Decisión nº 2011-064 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución31 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteMarveliys Sevilla Silva
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2010-1186

Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha 26 de Julio de 2010, por ante el Tribunal Superior (Distribuidor) Noveno de lo Contencioso y Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado A.J.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 89.524, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano S.O.B.B., titular de la cédula de identidad Nº V-3.669.926 contra el Acto Administrativo contenido en el oficio identificado como Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras. Oficina de Recursos Humanos ORRHH/CBS/3530 de fecha 26 de mayo de 2010, suscrito por el ciudadano R.J.R.H. quien en su condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del referido Ministerio notifica al ciudadano S.O.B.B. antes identificado que le ha sido aprobado el beneficio de pensión de jubilación con vigencia de primero de junio de 2010, contra la cual se ejerció el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial correspondiente; recibido en este Tribunal en fecha 27 de julio de 2010 previa distribución de causas, la cual fue llevada a cabo el 27 de ese mismo mes y año; quedando signada bajo el Nº 2010-1186, según nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

La parte querellante, fundamentando su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 01 de febrero de 1977, el recurrente laboró para el extinto Banco de los Trabajadores de Venezuela (B.T.V.), en carácter de Auxiliar de Auditoría hasta el 31 de agosto de 1977, ingresando posteriormente en la desaparecida Gobernación del Distrito Federal en fecha 16 de marzo de 1980 hasta el 15 de noviembre de 1988, pasando a laborar con el cargo de Director en el Ministerio de Agricultura y Cría (M.A.C.) desde el 16 de noviembre de 1988 hasta el 20 de octubre de 1989, asimismo prestó servicio en la empresa llamada Centro S.B. C.A. desde el 29 de enero de 1992, hasta el 15 de julio de 1992 como Auditor Supervisor I, siendo reingresado nuevamente al Ministerio de Agricultura y Cría (M.A.C.) a partir del 01 de noviembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2001 y transferido al Ministerio de Producción y Comercio (M.P.C.) el 01 de enero de 2002 hasta el 31 de julio de 2002, y finalmente labora para el Ministerio del Poder Popular para Agricultura y Tierras (MPPAT), con vigencia del 01 de agosto de 2002, hasta el 31 de mayo de 2010, acumulando en dicha trayectoria laboral veintisiete (27) años, dos (2) meses y dieciocho (18) días de servicio en los cinco (05) organismos nombrados.

Señala que a través del Acto Administrativo contenido en el oficio identificado como Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras. Oficina de Recursos Humanos ORRHH/CBS/3530 de fecha 26 de mayo de 2010, suscrito por el ciudadano R.J.R.H. quien en su condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del referido Ministerio, le hace formar entrega del mismo, el día viernes 28 de mayo de 2010, notificándole que mediante punto de cuenta Nº 2, de fecha 21 de mayo de 2010, y de acuerdo a las atribuciones conferidas en el artículo 5 ordinal 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 3, literal “A” de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios le aprobó el beneficio de Pensión de Jubilación con vigencia al 01 de junio de 2010, informándole al mismo tiempo, que el monto mensual de la pensión de Jubilación se establece en Dos mil Doscientos Cinco Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 2.205,60) del sueldo promedio mensual, sin reflejarle en el comentado acto administrativo, la correspondiente base de cálculo, ni tampoco los componentes remunerativos o salariales utilizados para establecer el mencionado sueldo promedio.

Aduce que existe una concurrencia de normas que amparan su condición de funcionario o empleado público, las cuales han sido flagrantemente violentadas y forzadas, como ha sido la de otorgarle una pensión de jubilación por debajo del monto que genera sus años reales de servicio, cuyo porcentaje remunerativo es de sesenta y siete coma cinco por ciento (67,5%) del sueldo promedio y no el sesenta y cinco por ciento (65%) aprobado y establecido en el acto administrativo ut supra señalado, que además en dicho acto no se señala –a su decir- si la aludida jubilación es Especial o Reglamentaria, decisión esta que contraviene los contenidos en las leyes reguladoras de la materia en comento, vale decir: Ley del Estatuto de la Función Pública, y su Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que la desarrolla, la propia Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional.

Expone que en virtud del grave daño que este acto administrativo ha causado directamente al querellante en su condición o carácter de funcionario público cuya trayectoria laboral en los organismos ut supra descritos, data desde el 01 de noviembre de 1971, totalizándose veintisiete (27) años, dos (02) meses y dieciocho (18) días así como indirectamente a su núcleo familiar el cual está configurado por cuatro personas; resulta pertinente comentar algunas particularidades y desglosar alguno de los componentes remunerativos del cargo Profesional III, contemplado en el Nuevo Sistema de Clasificación y Remuneración de Cargos de la Administración Pública Nacional según Decretos Presidenciales Nros. 6.055 y 6.054 publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.921 de fecha 30 de abril de 2008, cuya vigencia es 01 de mayo del mismo año, los cuales deben tomarse en cuenta para calcular el sesenta y siete punto cinco por ciento (67,5%), y no el sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo promedio aprobado por la Administración MPPAT, lo cual debe guardar correspondencia con el monto mensual definitivo de la pensión de jubilación, ello, en razón de su egreso de la Administración Pública Nacional, que en el caso en comento, se produjo por vía de pensión de jubilación; en virtud de cual, y en base al salario integral mensual del cargo de profesional III, y del lapso efectivamente laborado contenido en las constancias de trabajo y certificación de cargos arriba indicadas, así como en copias simples reflejadas en los recibos de pago, demostrándose a través de los mismos la remuneración mensual integral que venía devengando y su tiempo trabajado en el referido cargo, pudiéndose establecer el promedio mensual de los últimos veinticuatro (24) meses, el cual corresponde aproximadamente a la cantidad de Noventa y Cinco Mil Doscientos Cuarenta y Siete con Seis Céntimos (Bs 95.247,06) que al dividirse entre 24 genera una cifra de Bs 3.968,65, que al calculársele el 67,5 % su resultado es 2.678,65 evidenciándose una marcada diferencia mensual con la calculada en el acto administrativo antes señalado, objeto de recurso contencioso funcionarial de Cuatrocientos Setenta y Tres Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 473,05), significando esto, que la administración – MPPAT excluyó totalmente de la base de cálculo para establecer el monto definitivo de la pensión de jubilación, el componente remunerativo identificado como “Complemento de Remuneración”, componente éste que fue debidamente aprobado por las autoridades componentes de la Administración – MPPAT, mediante dos (02) modalidades de pagos distintas y a través de dos (02) puntos de cuentas distintos, números 03 y 01 de fechas 25 de febrero de 2002 y 10 de julio de 2003, respectivamente.

Finalmente solicita que ordene el recálculo del lapso realmente laborado así como la remuneración mensual integral que sirvió de base para fijar la pensión de su jubilación con fundamento en el sueldo promedio de su remuneración mensual integral prevista para el cargo de Profesional III contemplada en el Nuevo Sistema de Clasificación y Remuneración de Cargos de la Administración Pública Nacional, para que sobre dicho monto se aplique y calcule el sesenta y siete coma cinco por ciento (67,5 %) que le corresponde por pensión, y en virtud de ello, le sea asignado correctamente el monto definitivo de su pensión mensual, con vigencia 01 de junio de 2010. Asimismo solicita se ordene pagarle las cantidades dejadas de percibir por diferencias mensuales de pensión, incluyendo la incidencia en el pago de la bonificación de fin de año desde el 01 de junio de 2010, hasta la fecha en que sea regularizada la situación jurídica infringida, e igualmente que se ordene pagarle los intereses moratorios a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela correspondiente al mes de junio de 2010, hasta la fecha definitiva en al cual sea regulada esta situación administrativa.

II

DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

Mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2010, los abogados E.V.L., N.H.M., I.B. y G.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 141.189; 146.263; 148.118 y 103.470 respectivamente actuando con el carácter de apoderados de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, opusieron las siguientes defensas y excepciones a la querella funcionarial interpuesta:

Aducen que a todo evento, en atención a los fundamentos y derecho, a los efectos de determinar la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados de la Administración Pública, debe aplicarse lo establecido en la Ley especial en la materia, esto es el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el Artículo 15 de su Reglamento.

Señalan que ambas normativas se encuentran acorde entre sí, señalando en las mismas como elementos vinculantes para el cálculo de la jubilación, el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, lo que no dejaría lugar a dudas sobre la aplicación de dichas normas a los efectos del cálculo para la pensión de jubilación.

Alegan que a objeto del cálculo de la pensión de jubilación a ser otorgada al administrado y/o empleado, debe aplicarse la normativa que rige dicha materia, y la cual es la señalada ut supra, teniendo en cuenta el resto de los elementos y características descritas a tales efectos, siendo estos: las compensaciones por antigüedad, las remuneraciones por funciones de jerarquía o de mayor responsabilidad y las remuneraciones percibidas por profesionalización.

Arguyen que la aprobación del “Complemento de Remuneración” en el año 2002 obedeció o se originó debido a la transformación organizacional experimentada por la Administración Pública, que ocasionó la necesidad de que el entonces el Ministerio de Agricultura y Tierras (MAC) creara una compensación sin incidencia salarial, para evitar la desmejora de las condiciones laborales de sus funcionarios producto de la fusión generada entre dicho Organismo y el Ministerio de Industria y Comercio (MIC), con ocasión a la Reforma de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central (derogada por la Ley Orgánica de la Administración Pública). El referido complemento estaría caracterizado por la provisionalidad y cuyo objeto era incentivar la productividad; sin embargo, posteriormente su pago pasó a ser permanente; sin incidencia salarial sobre conceptos laborales específicos y bien determinados por la máxima autoridad del órgano que otorgó el beneficio, a saber: prestación de antigüedad, bonificación de fin de año y bono vacacional.

Señalan que el referido complemento no se generó con ocasión a la antigüedad o a la eficiencia en el servicio, factores estos que integran el sueldo mensual o la remuneración que se debe tomar como base de cálculo para la jubilación, ni tampoco forma parte del sueldo básico.

Por último solicita sea declarada Sin Lugar la querella interpuesta por la parte accionante.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido estima que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En ese orden de ideas, se observa que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, la cual en su artículo 25 estableció, la competencia de los Tribunales Superiores Estadales (antes Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales) para conocer de la nulidad de los actos administrativos concernientes a la función pública; ello así, visto que en la presente causa se pretende la nulidad de un acto administrativo concerniente a la relación de empleo público suscitada dentro de la Administración Pública Nacional, entre el querellante y la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

  1. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Aduce la parte actora que el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio ORRHH/CBS/3530 de fecha 26 de mayo de 2010, suscrito por el ciudadano R.R. en su condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del poder Popular Para la Agricultura y Tierras, mediante el cual se le notifica que le ha sido aprobado el beneficio de Pensión de Jubilación, con vigencia desde 01 de junio de ese mismo año, se le indicó que el monto mensual de la misma sería de Dos Mil Doscientos Cinco Bolívares Fuertes Con Sesenta Céntimos (BS. 2.205,60) equivalentes al 65% del sueldo promedio mensual. Arguye que, la Administración en la determinación del referido porcentaje incurrió en la inobservancia de los procedimientos legalmente establecidos en las normativas indicadas tanto en lo que respecta a la determinación del porcentaje, así como en los conceptos incluidos en el calculo del sueldo sobre el cual se calculo dicho monto.

Frente a lo expuesto la parte querellada niega, rechaza y contradice lo indicado, toda vez que, la base de cálculo tomada para determinar la pensión de jubilación se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con las normas especiales que regulan la materia.

Tal y como lucen los alegatos de las partes, no son hechos controvertidos entre las partes la existencia de una relación funcionarial, que culminó con la jubilación del querellante, centrándose la controversia en determinar si existió o no inobservancia de las normas en base a las cuales ha de calcularse la pensión de jubilación, y si el porcentaje y el consecuente monto de la misma fue determinado correctamente.

Entendido lo anterior, esta Juzgadora observa que la pensión de jubilación se configura como derecho social de rango constitucional que constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una v.d. en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo la especificada en la Ley especial sobre la materia, esto es, la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En ese sentido conviene mencionar lo que en relación al modo de su cálculo ha determinado el ordenamiento jurídico vigente, ello así ha de observarse lo indicado en el artículo 9 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, del 24 de mayo de 2010 cuyo texto expreso señala:

Artículo 9. El monto de la Jubilación que corresponda al funcionario o funcionaria, empleado o empleada será el resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar los años de servicio por un coeficiente de 2,5. La jubilación no podrá exceder del ochenta por ciento 80% del sueldo base .

De la norma indicada se observa que los elementos fundamentales para la determinación del monto de la pensión de jubilación son los años de servicio y el sueldo base. Respecto de los cuales la misma ley especial establece lo que debe entenderse por ellos. Así tenemos que en relación a la antigüedad el artículo 10 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios claramente indica que el tiempo a tomarse en cuenta para la determinación de la antigüedad será el que resulte de computar los años ininterrumpidos o no al servicio de la Administración Pública, entendiendo la fracción mayor a 8 meses como un año, tomando en cuenta todo tiempo trabajado al servicio de la Administración, sea como funcionario, contratado u obrero, siempre que las horas diarias trabajadas sean al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del órgano o ente al cual prestó servicio.

Por otra parte en lo que respecta al sueldo base para el cálculo de la pensión tenemos que según el artículo 8 de la ley especial será el promedio que resulte del sueldo mensual devengado en los últimos dos años de servicio activo por el funcionario o empleado, definiendo en el artículo 7 del mismo texto normativo lo siguiente:

Artículo 7. A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.

Igualmente el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sobre ese particular señala que:

Artículo 15. La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, y por las primas que respondan a estos conceptos.

Quedan efectuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extra, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento, no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente

.

De las normas transcritas queda claro, que el sueldo mensual a considerar a los fines de determinar el promedio mensual de los últimos dos años de servicio activo, sobre el que se determinará la pensión de jubilación a otorgar, estará compuesto por el sueldo básico mensual, adicionando las compensaciones que respondan al servicio eficiente y la antigüedad, excluyendo de manera expresa y enfática los conceptos relativos a viáticos, primas de transporte, horas extra, primas por hijos, así como cualquier otra cuya procedencia no se genere en función de la antigüedad y el servicio eficiente.

Entendido lo anterior se observa que en el caso de autos el reclamo del querellante orbita sobre supuestas fallas de la Administración en el procedimiento aplicado para determinar el monto de jubilación de pensión a otorgar, atacando los factores antes estudiados de tiempo de servicio y sueldo mensual.

En relación al tiempo de servicio tenemos que, se desprende de los anexos que rielan a los folios 10,11,12 y 13 del expediente, consistentes en copia simple de antecedentes de servicio, los cuales, al no haber sido objeto de impugnación alguna por parte del querellado se tienen por ciertos en virtud del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así como de los recaudos que conforman el expediente administrativo, que el querellante prestó sus servicios para la Administración Pública de manera interrumpida desde 01/02/1977 hasta 31/05/2010, prestando sus servicio en el Banco de Trabajadores de Venezuela, la Gobernación del entonces Distrito Federal, Ministerio de Agricultura y Cría, Centro S.B., Ministerio de Producción y comercio y Ministerio del Poder Popular Para la Agricultura y Tierras.

Así tenemos que el querellante ingresó en fecha 01 de febrero de 1977 en el extinto Banco de los Trabajadores de Venezuela (B.T.V.), en carácter de Auxiliar de Auditoría hasta el 31 de agosto de 1977, ingresando posteriormente en la desaparecida Gobernación del Distrito Federal en fecha 16 de marzo de 1980 hasta el 15 de noviembre de 1988, pasando a laborar con el cargo de Director en el Ministerio de Agricultura y Cría (M.A.C.) desde el 16 de noviembre de 1988 hasta el 20 de octubre de 1989, asimismo prestó servicio en la empresa denominada Centro S.B. C.A. desde el 29 de enero de 1992, hasta el 15 de julio de 1992 como Auditor Supervisor I, siendo reingresado nuevamente al Ministerio de Agricultura y Cría (M.A.C.) a partir del 01 de noviembre de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2001 y transferido al Ministerio de Producción y Comercio (M.P.C.) el 01 de enero de 2002 hasta el 31 de julio de 2002, y finalmente labora para el Ministerio del Poder Popular para Agricultura y Tierras (MPPAT), con vigencia del 01 de agosto de 2002, hasta el 31 de mayo de 2010, acumulando en dicha trayectoria laboral veintisiete (27) años, dos (2) meses y dieciocho (18) días de servicio.

Sobre la base de esa antigüedad, a los fines de determinar el porcentaje de pensión de jubilación a otorgar debe ser el resultante de la antigüedad antes señalada, esto es 27 años (ya que la fracción no supera los ocho meses) multiplicado por el coeficiente indicado en la Ley. Ello así se observa que la Administración al momento de otorgar la Pensión de Jubilación, calculó el porcentaje a determinar considerando una antigüedad de 26 años, dos meses y dos días, obteniendo como resultante al aplicar el coeficiente indicado en la ley de 65%.

En atención a lo expuesto, se observa que el Ministerio del Poder Popular Para la Agricultura y Tierras, al momento de determinar la pensión de jubilación a otorgar, lo calculó teniendo como base una antigüedad errónea, lo que generó a su vez un equivocado porcentaje de pensión de jubilación. Ello así, tenemos que de la aplicación de una simple operación aritmética por medio de la cual se multiplica la antigüedad real del querellante, es decir, 27 años por el coeficiente que indica la ley de 2,5, se genera como producto 67,5 %, que constituye el correcto porcentaje a otorgar. En virtud de lo anterior, esta Juzgadora considera procedente el reclamo efectuado por la parte actora, referido al erróneo cálculo de su antigüedad y consecuente porcentaje de pensión de jubilación a otorgar. Así se declara.

Visto el pronunciamiento que antecede, no puede dejar de observar este Tribunal Superior que de las actas procesales se observa que la Administración, advirtiendo su error, subsanó de forma voluntaria el error en el cálculo antes estudiado, procediendo a modificar el porcentaje indicado en fecha 26 de julio de 2010, notificado al querellante el 10 de agosto de ese mismo año, modificando el porcentaje acordado de 65% a 67,5%, corrección que a su vez produjo modificación en el monto de la pensión de jubilación mensual de 2.205,90 Bs, a la cantidad de a 2.290,43 Bs mensuales, conservando su vigencia desde el 01 de junio de 2010, según lo señala la notificación indicada. En consecuencia, visto lo solicitado por la parte querellante, y al no observarse de las actas procesales que la parte querellada hubiere cancelado al querellante la diferencia que operó a su favor en virtud de la modificación realizada, se ordena una experticia complementaria del fallo, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, efectuada por un solo experto, a los fines de determinar la diferencia a la que hubiere lugar a favor del querellante desde el 01 de junio de 2010 hasta el momento en que efectivamente se le comenzara a pagar de conformidad con el porcentaje correcto.

En relación a la solicitud efectuada por el querellante, relativa al pago de intereses moratorios sobre la diferencia que se generara a su favor en virtud de la eventual modificación de la pensión de jubilación correspondiente, observa esta juzgadora que ni la ley especial que rigen la materia relativa al régimen de jubilaciones y pensiones, ni su respectivo reglamento, disponen intereses de mora en virtud de la modificación de la pensión de jubilación otorgada, si hubiere lugar a la misma, ello así, visto que la materia que aquí ocupa reviste de eminente orden público, mal podría este Tribunal Superior acordar dichos intereses, en c.a.d. fuente legal o reglamentaria que permita que estipule su procedencia; en consecuencia se niega lo peticionado en ese particular. Así se declara.

En relación al sueldo mensual, expresó la parte querellante que no se incluyó dentro del mismo, al momento de determinar el monto de pensión de jubilación, lo correspondiente al denominado “complemento de remuneración”, componente este que fue debidamente aprobado por el ente querellado mediante dos modalidades distintas de pago, a través de dos puntos de cuenta, números 03 y 01 de fechas 25 de febrero 2002 y 10 de julio de 2003, respectivamente, indicando que en el primero de ellos, el citado complemento comenzó pagándose en forma bimensual con vigencia del 01 de agosto de 2002, hasta el 31 de julio de 2003, sin que el mismo tuviera incidencia salarial; y en el segundo punto de cuenta de los mencionados se modificó la periodicidad del mismo, estableciéndose además que su pago se haría de manera mensual, razón por la que alude que venía cobrando dicho complemento de forma continua, constante y permanente, implantándose desde entonces su carácter salarial, por lo que a todo evento ha debido considerarse como parte del salario mensual.

Frente a tal consideración, argumenta el querellado que de conformidad con lo indicado en el artículo 7 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley, el referido complemento no forma parte de lo que se entiende como salario mensual a efectos de la determinar la pensión de jubilación a cancelar.

En relación a este punto, conviene recordar que de conformidad con las normas contenidas en los artículos 7, 8 y 9 de Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como del artículo 15 de su respectivo reglamento, antes citadas en este mismo fallo, el sueldo base para determinar el monto de jubilación a cancelar se obtiene del promedio de los sueldos mensuales de los últimos dos años efectivamente laborados, entendiendo como sueldo mensual a esos efectos el sueldo básico, con la inclusión de las compensaciones que por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que por este concepto se deriven.

Ello así, observa este órgano jurisdiccional que la jurisprudencia se ha pronunciado en reiteradas decisiones en torno al salario base a ser tomado para el cálculo de la jubilación de los funcionarios públicos, previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y su Reglamento, señalando que “(…) [así] pues que del contenido de dichas normas resulta claro, que las sumas, a considerar a los efectos del cálculo de la pensión correspondiente son las que han sido recibidas bajo la justificación de una antigüedad o un servicio eficiente, por tanto para asimilar una cantidad recibida por un empleado a esos fines, no basta que haya sido recibida en forma permanente, y que su denominación no exista -como lo apreció el a quo-, sino que es necesario, la evidencia de que se le otorgó en función de su eficiencia (por ejemplo una evaluación) o de una antigüedad, pues así lo requieren los mencionados artículos (…)” (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo decisión de fecha 16 de octubre de 1997, caso: A. Narváez contra la República de Venezuela -Ministerio de Agricultura y Cría-, reiterada en sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2006-2313 de fecha 18 de julio de 2006).

De igual forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 1824, de fecha 21 de diciembre de 2000, haciendo una interpretación del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, señaló que del contenido de la aludida norma “(…) se desprende que la remuneración que debe servir de base para el cálculo de la Jubilación de los funcionarios o empleados de la Administración Pública debe incluir, además del sueldo básico mensual y la prima de antigüedad, sólo aquellos conceptos que impliquen el servicio eficiente del trabajo. Más aún, el texto antes citado permite interpretar que los conceptos pretendidos por la querellante en el caso de autos [bono vacacional y bono de fin de año], implican que el funcionario o empleado se encuentren en situación de servicio activo (…)”.

En ese mismo orden, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en relación al contenido de los artículos 7, 8 y 15 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como del artículo 15 de su respectivo Reglamento señaló: “Conforme a la trascripción de los citados artículos, queda plenamente determinado cuáles son los conceptos que deben ser tomados en cuenta a los efectos del cálculo para el pago de la pensión de jubilación; entre ellos se destaca, que la pensión estará integrada por el sueldo básico mensual, sumado a las compensaciones que hayan sido otorgadas al funcionario público, por la antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos, de lo que se concluye que las primas en que pretende soportar su pretensión la parte actora, como lo son “Prima de jerarquía, prima de responsabilidad alto nivel y Prima de profesionalización quincenal”, no forman parte de los elementos a considerar para calcular el sueldo base de la pensión de jubilación, es decir, que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación, ya que los mismos formarían parte del sueldo integral. Es por ello, que la remuneración qué debe fungir como base de cálculo para fijar el monto de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal” (Vid Sentencia recaída en el Expediente AP42-R-2010-000458 de fecha 11 de noviembre de 2010.)

Según lo expuesto por los fragmentos antes citados, se desprende que ha sido criterio uniforme y reiterado de la jurisprudencia que los únicos conceptos que serán incluidos dentro del salario mensual a los fines de la determinación de la pensión de jubilación, serán aquellos que tengan lugar con ocasión de la antigüedad y/o servicio eficiente, no pudiendo invocarse otros de naturaleza distinta en razón de su permanencia o continuidad, que no se deriven de los elementos antes referidos, fundamentalmente porque que no responden de manera directa a la labor prestada, en consecuencia no pueden considerarse como parte del salario normal que sirve como base de calculo de la pensión de jubilación.

Entendido lo anterior, se observa que en el caso de autos, el querellante reclama la inclusión del denominado “complemento de remuneración” que según se aprecia de puntos de cuenta anexos al expediente judicial, que rielan a los folios 17 al 19, se desprende que el referido complemento nació con el objeto de equilibrar las diferencias que pudieran existir entre la remuneración percibida por los funcionarios provenientes del entonces Ministerio para la Producción y Comercio y los funcionarios del Ministerio de Agricultura y Tierras, ello con ocasión de la fusión que operó entre ambos ministerios, señalando de forma taxativa en el punto de cuenta Nº 01 de fecha de julio de 2003, que la periodicidad del mismo sería mensual, y que adicionalmente el referido complemento tendría incidencia sobre la prestación de antigüedad, la bonificación de fin de año y el bono vacacional.

Así observa esta Juzgadora que el complemento de remuneración, obedece a una liberalidad de la Administración, que según lo indica el Punto de cuenta Nº 3 de fecha 25 de febrero de 2002, (folio 17 del expediente judicial) nació con el propósito de “incentivar la productividad laboral y favorecer la actitud preactiva de los funcionarios” , de lo que se desprende que el referido complemento no guarda relación con la antigüedad o el servicio eficiente, razón por la que, en atención de las normas que regulan la materia, no puede atribuírsele incidencia en el sueldo mensual utilizado para calcular la pensión de jubilación, observando además que el referido concepto únicamente tendría incidencia, según lo indica clara y expresamente la Administración sobre la prestación de antigüedad, bono vacacional y bono de fin de año; en consecuencia se desecha lo peticionado sobre este particular por el querellante. Así se declara.

Por los razonamientos expuestos este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

  1. - Su competencia para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado A.J.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 89.524, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano S.O.B.B., titular de la cédula de identidad Nº V-3.669.926 contra el Acto Administrativo contenido en el oficio identificado como ORRHH/CBS/3530, de fecha 26 de mayo de 2010, suscrito por el ciudadano R.J.R.H. quien en su condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del referido Ministerio notifica, al ciudadano S.O.B.B. antes identificado que le ha sido aprobado el beneficio de pensión de jubilación con vigencia al primero de junio de 2010

  2. - Se declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial; y en consecuencia:

2.1.- Procedente la modificación del porcentaje de jubilación solicitado, y en consecuencia visto que dicha modificación ya fue efectuada por la administración, sin embargo no se evidencia que se hubiere producido su cancelación efectiva, se ordena el pago de la pensión de jubilación en atención a la modificación in comento, así como el pago de la diferencia entre la pensión de jubilación cancelada desde el 01 de junio de 2010, hasta el momento en que efectivamente se le cancele la referida pensión de conformidad con la modificación del porcentaje efectuado de 65% a 67.5%.

2.2.- Visto el pronunciamiento anterior ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que determinen lo que en virtud de la diferencia in comento deba cancelarse a favor del querellante.

2.3.- Niega la solicitud referida al pago de intereses moratorios.

2.4.- Niega la solicitud de inclusión del denominado “Complemento de Remuneración” en el sueldo mensual utilizado para la determinación de la pensión de jubilación.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte recurrente, a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese al Ministro del Poder Popular para la Agricultura y Tierras a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los 31 días del mes de marzo de 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

MARVELYS SEVILLA SILVA

LA SECRETARIA

RAIZA PADRINO

En fecha ________________________________________, siendo

las _______________________ (_________), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº____________.

LA SECRETARIA

RAIZA PADRINO

Exp. Nº 2010-1186

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