Sentencia nº 00578 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Mayo de 2009

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, los apoderados judiciales de la parte accionante, señalaron lo siguiente:

Que de acuerdo al ordenamiento jurídico, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé la publicación como medio de comunicación de los actos generales, en tanto que la notificación se establece como el mecanismo adecuado para el acto particular. Agregó que “...la norma general contempla también la publicación del acto particular en Gaceta Oficial y el mecanismo subsidiario de la publicación a través de la comunicación de prensa, mediante cartel, este último caso de ser imposible la notificación personal...”.

Señalaron que “...la omisión de la notificación personal en el presente caso del acto administrativo que acuerda la asunción que ha debido realizarse a nuestro representado como único accionista de LA ZULIANA, no puede ser imputable al administrado, por cuanto los lapsos de caducidad establecidos a los fines de ejercer las defensas y recursos respectivos para el restablecimiento de la situación jurídica infringida sólo empiezan a correr una vez se verifique efectivamente la notificación personal o el interesado realice una actuación destinada a hacerse presente en el procedimiento o ejecución del acto...”.

En virtud de lo expuesto denunciaron que “...la Administración por órgano de la Superintendencia de Seguros al hacer una errónea apreciación, en cuanto al momento en que debió entenderse por notificado [su] representado, puede concluirse que incurre en un falso supuesto, lo cual afecta de nulidad absoluta de la Resolución Nro. F 2082, dictada en fecha 02 de julio de 2008, por el Ministro del Poder Popular para las Finanzas...”. (Sic).

Alegaron también que, “...Esta falta de la Administración acarreó indefensión a [su] representado en cuanto no fue sino hasta conocer del acto administrativo en fecha 14 de julio de 2007, que pudo enterarse de las defensas y recursos que podría ejercer...”.

Indicaron que “...más allá de la declaratoria de extemporaneidad se hace necesario el conocimiento de los vicios de nulidad denunciados dentro del Recurso Jerárquico y de Reconsideración como fueron la violación de principios constitucionales y de falso supuesto, por cuanto los mismos no tienen imprescriptibilidad, es decir, no caducan y a favor de ello, no estamos atacando un acto (asunción) que tuviese una data muy anterior, apenas fue proferido en noviembre de 2006, y por lo tanto, no se está usando indefinidamente esta potestad sino en tiempos hábiles, tal como lo expresamos precedentemente, por ende, era necesario el conocimiento del fondo del recurso intentado en fecha 27 de julio de 2007 y así solicitamos sea apreciado por esta instancia...”. (Sic).

II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En relación a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, los apoderados judiciales de la parte recurrente señalaron lo siguiente:

En relación al requisito del periculum in mora indicaron que “...que la medida solicitada deb[e] decretarse para así poder garantizar y prevenir el eventual daño grave, que pudiera causarse a [su] representado con la ejecución inmediata del acto administrativo...”.

Con respecto al anterior requisito agregaron que, “...ciertamente la tendencia por parte del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, ya manifestada y puesta en evidencia con el acto recurrido, hace surgir el riesgo de los intereses de nuestro representado, visto que al no dictarse urgentemente una medida provisional que enerve los efectos del acto administrativo impugnado y restablezca de inmediato la situación jurídica infringida, de ocasionar una pérdida patrimonial irreparable, de daños materiales y morales que los mismos resulten absolutamente irremediables, por cuanto con el acto de asunción y la posterior conformidad de las operaciones para el funcionamiento de la empresa Iberoamericana de Seguros, C.A., dichas actividades se encuentran basadas en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros publicada en el año 2001, la cual es inaplicable por mandato del Tribunal Supremo de Justicia ya que se encuentran suspendidos sus efectos...”. (Negrillas del escrito) (Sic).

Conforme a lo anterior señalaron que “... dicha figura de asunción no puede ser aplicable ya que la misma no está contemplada en la Ley vigente actualmente como lo es la aplicada en el año 1995, dejando inoperante el procedimiento de Asunción, que trae como consecuencia que todos los actos posteriores a la suspensión de la normativa que rige ese procedimiento, tales como, contrataciones de las diversas pólizas y servicios de seguros emanados de la nueva empresa aseguradora que asumió los activos, pasivos y patrimoniales de LA ZULIANA, se encuentren en riesgo ya que operan como resultado de un proceso de asunción no establecido...”.

Con respecto al segundo de los requisitos, es decir, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, alegaron que “...en el presente caso se evidencia la conculcación de diversos derechos fundamentales como lo son el: derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto no fue notificado personalmente del acto administrativo que acuerda la Asunción de LA ZULIANA el ciudadano E.P. en su calidad de único accionista, limitándose exclusivamente a la publicación en la Gaceta Oficial del citado acto, en consecuencia nuestro representado debió ser notificado de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues nadie más que él se vio afectado por la adopción por parte de la Superintendencia de la figura de la Asunción de los activos, pasivos y patrimonio de la Sociedad Mercantil La Z. deS., C.A., (en liquidación), por lo tanto a los efectos de lograr una completa garantía del derecho a la defensa debió haber sido personal la notificación...”.

Denunciaron que a su vez, mediante el acto impugnado “...se conculcan los derechos a la libertad económica y al disfrute, goce y disposición del derecho de propiedad, en virtud de las pérdidas que se le ocasionan a [su] mandante en su carácter de único accionista, visto que se cercenó por completo y deja vacío de contenido su derecho al libre ejercicio de su actividad, ya que la desaparición física y jurídica de LA ZULIANA con la adopción por parte de la Superintendencia de la asunción y confirmado por el Ministerio es inminente, aunado al hecho de la imposibilidad material en su condición de accionista de disponer del monto restante que hubiese quedado una vez finiquitado el írrito proceso de liquidación...”.

Alegaron la supuesta violación del derecho al trabajo de su representada aduciendo en tal sentido que, “...el acto aquí impugnado que implica la ejecución inmediata de la asunción, hace nugatorio el ejercicio del derecho al trabajo de todos los empleados que formaban parte de la empresa LA Z.D.S., C.A., que vieron conculcado su derecho constitucional a laborar en una organización privada al ser liquidada y absorbida por otra empresa no respetando con ello su continuidad y estabilidad laboral y haciendo inalcanzables todas las expectativas legítimas que se habían configurado al tener la convicción de la rehabilitación de la sociedad mercantil a la cual pertenecen...”.

Por las razones expuestas solicitaron “...la inmediata SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del Acto Administrativo aquí recurrido (...) en virtud que lo que pretendemos con esta solicitud es evitar graves lesiones a terceros y que el daño pueda ser evitado con la Suspensión Inmediata del efecto del Acto Administrativo mediante el cual se declara la Inadmisibilidad del Recurso Jerárquico propuesto, que acarrea la ejecución inmediata de la Asunción...”. (Negritas y mayúscula del escrito) (Sic).

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos, de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así, el aparte vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses de la accionante.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto y en tal sentido observa, que los apoderados judiciales de la sociedad de comercio recurrente, en relación al periculum in mora alegaron, “...que la medida solicitada deb[e] decretarse para así poder garantizar y prevenir el eventual daño grave, que pudiera causarse a [su] representado con la ejecución inmediata del acto administrativo (...).

En el mismo orden de ideas afirmaron que, “...al no dictarse urgentemente una medida provisional que enerve los efectos del acto administrativo impugnado y restablezca de inmediato la situación jurídica infringida, de ocasionar una pérdida patrimonial irreparable, de daños materiales y morales que los mismos resulten absolutamente irremediables, por cuanto con el acto de asunción y la posterior conformidad de las operaciones para el funcionamiento de la empresa Iberoamericana de Seguros, C.A., dichas actividades se encuentran basadas en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros publicada en el año 2001, la cual es inaplicable por mandato del Tribunal Supremo de Justicia ya que se encuentran suspendidos sus efectos, por lo tanto se considera que dicha figura de asunción no puede ser aplicable ya que la misma no está contemplada en la Ley vigente actualmente como lo es la aplicada en el año 1995...”. (Sic).

A criterio de la Sala, la anterior circunstancia, por sí sola, no comporta una prueba suficiente del daño que se alega en la presente solicitud cautelar, toda vez que era necesario que la parte interesada pusiera en evidencia el hecho cierto de la irreparabilidad o difícil reparación que le causa la ejecución del acto, de manera que dejara en el ánimo del sentenciador la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no hizo, puesto que no aportó pruebas pertinentes que demostraran el hecho alegado del perjuicio que se le causa a la sociedad mercantil recurrente y tampoco a su único accionista el ciudadano E.E.P.G., ya identificado.

El mencionado requerimiento relativo al periculum in mora lo ha dejado establecido la Sala en casos similares señalando lo siguiente:

...En este sentido, es indispensable la verificación en el expediente del periculum in mora, asunto por el cual el accionante tiene la carga procesal de evidenciar, que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.

Al respecto, en cuanto al periculum in mora, la apoderada judicial de la recurrente sólo señaló que con “…la eventual ejecución del acto impugnado y el pago de la multa impuesta, se ocasionarían a [su] representada daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, al tener que desembolsar tal cantidad de dinero, afectando irremediablemente su patrimonio económico…”, sin explicar cómo se afectaría el referido patrimonio, y menos aún, sin traer a los autos prueba alguna del alegado daño, advirtiendo así esta Sala la falta de probanza del periculum in mora, elemento necesario para acordar la protección cautelar solicitada, por lo que resulta de esta manera insuficiente lo aducido por la accionante para comprobar el presunto daño que se produciría con la ejecución del acto impugnado, pues no consignó en autos documentos contables ni estados financieros de la empresa, de los cuales pudiera desprenderse que el pago de la multa impuesta afectaría significativamente la estabilidad económica e incidiría gravemente en su giro comercial ordinario, comprometiendo su capacidad de pago.

En este sentido, dada la necesaria concurrencia de los requisitos para otorgar la suspensión de efectos solicitada, y una vez verificada la inexistencia del periculum in mora, resulta improcedente dicha medida cautelar. Así se declara...

. (Sent. de la SPA N° 01810 del 8/11/07, caso: SEGUROS BANVALOR, C.A. Vs. MINISTERIO DE FINANZAS).

Por tanto, resulta insuficiente alegar un gravamen si no se demuestra en qué consiste el mismo, ni se explican y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado. En el caso concreto, como fue indicado anteriormente, la parte accionante no demostró suficientemente la extensión de los perjuicios o daños que se le ocasionarían, pues no consignaron documentos de los que pudiera advertirse en esta fase cautelar tal circunstancia.

Aunado a ello se observa, que todos los alegatos expuestos por la representación de la parte accionante están dirigidos a desvirtuar la asunción de bienes activos, pasivos y patrimonio ordenada por la Superintendencia de Seguros, mediante la Providencia N° FSS-2-1-1347 del 21 de noviembre de 2006 (cuyo contenido es confirmado por la decisión cuya suspensión se solicita en el presente caso), de allí que considere la Sala que no estando todavía en la oportunidad de decidir el fondo del asunto debatido y en virtud que la pretensión final de los recurrentes se contrae a establecer si el procedimiento de Asunción resultaba procedente bajo el régimen jurídico aplicable, este M.T. no puede pronunciarse de manera preventiva sobre dicha pretensión, ya que con ello se vaciaría de contenido la sentencia definitiva. Así se declara.

Por otra parte la Sala advierte, que si a lo largo del presente juicio llegase a demostrarse la contrariedad a derecho verificándose que el acto impugnado ha incurrido en los vicios alegados por la sociedad de comercio recurrente, los efectos de la sentencia definitiva salvaguardarían los derechos e intereses de la misma y los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido bien podrían ser reparados a través de los mecanismos judiciales que el ordenamiento jurídico dispone.

En este sentido, dada la necesaria concurrencia de los requisitos para otorgar la suspensión de efectos requerida y una vez verificada la inexistencia del periculum in mora, resulta improcedente dicha medida cautelar. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano E.E.P.G. y de la sociedad mercantil LA Z.D.S., C.A., ya identificados, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. F 2082, dictada en fecha 2 de julio de 2008, por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, notificada en fecha 14 de julio de 2008.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En siete (07) de mayo del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00578.

La Secretaria,

S.Y.G.