Sentencia nº RC.00796 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 16 de Diciembre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000445

Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ

En el juicio de divorcio incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la profesional del derecho Y.E.M.D.C., representada judicialmente por las abogadas en el ejercicio de su profesión M.E.E.M., D.J.L. y W.B., contra el ciudadano ELISAÚL CARRERO CASTRO, representado judicialmente por los profesionales del derecho Cioly J.C.Z.Á., I.M.C.C. y D.T.G.; el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en función jerárquica vertical, dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2009, declarando sin lugar el recurso procesal de apelación intentado por el demandado y con lugar la demanda de divorcio con fundamento en los ordinales 2°) y 3°) del artículo 185 del Código Civil. En consecuencia, confirmó el fallo del a quo de fecha 28 de julio de 2008 y condenó al accionado al pago de las costas procesales.

Contra el precitado fallo, el demandado anunció recurso casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación anunciado, la Sala pasa a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 12, 486, 492 y 508 ibídem, por falta de aplicación, al infringir la regla de valoración de la prueba testimonial.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...En efecto, ciudadanos Magistrados, en el presente caso, la parte actora JUDITH (Sic) ESCALANTE DE CARRERO, promovió en su oportunidad legal, la declaración de Testigos, sin indicación alguna sobre el objeto de tal prueba y que se pretendía afirmar o probar con la misma; prueba testimonial evacuado por ante (Sic) el Juzgado Comisionado Vigésimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en la cual la ciudadana C.R. (Sic), abogada y amiga íntima de la promovente o sea la Actora (Sic) Ciudadana JUDITH (Sic) ESCALANTE DE CARRERO, quien es igualmente abogada y actúa por sus propios derechos, depuso sin ser juramentada, razón por la cual fue IMPUGNADA como testigo calificado por la parte demandada, en la misma acta de su deposición, bajo el argumento que es abogada y amiga íntima de la actora. Sin embargo, tal impugnación fue desechada, a pesar de que la testigo no fue debidamente juramentada, como consta en el acta original y corre a los folios 13 al 33 de los autos, donde esta probada la causa de impugnación.

Ahora bien Ciudadanos Magistrados, el Artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, señala expresamente: (...).

Igualmente el ordenamiento procesal vigente, prevé en el Artículo 492, que:

(...Omissis...)

Por último, el Artículo 508 ejusdem (Sic), estableció: (...).

(...Omissis...)

Por tanto, como puede observarse en la parte DE LAS PRUEBAS en la sentencia recurrida, página 11, folio 624, el Juez Sentenciador señala lo siguiente: “le otorga valor a la declaración efectuada por la ciudadana C.R., testimonio este que tiene credibilidad para esta juzgadora en virtud de su edad, profesión y haber presenciado los hechos sobre los que declara. Así se establece”.

Todo esto a pesar de existir una impugnación de la declaración rendidas por dos motivos legales: 1. Amistad íntima con la parte promovente, por ser ambas abogadas y deducirse de las propias declaraciones de la testigo. 2. Por no haber sido debidamente juramentada por el Juez comisionado. Y más adelante en la parte motiva del fallo el Juez de la Recurrida, señala lo siguiente: (...); sin tomar en cuenta la regla de valoración que impone la ley procesal (art. 508), que no es del libre arbitrio del Juez, y sin haber indicado, con que otros elementos de prueba “adminiculo” (Sic) para llegar a la convicción de que eran contestes cuando no depusieron sobre lo mismo, no fueron contestes en sus deposiciones, y además presentaban duda, sobre su imparcialidad como testigo por ser amiga íntima de la promoverte (Sic).

Como puede observarse, de la transcripción anterior, la recurrida no le otorgó JUSTO valor a las declaraciones rendidas, como prueba, ni aplico (Sic) la regla de valoración contenida en la norma del artículo 508 procesal, al considerar a los dos testigos como contestes sin serlos y no tomar en cuenta la impugnación presentada sobre la falta de juramentación del testigo y sus vínculos con la promoverte (Sic).

Aunado a que la mencionada Testigo, resulta ser testigo calificada por motivo de su profesión “abogado”, razón por la que fue impugnada oportunamente, desconociéndose lavalidez (Sic) de sus deposiciones por no haber sido juramentada, lo cual resulta una formalidad exigida por la ley para la validez de sus deposiciones.

Por lo que debió el Juez de la recurrida aplicar las normas señaladas en los artículos 486 y 492 del Código de Procedimiento sea (Sic), los supuestos excesos y sevicia, con el dicho de la testigo impugnada, a pesar de que la propia sentencia establece: (...).

Y como bien lo dice, la norma alegada, el Juez tiene el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos.

¿Cuándo los viola?

Los violan, en el mismo momento que tomaron en cuenta la declaración de las dos testigos, para considerarlas contestes, sobre hechos no similares de los que depusieron, y no tomar en cuanta (Sic) los dispositivos contenidos en dichos artículos, no haciendo ninguna apreciación valorativa de los mismo (Sic) y que afectan directamente el fundamento de su fallo, ya que no aplican la consecuencia de las normas, como lo era establecer la falta de idoneidad de la testigo impugnada, por no estar juramentada y ser amiga íntima de la promoverte (Sic). Además por no ser conteste con ningún otro testigo, ni ninguna otra prueba. En consecuencia, al establecer su valor probatorio sobre el hecho concreto de las causales alegadas, por la actora como fundamento de su pretensión, dio por probados hechos no demostrados.

¿Cuáles Artículos (Sic) debieron aplicar y no aplicaron?

Debieron aplicar los artículos 486 y 492 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 508 y 12 del Código de Procedimiento Civil, que establece una regla legal expresa para valorar el merito (Sic) de la prueba Testimonial (Sic). Se advierte que el quebrantamiento denunciado de estas disposiciones legales, fue determinante en el dispositivo del fallo, pues al no aplicarlas correctamente, cambió radicalmente una sentencia que obligatoriamente tuvo que ser declarada sin lugar y no con lugar como lo hizo. No hay duda de que nos encontramos frente a una infracción de una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba. Por las razones expuestas pido que se declare procedente la denuncia y con lugar el presente recurso...

. (Mayúsculas, subrayado, negritas y cursivas de la recurrente).

Respecto de lo denunciado, la recurrida en casación hizo el siguiente pronunciamiento:

...Dentro del lapso legal, ambas partes promovieron pruebas.

(...Omissis...)

Promovió la actora, testimoniales de los ciudadanos C.L.R. (Sic) BUSTAMANTE, M.F.O., J.P. (Sic) MADERA, J.C.G., V.R.P. y M.J.C., rindiendo declaración las tres primeras ante el Juzgado Vigésimo de Municipio de esta Circunscripción Judicial. Las referidas testigos no incurrieron en contradicción alguna, estando contestes al afirmar que conocen los cónyuges de vista, trato y comunicación; que les consta el trato que se proporcionaban ambos cónyuges, manifestando que el ciudadano ELISAÚL CARRERO siempre estaba de mal humor, y de forma verbal trataba mal a su esposa, sin precisar haber presenciado los excesos, sevicias e injurias aducidos por la parte actora. En cuanto a la ciudadana C.R. (Sic), a ésta le consta por haberlo presenciado, que el demandado de forma verbal trataba mal a su cónyuge. Tal testigo fue impugnada por la parte demandada, bajo el argumento que es abogada y amiga de la actora. Sin embargo, tales hechos no fueron demostrados por la parte demandada, así como tampoco la afirmación dirigida a que la testigo no fue debidamente juramentada. Por tales razones se desecha la referida impugnación y se le otorga valor a la declaración efectuada por la ciudadana C.R. (Sic), testimonio este que tiene credibilidad para esta juzgadora en virtud de su edad, profesión y haber presenciado los hechos sobre los que declara. Así se establece.

Asimismo la ciudadana M.F.O., señala que le consta que los cónyuges no convivían, indicando que observó una mañana al demandado con varias maletas y un morral y al preguntarle si viajaba, éste le manifestó que se iba de la casa porque no soportaba la situación con su señora. Al ser repreguntada por la representación judicial del demandado respecto el día exacto en que ocurrió la ida del ciudadano ELISAÚL CARRERO, la testigo afirmó “que el día exacto no lo sabría expresar, está entre finales de noviembre y principios de diciembre del año 2006”. Esta testigo, no obstante no haber precisado con exactitud, lo cual puede ocurrir visto el tiempo transcurrido, merece credibilidad por su edad, profesión, y por haber presenciado los hechos y ser vecina de los cónyuges en controversia. Así se resuelve.

Del mismo modo la testigo J.P.M., por visitar frecuentemente el hogar conyugal e incluso pernoctar en la vivienda familiar, presenció en el hogar habitado por los cónyuges, el día que el ciudadano ELISAÚL CARRERO lanzó objetos personales y ropa de su esposa de la habitación, diciéndole que no la quería en el cuarto ni en la casa, así como también se percató la testigo, que le fue colocada doble cerradura a la habitación principal y refirió en la declaración “que la dejó cerrada cuando se fue de la casa a finales de 2006”. A tales testigos conforme a lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor, debido que los mismos son contestes en sus dichos, edad, profesión de las declarantes, aunado a que no incurrieron en contradicciones y presenciaron los hechos los cuales se subsumen en las causales de abandono e injuria señaladas por la parte actora.

Respecto a la afirmación del demandado que contaba con autorización para abandonar el hogar, precisa esta sentenciadora que la misma fue otorgada en fecha 18-03-2005, por un lapso de 180 días, los cuales vencieron el 19-09-2005; y, aún cuando sus apoderados dicen que solicitaron fuera prorrogada, la misma no consta en autos; por lo que para el momento de su retiro físico del hogar “a finales del año 2006” tal como lo manifiesta el mismo demandado en su escrito de contestación a la demanda (f. 163 de la pieza N° II); éste no se encontraba autorizado para efectuarlo. Asimismo para la fecha de introducción de la demanda ha quedado demostrado que los cónyuges habitaban el hogar conyugal. Por lo que si bien es cierto que no había ocurrido un abandono físico para ese momento, entendido éste como la separación física que una persona hace de determinado lugar, no es menos cierto que el ciudadano ELISAÚL CARRERO; sí había dejado de cumplir con sus obligaciones de convivencia, asistencia y socorro mutuo que como primarios el matrimonio impone, al haber actuado de forma tal que su esposa hubo de separarse de la habitación conyugal común, lo que es subsumible en el abandono invocado por la parte actora. Así se establece.

(...Omissis...)

La accionante pretende con la interposición de la acción bajo análisis, que le sea declarada por vía jurisdiccional, la disolución del vínculo conyugal que la une con el ciudadano ELISAUL (Sic) CARRERO CASTRO con fundamento en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, en virtud de que según lo señala, entre ella y su cónyuge existen hechos que configuran las citadas causales.

(...Omissis...)

Ahora bien, observa este Tribunal que la cónyuge demandante invocó como causales de divorcio; las contenidas en los numerales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil.

(...Omissis...)

Respecto las citadas causales, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que el abandono voluntario como causal de divorcio, no es más que el incumplimiento grave, intencional, voluntario e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección del matrimonio; por lo que para que ésta se configure, se hace necesario que la trasgresión de las obligaciones conyugales sean graves, voluntarias e injustificadas.

(...Omissis...)

Ahora bien, en el caso bajo análisis la actora señaló en el libelo de demanda, hechos precisos y concretos que a su decir, configuran el abandono voluntario, los cuales deben resultar plenamente demostrados en el curso del proceso.

Así a tal fin se aprecia respecto los referidos hechos que con relación a la afirmación del demandado quien aduce que contaba con autorización para abandonar el hogar, la juez de la causa consideró que por cuanto la misma le fue otorgada en fecha 18-03-2005, por un lapso de 180 días, los cuales vencieron el 19-09-2005; y, aún cuando sus apoderados dicen que solicitaron fuera prorrogada, la misma no consta en autos; consideró que para el momento en que el demandado se ausentó del hogar conyugal, no estaba autorizado para ello; criterio éste que comparte esta juzgadora; por lo que ciertamente como lo señaló la recurrida; el ciudadano ELISAÚL CARRERO, dejó de cumplir con sus obligaciones de convivencia, asistencia y socorro mutuo que impone el matrimonio como valores primarios de la pareja; y por lo que su actuación de malos tratos y ofensas hacia la cónyuge, evidentemente la llevó a separarse de la habitación conyugal; lo que es subsumible en l abandono invocado por la parte actora; por lo que la causal de abandono voluntario está plenamente comprobada; y así se decide.

Con relación a la otra causal invocada se observa que la misma esta contenida en el numeral 3° del artículo 185 del Código Civil, y que se refiere a los excesos, sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común.

(...Omissis...)

En el caso de autos, aprecia quien aquí decide, que la actora aduce que el demandado después de 31 años de casados, fue experimentando cambios en el trato hacia ella, ignorándola completamente, propinándole malos tratos, gritos y ofendiéndola en su dignidad y honor, tanto en el hogar familiar como en el lugar de trabajo común de los cónyuges, circunstancias éstas que han resultado demostradas con los dichos de las testimoniales valoradas supra. Así se decide.

En consecuencia, tal como lo señaló la recurrida; ha resultado demostrado en el curso del juicio, con las pruebas adminiculadas, las causales de divorcio invocadas por la parte actora como son el abandono voluntario y las injurias graves que hacen imposible la vida en común; con las declaraciones dadas por las testigos y antes valoradas, en razón de lo cual; con fundamento en la doctrina de la Sala de Casación Social antes citada; la disolución del vínculo matrimonial en el caso de autos ciertamente constituye un remedio para los cónyuges; y así se declara.

Por tanto, habiendo recaído sobre la parte actora la carga de la prueba; y habiendo demostrado ésta los supuestos de hecho constitutivos de las causales de divorcio invocadas; ciertamente la acción de Divorcio interpuesta, tal como lo declaró la recurrida debe prosperar; así se decide...

. (Mayúsculas y negritas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia, la recurrente delata una supuesta falta de aplicación de los artículos 12, 486, 492 y 508 del Código de Procedimiento Civil, dado que la Sentenciadora de Alzada declaró con lugar la demanda de divorcio con el dicho de una testigo cuya deposición fue impugnada por la presunta amistad íntima con la demandante por el hecho de ser abogadas ambas y, por no haber sido juramentada de conformidad con la ley.

Del texto de la recurrida transcrito ut supra se observa que la Juez Superior señaló que, “...En cuanto a la ciudadana C.R. (Sic), a ésta le consta por haberlo presenciado, que el demandado de forma verbal trataba mal a su cónyuge. Tal testigo fue impugnada por la parte demandada, bajo el argumento que es abogada y amiga de la actora. Sin embargo, tales hechos no fueron demostrados por la parte demandada, así como tampoco la afirmación dirigida a que la testigo no fue debidamente juramentada...”; aún cuando la representación judicial del demandado efectivamente impugnó la deposición de la ciudadana C.R., no probó ninguno de los dos (2) alegatos de la referida impugnación, motivo por el cual, lejos de infringir por falta de aplicación el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; lo aplicó, dado que se alegó pero no se probó ese alegato y, una presunta amistad íntima entre la testigo y la demandante por el hecho de ser ambas profesionales del derecho, carece de cualquier fundamento lógico.

Aunado a lo anterior, del texto del acta donde consta la deposición de la testigo, la cual corre inserta a los folios 284 y 285 de la pieza signada “Cuaderno de Medidas” de las actas que integran este expediente, se lee:

...En horas de Despacho del día de hoy, Veintidós (22) de Abril (Sic) de 2005, siendo las 11:00 a.m., oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar el Acto de declaración de Testigos en el presente Juicio que por DIVORCIO incoare la ciudadana Y.E.M. contra el ciudadano ELISAUL CARRERO CASTRO, se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal, por el Alguacil del mismo. Seguidamente comparece ante este Tribunal una persona que estando legalmente juramentada dijo ser y llamarse como queda escrito C.L.R.B., quien es Venezolana, mayor de edad y Titular de la Cédula de Identidad N° V-5.892.028. Impuesta la testigo del motivo de su comparecencia y de las generales de ley que sobre el testigo reza, manifiesta no tener impedimento alguno para declarar...

. (Negritas de la Sala).

Tal como claramente se desprende del acta transcrita, a decir del Tribunal de la cognición, la testigo ciudadana C.L.R.B. estaba legalmente juramentada, lo cual sí bien no consta de manera fehaciente en el acta, constituye el dicho del a-quo que la testigo sí prestó juramentó de conformidad con la ley, motivo por el cual la suscriben tanto la Juez como la Secretaria.

Ahora bien, en relación a la falta de juramentación de un testigo, la Sala n sentencia N° 482 de fecha 20 de diciembre de 2001, caso Venezolana de Montajes Electrodomecánicos (VEDEMELCA) contra Construcciones C.A., expediente N° 2000-001046, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, estableció:

“...Desechar del proceso una prueba promovida por una de las partes por un hecho imputable al Juez, como lo es el que no haya juramentado al testigo previamente a su declaración, es privar el derecho probatorio del promovente y el de la comunidad de la prueba del contrario, por un hecho no imputable a éstas, con lo cual se estaría atentando directamente contra al derecho al debido proceso consagrado en artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Cuando un juez omite juramentar al testigo antes de que declare no sólo deja de observar el cumplimiento de una formalidad indispensable para la validez del acto, con todas las consecuencias que éllo le acarrea al proceso, sino que también quebranta disposiciones expresas de eminente orden público y constitucional en lo atinente al debido proceso.

En otro orden de ideas vale señalar, que omitir juramentar a un testigo antes de contestar, desvirtúa la solemnidad del acto y el carácter sancionador de la norma penal establecida en el artículo 243 del Código Penal, que castiga con prisión de quince días a quince meses al que deponiendo como testigo ante autoridad judicial, afirme lo falso, niegue lo cierto o calle, total o parcialmente, lo que sepa en relación a los hechos, sobre los cuales es interrogado, pues sin juramento previo será imposible subsumirlo dentro del supuesto delictual.

Por todas las razones antes expuestas esta Sala establece:

La falta de juramentación de un testigo, antes de contestar, constituye una irregularidad sustancial en la evacuación de la prueba, imputable al juez y que no puede ser subsanada o convalidada por las partes y que ocasiona la nulidad de ese acto aislado del procedimiento por la falta de cumplimiento de una formalidad esencial para su validez, y da lugar a la reposición para la renovación del mismo.

Como un correctivo a la doctrina antes expuesta y protegiendo en todo momento la utilidad de la reposición, esta Sala establece que no será admisible la reposición para la renovación del acto de testigos por falta de juramento cuando:

1. - La declaración del testigo verse sobre un hecho sin congruencia alguna con los hechos litigiosos es decir, que no exista relación entre los hechos sobre los cuales el testigo va a declarar y los hechos controvertidos. De esta forma se descarta la posibilidad de declarar la reposición por una declaración referida a hechos manifiestamente impertinentes con lo discutido en el proceso.

2. - Los hechos sobre los cuales el testigo va a declarar no admitan, por voluntad de la ley, ser probados a través de la prueba de testigos o prohibidos por alguna otra regla legal expresa para el establecimiento de los hechos o de las pruebas.

3. - La prueba de testigo sea ineficaz por no haber sido promovida de conformidad con los requisitos establecidos en la ley, como sucede, con la prueba promovida extemporáneamente. En otras palabras, la prueba ha debido ser configurada sin quebrantar ninguna norma jurídica expresa para su establecimiento.

4. - La prueba de testigos sea inadmisible de conformidad con alguna disposición expresa de la ley.

5. - La prueba sea manifiestamente ilegal.

6. - En el caso de que se haya dictado la sentencia definitiva en segunda instancia, los hechos sobre los cuales el testigo va a declarar hayan quedado soberanamente establecidos por otros medios de pruebas valorados por el juez o establecidos con base en otra prueba que por disposición de la ley tiene mayor eficacia probatoria.

Con los postulados antes expuestos se complementa la doctrina establecida por esta Sala en sentencia de fecha 24 de mayo de 1972, caso Compañía Anómina Sanher contra la Compañía Anómina Odarycca, sentencia Nº 61, la cual es del tenor siguiente:

...En efecto, este caso de infracción de regla de valoración probatoria se configura cuando (los jueces) a una prueba que no reúna lo requisitos exigidos por la Ley, le hayan dado, sin embargo, los efectos que ésta le atribuye, como si estuviera debidamente hecha. Es decir, que el Juez no debe acoger el mérito de una prueba que adolece de irregularidad sustancial cometida en su promoción o en su evacuación, como sería por ejemplo, el caso de una prueba promovida extemporáneamente, o el de un testigo que haya rendido declaración sin haber sido previamente juramentado....

(Gaceta Forense Nº 76, p. 547) (Subrayado de la Sala).

En consecuencia, el Juez no puede acoger el mérito de la prueba de testigos cuando el testigo rinda declaración sin haberse juramentado previamente, pues la prueba adolece de irregularidad sustancial cometida en su evacuación.

Ahora bien, de conformidad con la doctrina establecida en el presente fallo, la falta de juramento puede dar origen a la renovación del acto si se pretende un fin útil y se cumplen los supuestos previstos en la presente decisión. Así se establece...”. (Subrayado del texto, negritas de la Sala).

En este sentido, de la doctrina transcrita se desprende que, “...el Juez no puede acoger el mérito de la prueba de testigos cuando el testigo rinda declaración sin haberse juramentado previamente...”, pero tal omisión del Sentenciador no puede imputarse a las partes, motivo por el cual, “...la falta de juramento puede dar origen a la renovación del acto si se pretende un fin útil...”, siempre y cuando, “...En el caso de que se haya dictado la sentencia definitiva en segunda instancia, los hechos sobre los cuales el testigo va a declarar hayan quedado soberanamente establecidos por otros medios de pruebas valorados por el juez...”.

En el sub iudice, la Juez Superior, no fundamentó su decisión únicamente con el análisis y valoración de ésta testigo, sino que además esa deposición adminiculada con las testimoniales rendidas por las ciudadanas M.F.O. y J.P.M., condujo a la declaratoria de con lugar de la demanda de divorcio incoada en el presente asunto. Esto dicho en otras palabras significa, que aún cuando la testimonial de la ciudadana C.L.R.B. no pudiese ser analizada y valorada por la Sentenciadora de Alzada, ésta en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, analizará y valorará las deposiciones realizadas por las otras dos (2) testigos en el presente asunto concluyendo con fundamento en ellas, que los hechos alegados por la demandante en su escrito libelar son ciertos.

Por lo antes expuesto y en aplicación de la doctrina transcrita ut supra, la Sala concluye que la Juez Superior no infringió por falta de aplicación los artículo 12, 486, 492 y 508 del Código de Procedimiento Civil, dado que la impugnación de la declaración de la testigo realizada por la representación judicial del demandado fue desechada al no ser probado lo alegado en la misma; al constar el dicho de la Juez de la cognición de que la testigo estaba legalmente juramentada y; además, que los hechos fundamentales señalados en el escrito libelar quedaron soberanamente establecidos con las deposiciones de las otras (2) testigos cuyas declaraciones no fueron impugnadas por la representación judicial del demandado, lo que determinada la inutilidad de la renovación de la testimonial de la ciudadana C.L.R.B., razón suficiente que determina la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

II

Al amparo del ordinal 2°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 eiusdem, por falta de aplicación y 185, ordinales 2 y 3, por indebida aplicación.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

…Consta de la sentencia recurrida pagina (Sic) 13, folios (Sic) 628, que fue alegada como causales para el divorcio las siguientes: 2° El abandono voluntario. 3° Los excesos, sevicia e injurias graves que han (Sic) imposible la vida en común

.

Señalando la sentencia recurrida: (...).

A este respecto, el Juzgador en la parte motiva del fallo, concretamente en la página (Sic) 16 a los folios 629, estableció: (...).

Obsérvese Ciudadanos magistrados, como fueron infringidos el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al no atenerse a lo alegado y probado en autos; y los artículos 185 ordinales 2 y 3 del Código Civil, por indebida aplicación, ya que la recurrida consideró demostradas las causales alegadas, con el solo dicho de dos testigos, que no depusieron sobre lo alegado por la actora o sea que: ...después de 31 años de casados, fue experimentando cambios en el trato hacia ella, ignorándola completamente, propinándole malos tratos, gritos y ofendiéndola en su dignidad y honor, tanto en el hogar familiar como en el lugar de trabajo común de los cónyuges...” (Sic), por lo que de acuerdo a las consideraciones manifestadas en la parte motiva por el Juez de la Recurrida, estos hechos debían ser demostrados plenamente por la actora, como lo establecen las normas precitadas, amén a que no le aplico (Sic) la consecuencia jurídica de la norma referente al (Sic) valoración de las testimoniales rendidas por la ciudadana C.R. (impugnada).

Ahora bien, Primero, viola el artículo 12 del Código Procesal Civil, por falta de aplicación, por no atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto debe la actora demostrar fehacientemente la infracción grave a los deberes conyugales, a tal punto de hacer imposible la vida en común, otorgándosele fuerza probatoria que no establece la ley –a las deposiciones no contestes- sobre hecho no litigados, ni discutidos en el juicio, como lo era la unión matrimonial, las hijas, donde vivían y nada aportaron a la causa para establecer la (Sic) dos causales alegadas por la parte actora Y.E. deC.; todo lo cual se evidencia de la lectura de sus deposiciones o declaraciones contenidas en las actas del expediente, referidas a si estaban casados, si sabían donde vician (Sic), si conocían a las hijas, si conocían el matrimonio. NO demostrando fehacientemente la demandante, la causal de abandono y menos la de sevicia y malos tratos; sin embargo, el Juez de la recurrida, declaró con lugar la demanda de Divorcio (Sic), y sin lugar la apelación de la sentencia de la primera instancia, condenando en costa (Sic) a mi representado, sin tomar en cuenta que no esta demostrado en autos la causal de sevicia y malos tratos, ya que las pruebas presentadas para demostrarlas fueron desechadas por el Juzgador.

¿Cuándo, cómo y por qué violan los artículos 185 ordinales 2 y 3 del Código Civil y el 12 del Código de Procedimiento Civil?

El Primero, (artículo 185 ordinal (Sic) 2 y 3 del Código Civil). “...Son causales únicas de divorcio: ...omissis... 2° El abandono voluntario. 3° Los excesos, sevicia e injurias graves que han (Sic) imposible la vida en común”, por cuanto los Jueces Sentenciadores al examinar las causales alegadas en el libelo, -instrumento de la acción- debieron determinar que hechos se alegaron como constitutivos de las causales presentadas, que debían ser comprobados al respecto, tanto en su género como en su especie, para determinar si en el caso concreto sometido a consideración, pueden o no ser ellos calificados como infracción grave de los deberes conyugales, los hechos esgrimidos, por cuanto al haber sido alegado el abandono voluntario, este hecho debió probarse con las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrió, ya que de lo contrario existiría un quebrantamiento por indebida aplicación.

El Segundo, la indebida aplicación de las causales alegadas, establecidas como únicas para el divorcio, no pueden ser relajadas por las partes o el Juez, son normas de orden público, sobre la capacidad de las personas, y no pueden ser negociadas ni convenidas por las partes y menos por el juez; y en consecuencia tampoco pueden ser aplicadas sin la debida conformación de los hechos que componen el supuesto de hecho de la norma, para la aplicación de la consecuencia jurídica, que sería el divorcio.

El Tercero, la indebida aplicación de las causales de divorcio, no otorgándole el verdadero efecto jurídico, los hechos no encuadran en el tipo legal que contiene la norma, no existiendo plena prueba de los hechos alegados por la actora o sea “...que la actora aduce que el demandado después de 31 años de casados, fue experimentando cambios en el trato hacia ella, ignorándola completamente, propinándole malos tratos, gritos y ofendiéndola en su dignidad y honor, tanto en l hogar familiar como en el lugar de trabajo común de los cónyuges...” siendo estos los hechos que debían ser demostrados por la parte actora subsumidos por el Juez en las causales alegadas, para la determinación de la consecuencia jurídica.

Ahora bien, en las declaraciones –única prueba valorada para la determinación de los hechos alegados- conforme lo prescribe el artículo 185 ejusdem (Sic), no fueron demostrados, por tanto la consecuencia jurídica debió ser la declaratoria sin lugar del DIVORCIO y con lugar la apelación presentada.

Ahora bien, al no otorgarle el verdadero carácter que tiene la aplicación de la norma contenida en el artículo 185 ordinales 2 y 3, se infringió el artículo 12, por cuanto La (Sic) doctrina y la jurisprudencia han establecido que el abandono voluntario como causal de divorcio, consiste en el incumplimiento grave, intencional, voluntario e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección del matrimonio. Para que se configure la causal de abandono voluntario, es necesario que la trasgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada. En tal sentido, la doctrina ha establecido: Es grave: cuando el incumplimiento de los deberes conyugales corresponde a una actitud definitivamente adoptada por el marido o la mujer; pero no es si se trata de una manifestación pasajera de disgusto o pleitos causados entre los esposos.

Es voluntaria: cuando es intencional; que no existen motivos que obliguen al abandono, que lo haga en contra de su voluntad, porque si no, no existe la voluntad de abandonar el hogar. El abandono debe ser con el propósito conciente y preciso de hacerlo. Es injustificado: cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Es preciso destacar, que para que los elementos antes señalados puedan ser apreciados por el Juez durante el curso del proceso, la parte demandante, debe alegar en el libelo de demanda los hechos precisos y concretos que configuren el abandono voluntario, que a su vez, deben ser plenamente demostrados en el curso del proceso. En relación a la causal contenida en el numeral 3° del artículo 185 del Código Civil, atinente a los excesos, sevicias (Sic) e injurias que hagan imposible la vida en común, cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia han fijado parámetros para determinar qué debe entenderse por cada uno de los conceptos planteados en el referido ordinal, indicando lo siguiente: “Se entiende por excesos, conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éstos”. El maestro L.S. sostiene que: “...todo hecho que turbe al cónyuge en contra del otro de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de cuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenece a la causal de divorcio” “Sevicia, es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de las víctimas, hace imposible la convivencia entre esposos”. “Injuria, es el agravio, la ofensa, el ultraje inferido mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge.

El autor F.L.H. en relación a la causal tercera del artículo 185 del Código Civil venezolano, afirma: “Tal circunstancia significa que cuando el divorcio pretende basarse en alguna de ellas, corresponde al Juez analizar debidamente los hechos alegados y comprobados al respecto, tanto en su género como en su especie, para determinar si en el caso concreto sometido a consideración, pueden o no ser ellos calificados como infracción grave de los deberes conyugales”.

Por esto solicito se declare procedente la denuncia y con lugar el recurso planteado.

Solicito que el presente escrito sea agregado a los autos, declarado con lugar la formalización presentada y surta los efectos de ley...”. (Subrayado y cursivas de la recurrente).

La Sala para decidir, observa:

En el sub iudice, la Sala tuvo que transcribir de forma íntegra el texto de la denuncia, para que pueda quedar evidenciado, que la formalizante señala sin coherencia argumentativa, una variedad de alegatos circunscritos a que lo que se debía probar era –a su decir- que “...después de 31 años de casados, fue experimentando cambios en el trato hacia ella, ignorándola completamente, propinándole malos tratos, gritos y ofendiéndola en su dignidad y honor, tanto en el hogar familiar como en el lugar de trabajo común de los cónyuges...”, hechos éstos expuestos en el escrito libelar y además corroborados en el de contestación a la demanda por lo que no eran controvertidos; delata una falta de aplicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y una “indebida aplicación” del artículo 185, ordinales 2° y 3° del Código Civil; transcribiendo las mismas doctrinas utilizadas como fundamento de la recurrida, entremezclándolos de manera ininteligible; además, denuncia los supuestos vicios de manera confusa y sin exponer ni señalar de manera clara, precisa e inequívoca cual fue la influencia determinante de la supuesta infracción de ley en el dispositivo del fallo y, en consecuencia, la Sala estima que el recurrente no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil.

La recurrente limitó su denuncia al argumento de que hubo una “indebida aplicación” de los ordinales 2°) y 3°) del artículo 185 del Código Civil, para lo cual cita doctrinas que definen los conceptos contenidos en los referidos ordinales, sin lograr definir -más allá de esas conceptualizaciones- porque hubo lo que denomina una “indebida aplicación” y como ésta influyó en el dispositivo del fallo; además, en la denuncia desechada precedentemente la Sala estableció cuales eran los hechos que debían ser probados y como efectivamente fueron probados, debido a la adminiculación que hizo el Juez Superior varias testimoniales que lo llevaron a la conclusión de que eran ciertos los alegatos expuestos en el escrito libelar.

En este orden de ideas, la Sala, en decisión N° 402 de fecha 20 de julio de 2009, juicio F.M.H. contra A.G.A.P. y otros, expediente N° 2009-0001120, ratificada en fallo Nº 509 de 21 de septiembre de 2009, juicio G.D.A.P. contra M.V.M., expediente Nº 2009-000237, ambas con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, se dejo establecido lo siguiente:

“...En este orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia N° 578 de fecha 30 de marzo de 2007, con ocasión del recurso de revisión intentado por la ciudadana M.E.L.G. de Jiménez contra decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 2007-000008, estableció:

...Ahora bien, respecto de las diversas infracciones constitucionales denunciadas, estima preciso esta Sala examinar, en primer orden, la del principio de confianza legítima. En tal sentido, apunta la Sala, lo siguiente:

La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Así lo ha reconocido esta Sala en diversos fallos, entre los cuales cabe indicar el número 345 del 31 de marzo de 2005 (Caso: Funeraria Memorial, C.A.), en donde señaló:

(...Omissis...)

Como lo señaló esta Sala -en el fallo parcialmente transcrito ut supra- la uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, ya que ello es lo que hace la confianza entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas.

Ahora bien, tal como lo señaló el solicitante de la revisión, ha constatado esta Sala, por notoriedad judicial, que la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica y reiterada ha sostenido que el recurrente en casación debe, además de indicar la sentencia contra la cual se recurre, expresar el motivo de casación en que se sustenta cada denuncia, citar el artículo o los artículos que se pretenden infringidos; especificar y razonar los fundamentos de la denuncia, explicando cuándo, dónde y cómo fueron violados dichos artículos, y mencionar los argumentos de la recurrida que se consideran violatorios de la disposición denunciada; todo ello con la finalidad de demostrar a los jueces, la contradicción existente entre la voluntad abstracta de ley y la conducta concreta del juez expresada en la sentencia impugnada. Si por el contrario, el formalizante se aparta del criterio precedente, toda vez que no realiza la cita de los artículos que denuncia como quebrantados por la recurrida u omite indicar la parte pertinente del fallo en el cual se comete el pretendido vicio, de manera que no explica el cuándo, cómo y dónde se configuraron las violaciones delatadas, la Sala de Casación Social debe necesariamente desecharlo.

Ello se desprende del texto de las normas que en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo regulan la casación laboral, que a continuación se transcribe:

(...Omissis...)

Como se evidencia de la normativa antes transcrita, el proceso laboral está caracterizado por la oralidad e inmediación, pero en su tramitación se exigen que determinadas actuaciones sean escritas y que satisfaga los requisitos para su procedencia, así se desprende de lo establecido en el artículo 169 antes transcrito que el anuncio del recurso se hace por escrito, la formalización del mismo debe contener las razones en que se fundamenta dicho recurso (artículo 171), la contestación a los alegatos del formalizante deben formularse igualmente por escrito (artículo 172). Ello es así, por cuanto si bien la casación en materia laboral tiene una audiencia en la cual las partes formulan sus alegatos y defensas oralmente (artículo 173), y tiene por finalidad, entre otras, eliminar los innecesarios rigores del formalismo de suerte que pueda cumplirse una correcta administración de justicia; sin embargo, el recurso de casación exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales imprescindibles y de particular importancia, relacionados íntimamente con su contenido, dado su ámbito especial y su carácter de extraordinario, todo lo cual comporta cierta precisión procesal en la interposición del mismo, cuya omisión no puede ser suplida por el juzgador, aún cuando, en algunos casos, resulte incomprensible que el exceso de formalismo, genere su inadmisibilidad; salvo si se trata de meras irregularidades instrumentales de contenido menor -actos imperfectos que no afectan al núcleo esencial del recurso- las cuales pudieran ser eventualmente subsanadas por la Sala de Casación Social, siempre y cuando no se verifique una causal de desestimación, como la extemporaneidad del recurso o la falta de cualidad de las partes para ejercerlo.

(...Omissis...)

En el caso de autos, se observa en la decisión objeto de revisión, que la Sala de Casación Social, aun cuando los apoderados judiciales de las recurrentes denunciaron que en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el juzgador incurrió en una errónea interpretación del artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como del Plan de Jubilación de los trabajadores de PDVSA, sin mencionar cuáles fueron las disposiciones del referido Plan de Jubilación infringidas por error de interpretación, dedujo que eran las relativas al beneficio de jubilación y así lo examinó.

En consecuencia, la Sala de Casación Social exoneró a la parte recurrente del cumplimiento de uno de los requisitos que debía cumplir el escrito de formalización del recurso, cuya inobservancia indefectiblemente le impedía conocer de la contradicción existente entre la voluntad concreta expresada por el juez recurrido y la voluntad abstracta de la ley, circunstancia ésta que –a juicio de esta Sala- no comportó un cambio o modificación de criterio jurisprudencial, sino su quebrantamiento, máxime cuando ni siquiera justificó las razones por las cuales llegó a la convicción de que las normas -cuya aplicación errónea se denunció- eran las relativas al beneficio de jubilación. Aprecia esta Sala, que la señalada actuación de la Sala de Casación Social, infringió no sólo el principio de seguridad jurídica sino además la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal. De allí, que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estas exigencias puedan ser tildadas de formalidades no esenciales.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 constitucional es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan dichos medios, son preceptos que establecen los mecanismos de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse. La interpretación y aplicación de las reglas que regulan el acceso a los recursos legalmente establecidos es, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria, cuyo conocimiento compete exclusivamente a los jueces, a quienes corresponde precisar el alcance de las normas procesales.

Dichos preceptos legales que regulan el acceso a los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse determinados formalismos que establecen que, ciertas consecuencias, no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica...

(Negritas de la Sala).

No le es dable a la Sala inferir la intención de la recurrente, que de hacerlo estará supliendo una obligación propia de ésta y asumiendo funciones que si bien no le son ajenas, no se corresponden a la inherencia como tribunal de derecho que es; ya que la precisión y claridad son cargas del formalizante, que van dirigidos a demostrar a la Sala que de existir la infracción por la recurrida, el mismo fue determinante del dispositivo del fallo, ya que en caso contrario, estaríamos presentes ante una casación inútil.

Todo lo anteriormente expuesto, impide volcar al sub iudice la flexibilidad abanderada por la Sala para determinar el sentido propio de la denuncia. En consecuencia, visto que la única denuncia planteada por la formalizante carece de manera absoluta de la necesaria técnica en su fundamentación. En consecuencia procede la aplicación de los efectos previstos en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, para declarar perecido, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa, en la dispositiva del presente fallo. Así se decide...”. (Resaltado del texto).

Por lo antes expuesto y en aplicación de la doctrina transcrita, la cual impide volcar la flexibilidad abanderada por la Sala para determinar el sentido propio de la denuncia planteada por la formalizante por carecer de la necesaria técnica en su fundamentación, lo cual conlleva vista la desechada precedentemente a la declaratoria de sin lugar del recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa, en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el demandado contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena al recurrente al pago de las costas procesales del recurso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN F.E.. AA20-C-2009-000445

Nota: publicada en su fecha a las

El Secretario,