo de 2006, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de la Junta Electoral Municipal del Municipio Z. delE.M., en la cual se adjudicó y proclamó al ciudadano H.M., como Cuarto Concejal por lista al Concejo Municipal del Municipio Z. delE.M..

Segundo

SE ORDENA al C.N.E. realizar una nueva totalización de las Actas de Escrutinio del mencionado proceso electoral en los términos contenidos en esta sentencia.

Tercero

Se mantienen en sus cargos los Concejales proclamados en su debida oportunidad.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presi-…/…

…/…dente,

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

El Vicepresidente,

F.R. VEGAS TORREALBA

Magistrado-Ponente,

L.M.H.

Magistrado,

R.A. RENGIFO CAMACARO

Magistrado,

L.A. SUCRE CUBA

El Secretario,

A.D.S.P.

LMH.-

Exp. AA70-E-2006-000068

En 19 de diciembre de 2006, siendo la una y cuarenta y cinco de la tarde (1:45 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 201.

El Secretario,