Sentencia nº 2307 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 15 de Noviembre de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales interpuso la ciudadana YULEXIS J.G.L., representada judicialmente por los abogados R.P.V., D.C.F., V.H.C., N.H., J.L.R.F. y Eldy Belissa Maza, contra la sociedad mercantil CREDISALUD, C.A., representada judicialmente por los abogados C.O.D., J.A.R., A.M.B., A.G.R., W.P., Lexy González, J.M.A., A.M. y G.C.; el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, publicó sentencia el 13 de marzo de 2007, mediante la cual declaró con lugar la apelación ejercida por la parte demandante, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y con lugar la demanda, revocando así la decisión de fecha 12 de diciembre de 2006 proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esa misma Circunscripción Judicial que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de Alzada, el 15 de marzo de 2007, la representación judicial de la demandada anunció recurso de casación, admitido mediante auto de fecha 21 de marzo de 2007.

En fecha 10 de mayo de 2007, se dio cuenta en Sala, correspondiendo la ponencia al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 5 de octubre de 2007 se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes seis (6) de noviembre de 2007.

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en los siguientes términos

DEL RECURSO DE CASACIÓN

I

Por razones de naturaleza metodológica, la Sala altera el orden seguido por la formalizante para la presentación de sus denuncias, y pasa a conocer de la quinta delación, formulada en los siguientes términos:

Con fundamento en el numeral 3) del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia que la sentencia recurrida incurre en los vicios de falsedad, error, contradicción y manifiesta ilogicidad de la motivación.

En este orden de ideas se aduce, que al motivar la juzgadora de alzada la procedencia del salario variable reclamado, incurre en falsedad de la motivación, al precisar “que la actora devengaba un salario variable, sin ningún tipo de prueba, y sin determinar la clase de trabajo realizado por la actora, y solo bajo la errada suposición de que la demandada no demostró el salario fijo alegado”.

Asimismo se indica que la sentencia de alzada incurre en error y falsedad en la motivación, al señalar:

(…) que la actora realizó dos actividades de forma permanente; y otras que solo fueron realizadas una vez durante su relación laboral en el año 2005; ya que no existen pruebas en las Actas, de que la actora hubiese realizado unas actividades diferentes a las de Gerente General de la demandada; además de no determinar la recurrida de donde le deviene el conocimiento que la actora desarrolló esas actividades, 02 de ellas permanentes, y otras una sola vez durante la relación de trabajo; sin embargo el error grave radica, no solo en determinar un salario variable; sino en decidir ‘ajustarlo’ sin ni siquiera establecer los parámetros ni fundamentos legales utilizados para que tal ‘ajuste’, sino que tomo (sic) en cuanta solo 02 supuestas actividades que según la Jueza de alzada son permanentes; y que además son el requisito indispensable para determinar el salario variable; decide ajustar la parte variable a Bs. 3.000.000,00 mensual; y deja (sic) la parte fije (sic) en Bs. 1.500.000,00, lo que evidencia que si se demostró en el proceso el salario fijo de Bs. 1.500.000,00.

Igualmente se alega, que la sentencia es contradictoria en sus motivos al señalar “que mi representada no mostró (sic) el salario fijo alegado de Bs. 1.500.000,00; pero luego establece que la cantidad de Bs. 1.500.000,00 constituye el salario fijo y permanente de la trabajadora”. Indicando además, que “es contradictorio que la parte variable del salario, ajustado sin ningún tipo de basamento o parámetro legal por la Sentenciadora; (sic) en Bs. 3.000.000,00; sea la misma cantidad durante toda la relación laboral”.

La Sala para decidir observa:

Se denuncia la contradicción, error y falsedad de la motivación de la sentencia, por haber declarado el juzgador la procedencia del salario variable peticionado por la actora.

En cuanto al vicio de inmotivación, se ha reiterado que en el sistema de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la falta de motivos debe entenderse literalmente, aun cuando no lo precisa la norma, como la falta absoluta de motivos, que se da cuando no se expresa motivo alguno, es decir, cuando la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, de modo que la motivación exigua, breve, lacónica, no es inmotivación pues en tal caso la Sala podrá controlar la legalidad de la decisión tanto en el establecimiento de los hechos como en la aplicación del derecho; la contradicción en los motivos, cuando las razones del fallo se destruyen entre sí; el error en los motivos, no se refiere a que los motivos sean errados o equivocados sino cuando los motivos expresados no guardan ninguna relación con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; y la falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.

Ahora bien, a los fines de verificar lo alegado por el formalizante, se hace necesario transcribir lo que al respecto estableció la recurrida, en los términos expuestos a continuación:

Así pues, en la presente causa la parte actora reclama sus prestaciones sociales en base a un salario variable que nunca fue reconocido por la parte demandada, en tal sentido y una vez fijados los límites de la controversia y distribuidas las cargas probatorio (sic) correspondió a la parte demandada demostrar que el salario devengado por la trabajadora era un salario fijo y permanente de Bs. 1.500.000,00 mensual, tal como lo alega la demandada en su escrito de contestación.

En tal sentido y una vez analizadas las pruebas promovidas en la presente causa, quien juzga debe señalar que la parte demandada no cumplió con su carga procesal de demostrar el salario fijo alegado, por cuanto a pesar de haber consignados ciertos recibos de pago (folios 63 al 70) dichos recibos sólo hacen referencia a los pagos realizados en el período de (sic) segunda quincena de diciembre, enero de 2005, segunda quincena de enero de 2005, 01 al 15 de enero de 2005, 15 de febrero de 2005, faltando por consignar el resto de los recibos de pago que se emitieron a nombre de la trabajadora durante toda su relación laboral, la cual comenzó el día 15 de febrero de 2004 y culminó el día 16 de febrero de 2005.

Bajo esta misma óptica de ideas tenemos que la parte demandante alega que su salario variable estaba determinado por una parte fija de Bs. 1.500.000,00 mensual y una parte variable que dependía de los montos causados por concepto de asesoría para la creación del proyecto CREDISALUD, y dentro de esos montos causados estableció el pago por: Asesoría (sic) a la junta directiva en la actividad comercial de la empresa, suministro de proveedores de servicios, asesoramiento diario al Sr. R.O. sobre la construcción de la sede física donde funciona la empresa, asesoramiento y creación de logo, imagen corporativa, slogan, equipamiento de las ambulancias, diligencias varias a diferentes organismos, asesoramiento diario a personal operacional contratado, coordinación y asesoramiento constante con asesor legal, coordinación y asesoramiento constante con asesor médico, entre otros (…).

Ahora bien, de las diferentes actividades que señala la arte (sic) actora en su libelo de demanda quien juzga debe señalar que el carácter constante y permanente sólo es atribuido a las siguientes: Asesoramiento a la junta directiva en la actividad comercial de la empresa y asesoramiento diario a personal operacional contratado, en el entendido que dichas actividades fueron realizadas en los meses de febrero de 2004 a febrero de 2005, tal como lo señala la parte actora en su escrito libelar. ASÍ SE ESTABLECE.-

No obstante existen otras actividades, como por ejemplo estudio económico de las áreas de laboratorio/ odontología/ óptica/ terapias/ imágenes (outsourcing) que sólo fue realizada una vez durante su relación laboral, es decir sólo se realizó en el mes de enero de 2005, y existen otras actividades como coordinación y asesoramiento constante con asesor legal y médico que sólo fueron realizadas en ciertos meses como fueron febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre de 2004.

Bajo esta misma premisa quien juzga tomando como base que de las actividades señaladas por la trabajadora en su libelo de demanda sólo dos de ellas revisten el carácter de permanente (requisito indispensable para determinar el salario variable) esta Alzada considera necesario ajustar el salario variable de la trabajadora tomando como parámetro aquellas actividades que se realizaban en forma continua durante toda su relación laboral, y que por cuya actividad la accionante generaba comisiones. ASÍ SE ESTABLECE.-

Así pues, no puede obviar quien juzga la imprecisión con que la actora estipula su salario variable, puesto que en vez de establecer claramente el porcentaje atribuido a cada actividad realizada, engloba todas las actividades y estipula un salario general mes a mes; en tal sentido resulta necesario estimar el salario variable (dejado de percibir y demandado) alegado por la trabajadora en Bs. 4.500.000,00 mensual, de los cuales Bs. 1.500.000,00 constituyen el salario fijo y permanente y los restantes Bs. 3.000.000,00 constituye (sic) la parte variable en virtud de las actividades de asesoramiento a la junta directiva en la actividad comercial de la empresa y asesoramiento diario a personal operacional contratado que la trabajadora realizaba en forma continua durante toda su relación laboral. ASÍ SE DECIDE.-

Cabe advertir que a pesar de haber estimado esta Alzada el salario de la trabajadora en Bs. 4.500.000,00, dicho salario no pierde su naturaleza de salario variable por cuanto el mismo esta (sic) constituido por una parte fija de Bs. 1.500.000,00 y una parte variable de Bs. 3.000.000,00 que dependía de las comisiones que generaba la trabajadora por asesoramiento a la junta directiva en la actividad comercial de la empresa y asesoramiento diario a personal operacional contratado, aún cuando dichas comisiones fueron estipuladas por esta Alzada en virtud de al (sic) imprecisión con que la actora estipula su salario mensual. (Subrayado de la Sala).

De las transcripciones que anteceden se evidencia la clara contradicción en los motivos en la que incurrió la Juez de la recurrida cuando, por una parte señaló, que la accionada no cumplió con su carga procesal de demostrar el salario fijo de la actora y por la otra, determinó que la trabajadora devengaba un salario fijo de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs.1.500.000,00). Esto representa, por interpretación en contrario, el reconocimiento que la trabajadora devengaba un salario fijo, por lo que mal pudo concluir que no estaba demostrado el mismo.

Además de ello, es menester destacar que la accionada al contestar la demanda, admite el quantum alegado por la parte actora en el sentido que devengaba como salario fijo, la cantidad de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs. 1.500.000,00), lo que lleva a concluir que el mismo no constituyó un hecho controvertido.

Determinado lo anterior, observa la Sala, que los motivos expuestos sobre el punto de la existencia o no del salario fijo son a tal punto contradictorios, que se destruyen recíprocamente. Asimismo, incurre en falsedad en la motivación, específicamente respecto a lo sostenido para el quantum del salario variable, en virtud que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para acordar el mismo. En este orden debe declararse con lugar la presente delación, en virtud que el ad quem incurre en la infracción del numeral 3) del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual hace inoficioso pronunciarse sobre las demás delaciones planteadas. Así se declara.

Evidenciada como ha sido la infracción cometida por el sentenciador de alzada, la Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte accionada, y en consecuencia, anula el fallo recurrido, y pasa a decidir sobre el mérito de la causa, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SENTENCIA DE MÉRITO

Se inicia el presente procedimiento, en virtud de la pretensión de la ciudadana YULEXIS GONZÁLEZ, contra la sociedad mercantil CREDISALUD, a los fines de reclamar lo que a su entender le corresponde por concepto de prestaciones sociales y salarios ilegalmente retenidos.

La demandante en sustento de sus pretensiones adujo que prestó servicios para la demandada “inicialmente en el cargo de ASESORA Y CREADORA DEL PROYECTO CREDISALUD y posteriormente fui promovida al cargo de GERENTE GENERAL contratada desde el día 15 de febrero de 2004, hasta el día 16 de febrero de 2005”, fecha ésta en la que renuncia al cargo que venía desempeñando. Indicó que cumplía un horario a dedicación exclusiva.

Que su salario era de naturaleza mixta, es decir, constituida por una parte fija cuantificada en Bs. 1.500.000,00 y una parte variable, representadas por los pagos periódicos, regulares y permanentes, más los pagos por concepto de asesoría, implementación y ejecución del proyecto CREDISALUD, éstos últimos, que nunca se le hicieron efectivos, y que discrimina mes a mes de la siguiente manera: febrero-marzo 2004 Bs. 4.500.000,00; marzo-abril 2004 Bs. 5.500.000,00; abril-mayo 2004 Bs. 6.000.0000,00; mayo-junio 2004 Bs. 6.000.000,00; junio-julio 2004 Bs. 7.000.000,00; julio-agosto 2004 Bs. 6.500.000,00; agosto-septiembre 2004 Bs. 4.500.000,00; septiembre-octubre 2004 Bs. 7.000.000,00; octubre-noviembre 2004 Bs. 7.500.000,00; noviembre-diciembre 2004 Bs. 8.000.000,00; diciembre enero 2005 Bs. 10.000.000,00; enero-febrero 2005 Bs. 10.000.000,00.

Así mismo aduce, que tuvo derecho al cobro de los días domingos y feriados dejados de cancelar, desde el 15/02/2004 fecha de inicio de la relación de trabajo hasta el 16/02/2005 fecha de finalización de la relación laboral, calculados con base al promedio diario de la parte variable de su salario mixto.

Igualmente señala que dentro de los beneficios pactados tenía el derecho a disfrutar del pago de dos meses de participación en los beneficios o utilidades en el mes de diciembre de cada año; y en cuanto al pago de las prestaciones y beneficios provenientes de la relación laboral se sometería a las estipulaciones de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con base en lo antes expuesto, procede a demandar: a) los salarios ilegalmente retenidos “CONSISTENTES EN LA REMUNERACIÓN DE LA PARTE VARIABLE DE MI SUELDO REPRESENTADA EN LOS TRABAJOS EFECTUADOS MES A MES, RELATIVOS A LA ASESORÍA PARA LA CREACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DEL PROYECTO CREDISALUD”; b) “PAGO DE LOS DÍAS DOMINGOS Y OTROS FERIADOS DEJADOS DE CANCELAR, TRANSCURRIDOS DESDE EL 15-02-2004, (…), HASTA EL 16-02-2005, CALCULADOS EN BASE AL PROMEDIO DIARIO DE LA PARTE VARIABLE DE MI SALARIO MIXTO.”; c) vacaciones y bono vacacional no disfrutados ni cobrados; d) utilidades no cobradas; e) prestación de antigüedad; f) intereses sobre prestaciones sociales; así como los intereses moratorios y la indexación monetaria.

La empresa accionada al contestar la demanda lo hizo en los siguientes términos:

Admite como cierto que la demandante prestaba servicios para la demandada, ostentando el cargo de Gerente General desde el 16 de febrero de 2004, hasta el 16 de febrero de 2005, fecha ésta en la que la parte accionante presenta su renuncia; así mismo alega que la misma devengaba un salario fijo, preciso, determinado y único, convenido por ambas partes en la cantidad de Bs. 1.500.000,00 mensuales, sin comisión o beneficio adicional alguno.

Admite que le adeuda los conceptos ocasionados como consecuencia de la relación de trabajo, por antigüedad, bono vacacional, utilidades, los cuales deberán cancelarse conforme al último salario devengado conformado por la cantidad de 1.500.000,00 bolívares, conceptos éstos que la accionada siempre ha tenido la disposición de calcular y sufragar a la demandante.

Por otra parte, niega que la accionante desempeñara el cargo de asesora y creadora del proyecto CREDISALUD, por ser este inexistente desde el inicio de la sociedad mercantil y resultar en franco antagonismo con la labor que efectivamente ejecutó (Gerente General), desde el 16/02/2004 hasta el 16/02/2005.

Niega que estaba sujeta a un horario a dedicación exclusiva, alegando que la misma “prestaba servicios profesionales para una empresa de nombre MEDISOL, así como también se desempeñaba como promotora en las ventas de seguros mercantiles”.

Niega que la renuncia de la parte actora, sea consecuencia de incumplimientos contractuales.

Niega que se haya convenido en un salario variable como lo pretende la parte actora en su escrito libelar.

Niega que se le adeuden a la demandante salarios retenidos, días domingos y feriados con base a la parte variable de su salario mixto.

Ahora bien, de lo antes expuesto, se desprende que la demandada conviene que la ciudadana Yulexis González, prestó servicios desde el 16 de febrero de 2004 hasta el 16 de febrero de 2005, fecha en la que la misma renunció, como Gerente General de CREDISALUD, C.A., y devengando un salario fijo por la cantidad de Bs. 1.500.000,00; que como consecuencia de esa relación de trabajo que la unió con la demandada se hizo acreedora de los beneficios laborales legalmente establecidos, así como del pago de dos meses de utilidades, concepto éste que fue peticionado en el escrito libelar y que la demandada no rechazó, por lo que se tiene como admitido.

Determinado lo anterior, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la actora además de Gerente General de la accionada, se desempeñaba como asesora y creadora del proyecto CREDISALUD y si por ello devengaría un salario variable, el cual a su vez tendría incidencia en los conceptos y beneficios que se originan como consecuencia de la relación de trabajo, y finalmente, si es procedente la reclamación de los salarios retenidos y de los domingos y feriados.

Así las cosas, en primer lugar la actora señala que “fui contratada para desempeñarme inicialmente como ASESORA Y CREADORA DEL PROYECTO CREDISALUD, y posteriormente en su ejecución como GERENTE GENERAL”, para lo cual acordó “Recibir como pago, además del salario básico que inicialmente fuera de Bs. 1.500.000,00 mensuales, la cancelación –a modo de salario variable- de los montos causados por concepto de asesoria (sic) para la creación e implementación del proyecto CREDISALUD”. Indicando una serie de actividades desempeñadas en el cargo de asesoría, cuya ejecución traería consigo el pago de un salario variable, entre las cuales destacan: asesoramiento a la junta directiva en la actividad comercial de la empresa, suministro de proveedores de servicios; asesoramiento diario a proveedores de servicio, asesoramiento diario al Sr. R.O. sobre la construcción de la sede física donde funcionaria la empresa, asesoramiento y creación del logo, imagen corporativa, slogan, equipamiento de las ambulancias, diligencias a diferentes organismos, asesoramiento al personal técnico contratado, coordinación y asesoramiento constante con asesor legal, coordinación y asesoramiento constante con asesor médico, informe mensual de actividad a los directivos, asesoramiento diario a personal operacional contratado (2 asistentes técnicos), asesoramiento con personal de informática sobre modelo propio para el sistema operativo de la empresa, elaboración de misión, elaboración de visión, elaboración de organigrama funcional, creación de los departamentos administrativos y operativos de la sede de Maracaibo, elaboración de los perfiles de cargo, elaboración de las funciones de los cargos creados, elaboración de los formatos de todos los departamentos, elaboración de las políticas por cada departamento, elaboración del manual de normas y procedimientos, elaboración de flujograma, estudio de mercado, coordinación con publicistas, elaboración de beneficios de los productos comerciales, creación de los productos comerciales con sus nombres y beneficios, asesoramiento en la adquisición de equipos médicos para pediatría y ginecología, diligencias para la obtención de permisos sanitarios municipales, asesoramiento sobre rotulación de ambulancias, coordinación de publicistas, elaboración del manual de usuarios (para clientes), elaboración del manual de empleados, asesoramiento en la adquisición de equipos médicos para imágenes y laboratorio, asesoramiento para el equipamiento de ambulancias, asesoramiento para el equipamiento de farmacia, recluta y selección del personal administrativo, excepto médicos y paramédicos, planificación de los cursos pre-operativos, personal paramédico, bomberos y manejo de ambulancias, elaboración de condiciones técnicas de los servicios y productos comerciales, elaboración de controles para las unidades de trabajo, asesoramiento para la constitución y formación de la sede en San Francisco, elaboración aviso de prensa para reclutamiento de personal, planificación de acto inaugural, asesoramiento al administrador para la elaboración de las tarifas de servicios y de los productos comerciales, inducción y asesoramiento del personal seleccionado, creación de modelos para uniformes de médicos-paramédicos y personal administrativo, elaboración de controles para la coordinación médica y farmacia, asesoramiento con personal de informática sobre modelo propio para el sistema operativo de la empresa, ejecución de cursos pre-operativos del personal paramédico-primeros auxilios y manejo de ambulancias, planificación del acto social de inauguración, manejo de proveedores de servicio para acto inaugural, elaboración de controles para la seguridad interna, asesoramiento en la elaboración de carnets de afiliación de los usuarios, asesoramiento en la elaboración de los carnets de empleados, asesoramiento en la adquisición de sistemas de comunicación de la empresa, charlas al personal administrativo y operativo, visita a hospitales públicos, clínicas, instituciones públicas y privadas ofreciendo los productos comerciales y captándolos como clientes, elaboración de campaña publicitaria para el lanzamiento de la empresa, equipamiento y flujograma de la sede en San Francisco, captación de fuerza de venta de la empresa, charlas a empleados de los casinos del Hotel El Lago y Seven Star, captación de clientes, ejecución, supervisión de controles operativos, reformas al manual de procedimientos, reformas al manual de usuario, planificación de actividades en la captación de clientes, estudio económico de las áreas de laboratorio, odontología, óptica, terapias, imágenes, outsorcing, asesoramiento con asesor legal sobre los outsourcing, asesoramiento con personal de informática para incluir los outsourcing en el sistema operativo administrativo, asesoramiento con la administración sobre la inclusión de los outsourcing, diseño de modelo para las cotizaciones, asesoramiento diario a personal operacional contratado, charlas al personal administrativo y operativo, equipamiento de la sede de San Francisco, elaboración de más controles sobre el área operativa, correcciones sobre fallas en los procedimientos operativos y administrativos, captación e inducción de personal de la sede de San Francisco, planificación de actividades en la captación de clientes, elaboración de un plan de incentivos para la fuerza de ventas, elaboración de boletín informativo para los clientes y vendedores, reuniones con la fuerza de venta, charlas a empleados de empresas privadas para captación de clientes, planificación de actividades dirigidas a la captación de clientes, planificación y logro de actividad para el Colegio de Abogados del estado Zulia, establecimiento de alianzas estratégicas comerciales, asesoramiento final de la outsourcing de imágenes, odontología, óptica y terapias respiratorias, elaboración de baremos para imágenes, odontología y óptica, cumplimiento de metas en el número de afiliados, elaboración de normas para los outsourcing, elaboración de formatos para medir el rendimiento de empleados, supervisión y evaluación de personal.

De lo antes transcrito, se observa que la actora alega que fue contratada en principio como asesora y luego pasaría a desempeñarse como Gerente General, por su parte, la demandada afirma que desde un principio se contrató como Gerente General de CREDISALUD, C.A., manifestando con relación a las descritas actividades como asesora “que (…) pretende definir conceptos propios de una Gerencia general (sic) y otros cuya actividad no le pertenecían a su competencia gerencial, ni formaban parte de sus actividades en la empresa y mucho menos las ejecuta o desarrolla”.

En este orden de ideas, no constituye un hecho controvertido que la actora se desempeñó como Gerente General de la empresa accionada.

Ahora bien, el gerente es definido por la Real Academia Española, como la “persona que lleva la gestión administrativa de una empresa o institución.”; es un concepto bastante genérico, del cual se desprende que el gerente es la persona encargada de realizar todas las diligencias conducentes al logro del negocio establecido. Por lo que todas aquellas actividades desarrolladas por el gerente en ejercicio de la gestión administrativa, están enmarcadas dentro de las funciones inherentes al cargo que desempeña.

En tal sentido, pasa esta Sala a establecer conteste con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el criterio imperante respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba, el que le correspondía a la parte demandante probar las actividades por ella desempeñadas que estaban fuera de su campo de acción como Gerente General, todo en el marco de la condición exorbitante por la misma planteada.

En cuanto a las pruebas promovidas y evacuadas durante el procedimiento, resultan relevantes las siguientes:

De las pruebas cursantes en autos, promovidas por la parte demandante, se evidencia la relativa a Minuta de Reunión de fecha 22/09/2004 marcada A, la cual adquiere pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte demandada, evidenciándose de la misma, algunas de las actividades desarrolladas por la accionante, que a entender de la Sala se encuentran dentro de las funciones de un Gerente, como son las de solicitar cotizaciones del H.C.M. del personal administrativo, el ingreso de personal de venta y la solicitud de cotizaciones de publicidad.

Asimismo, la instrumental que riela desde el folio 114 al 117 ambos inclusive, de la cual se solicitó su exhibición en la audiencia de juicio; manifestó la demandada que no exhibe la misma, por cuanto no emana de ella y nunca ha estado en su poder, al igual indica que desconoce la firma que allí se encuentra, alegando que no se trata de ningún representante de la empresa; en consecuencia, observa este Tribunal; que si bien el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece reflejado de la copia presentada por el solicitante; no es menos cierto, que dicho documento se encuentra suscrito por la propia actora y la firma que le estampa el recibiendo a la misma no es reconocida por la empresa demandada, por lo tanto, no se le concede valor probatorio conteste con los principios de la sana crítica. Así se declara.

En cuanto a los testigos promovidos por las partes:

1. Ciudadano R.L., quien se desempeñó como Director Médico de la empresa, señala que la accionante fue asesora principal en la creación e implementación del Proyecto CREDISALUD; que instruyó todo lo relacionado con la empresa; que la actora dirigía la empresa desde el punto de vista técnico y organizacional, que cuando él ingresó a prestar servicios en la demandada, la actora le explicó todo el organigrama de la empresa, que la misma ostentaba el cargo de Gerente de la empresa; que no existía el cargo de Asesor y Creador del Proyecto CREDISALUD, pero veía como asesoraba a los propietarios y esa es la función de la Gerente; que se trabajaba de lunes a viernes, y a veces los sábados. Por su parte, el ciudadano F.A., manifestó conocer a la actora y a la demandada; señalando que ingresó a prestar servicios en la demandada en diciembre de 2004; como asesor de ventas; que la actora lo entrenó; pues no había Gerente de Ventas; que no tiene muy claro cual era su cargo, pero ella organizaba todo lo relacionado a las ventas; y sabía que la misma era Gerente, pero no sabe que cargo desempeñaba; asimismo señala que los vendedores ganaban comisiones por ventas y ese era su salario.

2. La ciudadana S.R., promovida por la parte actora, manifestó conocer a ésta y a la demandada, porque trabajó allí como médico pediatra desde el 01-12-2004 al 30-08-2005, de 11:00 p.m. a 08:00 p.m., de lunes a viernes; que le consta que fue la creadora y asesora del proyecto CREDISALUD; que la actora era la Gerente General de la empresa; que tenía entendido que R.O. y G.R. eran los dueños de la empresa y la actora la que había implementado ese proyecto; que su salario era fijo.

3. El ciudadano J.M., promovido por la parte actora, manifestó que el fue quien editó el reportaje que cursa en las páginas 16 y 17 de la Revista Credimara que se encuentra inserta en las actas que conforman el presente expediente, por tanto, da fé del mismo; asimismo señala que la actora era asesora del Proyecto CREDISALUD; que en la estructura organizativa de la accionada fungía como gerente, y la misma fue organizadora del proyecto.

4. La ciudadana J.J., promovida por la parte demandada, manifestó que trabaja en la empresa desde el 22 de noviembre de 2004, y que conoce a la actora la cual se desempeñaba como Gerente General y no tenía firma autorizada; que no existe el cargo de asesor; que la actora devengaba 750.000,00 quincenal; que ignora el que la actora ganara un salario variable.

5. El ciudadano F.U. manifestó conocer a la demandada desde enero de 2004, que la actora prestaba servicio en el cargo de Gerente General; que él se desempeñó como Gerente de Administración; que no tiene conocimiento si existió el cargo de asesor y creador del proyecto; que la actora devengaba Bs. 1.500.000,00 mensual; que no sabe si había parte variable en su salario.

De los testigos antes analizados, se evidencia que los mismos fueron contestes en señalar que la actora era la Gerente General de la demandada y que devengaba un salario de Bs. 1.500.000,00 mensuales. Así se decide.

Determinado lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre los distintos conceptos reclamados por el actor, referidos en primer lugar, a la percepción de un salario variable el cual no quedó probado en autos, por lo que se declara improcedente tal petitum, y en tal sentido, la reclamación que versa sobre los salarios ilegalmente retenidos. Igualmente, al ser improcedente dicho concepto, consecuencialmente trae consigo que se deseche el petitum de la reclamación del pago de los días domingos y feriados, en virtud que dicha solicitud tenía como fundamento central el salario variable peticionado, más no el salario fijo, así mismo se declara improcedente la incidencia del salario variable sobre los demás conceptos reclamados. Así las cosas, se declara parcialmente con lugar la demanda, condenándose a la demandada a cancelar los distintos beneficios originados como consecuencia de la relación de trabajo, los cuales deben ser calculados con base a un salario mensual de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs. 1.500.000,00).

En este orden de ideas, la accionante comenzó a prestar servicios como Gerente General de CREDISALUD S.A., desde el 16 de febrero de 2004 hasta el 16 de febrero de 2005, devengando un salario fijo de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs. 1.500.000,00), en consecuencia, se procede a calcular los conceptos reclamados por el actor, bajo dichos presupuestos, los cuales se discriminan a continuación:

1) Antigüedad:

Tiempo de Servicio en la empresa: 1 año.

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Primero, le corresponden 45 días.

El salario de base para el cálculo del presente concepto, es el salario integral, el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, estará representado por: salario básico diario + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades.

Salario Mensual: Bs. 1.500.000,00

Salario Diario: Bs. 50.000,00

Alícuota Bono Vacacional diario: Bs. 350.000,00/12/30= Bs. 972,22

Alícuota Utilidades diaria: Bs. 3.000.000,00 /12/30= Bs. 8.333,33

Salario integral diario: 50.000,00+972,22+8.333,33= Bs. 59.305,55

Prestación de Antigüedad: 45 días x 59.305.55= Bs. 2.668.749,75

2) Vacaciones: De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde quince (15) días para el año 2004-2005, tomando como base de cálculo el último salario normal mensual, el cual asciende a la cantidad de Bs. 1.500.000,00.

Por tanto le corresponde por vacaciones no disfrutadas, Bs.1.500.000,00/30 x 15, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 750.000.00.

3) Bono Vacacional: De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días para el año 2004-2005, tomando como base de cálculo el salario normal mensual.

Le corresponde por bono vacacional, Bs. 1.500.000,00/30 x 7, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 350.000,00.

4) Utilidades: Le corresponde según lo alegado y admitido en autos 60 días de utilidades, correspondientes al ejercicio fiscal 2004, las cuales serán calculadas con el salario promedio devengado por la parte actora.

Por tanto, le corresponde Bs. 50.000,00 x 60= Bs. 3.000.000,00 por concepto de utilidades.

Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, que va desde mayo de 2004 hasta febrero de 2005.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, causados desde el 16 de febrero de 2005, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral del presente fallo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma, esta Sala ordena la corrección monetaria del monto que por concepto de prestaciones sociales fue condenada la demandada a pagar, desde la admisión de la demanda hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral del presente fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para la determinación del monto que resulte de la indexación ordenada, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto de que envíe los índices inflacionarios correspondientes.

Asimismo, si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria y los intereses moratorios sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra, de conformidad con los parámetros estipulados en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En virtud de todo lo anterior, se declara parcialmente con lugar la demanda incoada.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de marzo de 2007; y 2°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Yulexis J.G.L. contra la sociedad mercantil Credisalud, C.A.

No firma la presente decisión el Magistrado O.A. Mora Díaz, por no haber asistido a la audiencia por motivos justificados.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial arriba identificada, ello, a los fines legales consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado Ponente, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C. Nº AA60-S-2007-000883

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,