Decisión nº 025-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteNola Gomez
ProcedimientoCon Lugar Los Recursos De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 2 de Diciembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-021211

ASUNTO : VP02-R-2011-000570

DECISIÓN N° 025-11

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio C.C.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 34.166, en su carácter de defensor del ciudadano R.E.M.A., contra la sentencia N° 014-11, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 30 de Junio de 2011, en la cual ese Juzgado realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Condenó por el procedimiento de admisión de los hechos al acusado R.E.M.A., por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de autor, así como co-autor del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, más la cancelación de la multa establecida prudencialmente por ese Tribunal de cuarenta por ciento (40%) de la utilidad procurada que asciende al monto de CIENTO DOS MIL CON TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA BOLÍVARES (sic) (Bs.102.358, 60) (sic), para lo cual fijó el plazo de noventa (90) días contados a partir de la publicación del texto íntegro de la sentencia para que el condenado cancele la correspondiente sanción pecuniaria a tenor de lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente decretó MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al acusado por haber sido condenado, quien con tal carácter suscribe la misma.

En fecha 28 de Septiembre de 2010, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Dra. N.G.R..

Admitido el capítulo segundo del recurso interpuesto, denominado “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA Y/O ERRONEA APLICACIÓN DE N.J. (errores in judicando)”, en fecha 17 de Octubre de 2011 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 16 de Noviembre de 2011, con la presencia del profesional del Derecho C.C., en su carácter de defensor del ciudadano R.E.M., y de la Fiscal del Ministerio Público, R.A., dejándose constancia de la inasistencia del ciudadano R.E.M., no obstante, que riela en las actas los soportes correspondientes al trámite del traslado respectivo.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: R.E.M.A., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, portador de la cédula de identidad N° 10.417.325, divorciado, de 39 años de edad, residenciado en la Avenida 16 (Goajira), prolongación vía El Moján, Residencias El Cují, edificio 1, núcleo 6, piso 1, apartamento 1-A, Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogado en ejercicio C.C.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 34.166.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogados R.P.L., YANNIS C.D.P. y R.A.L.T., actuando con el carácter de Fiscal Duodécimo y Fiscales Auxiliares adscritas al Ministerio Público, con competencia en materia Contra la Corrupción de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: PECULADO DOLOSO IMPROPIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, respectivamente.

Visto el recurso interpuesto, así como el escrito de contestación al mismo, y oídos los argumentos de las partes, en la audiencia oral celebrada el día 16 de Noviembre de 2011, en la cual se explanaron los alegatos correspondientes, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El profesional del Derecho C.C.R., en su carácter de defensor del ciudadano R.E.M.A., interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

En el primer motivo del capítulo denominado “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA Y/O ERRONEA APLICACIÓN DE N.J. (errores in judicando)”, esgrime el apelante que con base al numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción por errónea aplicación de la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, contentiva de la reducción parcial de 90 días a la pena definitivamente imponible, en lugar de la rebaja total de la pena individual, respectivamente aplicable al acusado por los delitos que se le atribuyen.

Continúa y expone que en la parte dispositiva la recurrida condena a su defendido a la pena corporal principal de cinco (05) años y tres (03) meses de prisión, como autor del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y co-autor del delito de AGAVILLAMIENTO, transcribiendo a continuación el capítulo de la sentencia denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, para luego agregar que el Juzgador admite y declara con reservas (sic) la concurrencia de una circunstancia atenuante de la pena, prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, constituida por la condición de infractor primario del acusado R.M.A., con buena conducta pre-delictual, sin antecedentes penales ni correccionales previos, tal como fue acreditado en actas con la Certificación de Antecedentes Penales y Correccionales, expedida por el Jefe de la División de Antecedentes Penales del Vice Ministerio de Seguridad Jurídica, estableciendo el Juez la procedencia de una rebaja de 90 días, atendiendo a la soberana apreciación del bien jurídico afectado (delito de lesa patria), en el cálculo de la penalidad aplicable realizado por el sentenciador, conforme a la operación aritmética de que trata el artículo 37 del Código Penal.

Señala el recurrente que en el caso bajo estudio, se aplica la atenuante genérica admitida como procedente por el Juzgador, a la penalidad global resultante de la sumatoria de las penas asignadas a los respectivos delitos, hecha la acumulación jurídica que trata el artículo 88 del Código Penal, y no al quantum abstracto individual de cada delito, en indebida aplicación de la disposición prevista en el artículo 37 ejusdem que ordena reducir la penalidad a su límite inferior cuando concurran atenuantes.

Manifiesta que en el presente caso, se atenuó en tres (03) meses la pena global de cinco (05) años y seis (06) meses de prisión, luego de realizar el cálculo de que trata el artículo 37 del Código Penal, sobre la base del término medio, después de efectuar la acumulación jurídica que dispone el artículo 88 ejusdem, para el delito concurrente de menor entidad y aplicar finalmente la rebaja especial que ordena el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en lugar de atenuar ab initio y a cada delito individualmente considerado, la reducción de tres meses de prisión acordada como procedente para después aplicar la citada acumulación y rebaja.

Indica que la regla de cálculo de pena contenida en el artículo 37 del Código Penal, establece un orden lógico en las operaciones aritméticas aplicadas en la sentencia para determinar la pena definitivamente imponible que puede incidir en el quantum concreto de la sanción, positiva o negativamente, especialmente cuando se trata de concurso real de delitos, de distintas modalidades de participación y de concurrencia de atenuantes, agravantes y rebajas especiales, y si bien el axioma matemático “el orden de los factores no altera el producto” rige los cálculos aritméticos que informan la aplicación de las penas en materia jurídica, no puede dejarse de lado la estricta observancia de las reglas previstas por el legislador para su cómputo en razón de que la pena constituye la más severa expresión del poder punitivo estatal.

Sostiene que los Jueces acogen las atenuantes genéricas enumeradas en el artículo 74 del Código Penal, para calcular la pena sobre la base del límite inferior de la penalidad prevista para el delito imputado, y si bien es de la absoluta discrecionalidad del Juzgador reducir la pena “hasta el límite inferior”, según el mérito de las respectivas circunstancias, era perfectamente plausible esperar y en ello el acusado cifraba su legítima confianza, que el Juzgador atenuara la pena hasta ese límite, tal como lo ha hecho cualquier otro Juez de la República, en casos distintos (sic), similares y análogos.

Estima la defensa que con ese proceder la recurrida viola el principio de la confianza legítima o expectativa plausible que se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere el carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, de allí que este principio comprenda:

- Que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambia o modifican las leyes.

- Que la interpretación de la ley que haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Indica el profesional del Derecho que lo anterior expuesto conduce a afirmar que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, es considerada idónea y responsable y no caprichosa, así las cosas, corresponde al M.T. la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).

Expresa el recurrente que la uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, ya que ello es lo que hace la confianza entre los usuarios del sistema de justicia, es decir, que las condiciones procesales sean siempre las mismas, en efecto, la uniformidad de la jurisprudencia que ha emanado del Alto Tribunal y de los demás Tribunales de la República en relación al cálculo de las penas y la concurrencia de atenuantes, generó en su representado la confianza legítima de que el Tribunal de Control admitiría, como ya lo ha hecho en otros casos, la incidencia de la atenuante en la reducción de la penalidad hasta su límite inferior, como base del cálculo de la pena impuesta, luego cuando ese Tribunal rebaja únicamente 90 días, ello originó una violación del principio de la seguridad jurídica, y así solicita sea declarado, especialmente, cuando se observa, que en el presente caso la atenuante (90 días) fue intencionalmente calculada para propiciar la detención en Sala del acusado, al amparo de la previsión contenida en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, por exceder la pena de cinco (05) años de prisión.

Alega el accionante que tratándose de un error de derecho en la aplicación de una n.j. que si bien no influye en la dispositiva de la sentencia recurrida afecta significativamente la pena impuesta, por reducción, por lo que solicita se rectifique el cómputo de conformidad con lo que disponen los artículos 443 y 457, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal y se atenúe la pena hasta el límite inferior de la penalidad respectivamente aplicable al acusado por cada delito imputado, que redundaría en una pena global de cuatro (04) años de prisión y que igualmente satisface los fines punitivos del Estado.

En el segundo motivo del capítulo segundo del escrito recursivo, plantea el recurrente que con base al numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción, por inobservancia o falta de aplicación en la recurrida, de la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, comprensiva de la reducción de la sanción pecuniaria respectiva aplicable al acusado por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO que se le atribuye.

Refiere que la recurrida condena a su defendido a la pena pecuniaria principal no corporal de 40% de la utilidad procurada como autor del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, y así lo determinó en el capítulo tercero de la decisión impugnada, titulado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, el cual transcribe para reforzar sus alegatos.

Explica el Abogado defensor que el Juzgador, a pesar de haberla admitido y declarado procedente, omite la aplicación de la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, a la sanción pecuniaria de multa, contemplada en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y discrecionalmente establece su quantum en el cálculo de la sanción aplicable realizado conforme a la operación aritmética de que trata el artículo 37 del Código Penal, en el término medio de la penalidad abstracta establecida entre el 20% y el 60% del valor del bien objeto del delito, esto es, el 40% de la utilidad procurada, que estimó en Bsf. 102.358, 60, con lo cual infringió, por indebida aplicación, el citado artículo 37 del Código Penal y, por falta de aplicación, el también citado artículo 74 del mismo Código Penal.

Afirma el recurrente que la Ley Contra la Corrupción consagra para los hechos punibles que tipifica y castiga un sistema sancionatorio compuesto, constituido por penas corporales (prisión) y penas pecuniarias (multas) simultáneamente, conjugadas como principales, y cada una de ellas estructuradas a su vez entre dos límites (mínimo y máximo), en obsequio del principio de proporcionalidad que caracteriza el esquema punitivo penal venezolano. A diferencia de la normativa penal prevista en el derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público que consagraba una pena corporal principal y una sanción pecuniaria subsidiaria o complementaria, e invariablemente fijaba en un determinado porcentaje según el delito que se tratara, no obstante, la vigente Ley Contra la Corrupción, siguiendo las nuevas corrientes penalógicas, estructura como principales ambos tipos de pena (corporal y no corporal) fijando en cada caso dos límites perfectamente definidos dentro de los cuales puede el Juzgador ejercitar su propia noción de proporcionalidad, ello conduce necesariamente a admitir que para ambos tipos de pena deben regir y rigen las reglas de aplicación de las penas establecidas en los artículos 37 y siguientes del Código Penal.

Sostiene que el mencionado artículo 37 del Código Penal, no distingue entre tipos de penas o clases de sanción, y ordena calcular el término medio de toda pena (corporal y no corporal), comprendida entre dos límites, pero también ordena recudir (sic) hasta el límite inferior o aumentar hasta el superior la penalidad que se trata, según la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, y en el presente caso, la recurrida omitió en el cálculo de la sanción principal pecuniaria, la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal, a pesar de haberla admitido y declarado procedente, concretándose a determinar una multa equivalente al 40% de la utilidad procurada en la forma en que lo dispone el artículo 37 ejusdem, con lo cual se infringió la mencionada disposición legal, contenida en el artículo 74 del Código Penal.

Expone que en criterio del Juzgador, se tendría una penalidad pecuniaria que excedería el límite superior de la penalidad prevista por la respectiva ley especial (60%), si ambos acusados R.M.A. y H.R.C., son castigados individualmente al pago de una multa equivalente al 40% de la utilidad procurada con el delito, lo que sin duda constituiría un abuso del derecho a favor del Estado por significar un enriquecimiento ilegítimo más allá de lo autorizado por la ley.

Estima la defensa que tratándose de un error de derecho, por inobservancia en la aplicación de una n.j., que si bien no influye en la dispositiva de la sentencia recurrida afecta significativamente la pena principal pecuniaria impuesta, por reducción, por lo que en tal sentido, solicita se ratifique su cómputo, de conformidad con lo que disponen los artículos 443 y 457, en su último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y se atenúe la multa hasta el límite inferior de la penalidad respectivamente aplicable al acusado por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, que redundaría en una sanción pecuniaria del 20% del valor del bien objeto del delito, que igualmente satisface los fines punitivos del Estado.

En el tercer motivo, expone el recurrente que denuncia la infracción por inobservancia o falta de aplicación de la rebaja especial de la pena, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual comprende la reducción de 1/3 de la sanción pecuniaria respectivamente aplicable al acusado por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO que se le atribuye.

Indica el profesional del Derecho, que la recurrida condena a su representado a la pena pecuniaria principal no corporal de 40% de la utilidad procurada como autor del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, que determinó en el capítulo tercero de fallo, titulado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, el cual cita para reforzar sus alegatos, agregando posteriormente, que el Juzgador a pesar de haber admitido y declarado procedente, omite la aplicación de la rebaja especial prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a la sanción pecuniaria de multa contemplada en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y discrecionalmente establece su quantum en el cálculo de la sanción aplicable realizado conforme a la operación aritmética de que trata el artículo 37 del Código Penal, en el término medio de la penalidad abstracta establecida entre el 20% y el 60% del valor del bien objeto del delito, esto es, el 40% de la utilidad procurada, que estimó en Bsf.102.358, 60, con lo cual infringió, por falta de aplicación, el citado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera que la mencionada disposición, artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no distingue el tipo de pena que deba ser objeto de rebaja, resultando obvio concluir que la pena principal pecuniaria prevista en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción está sujeta a su concreta aplicación, a la rebaja especial de 1/3 que prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como infringido y en su lugar, el Juzgador omitió su aplicación a pesar de haber declarado con lugar la procedencia del procedimiento especial por admisión de hechos.

Concluye este punto, sosteniendo que tratándose de un error de derecho, por inobservancia en la aplicación de una n.j., que si bien no influye en la dispositiva de la sentencia recurrida afecta significativamente la pena principal pecuniaria impuesta, por reducción, por lo que solicita se rectifique su cómputo de conformidad con lo que disponen los artículos 443 y 457, en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, y se atenúe la multa hasta 1/3 del porcentaje final respectivamente aplicable al acusado por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, luego de aplicar la atenuación de que trata el artículo 74 del Código Penal, que redundaría en una sanción pecuniaria del 13.4% del valor del bien objeto del delito, que igualmente satisface los fines punitivos del Estado.

En el cuarto motivo, expresa la defensa, que denuncia la infracción por errónea aplicación del segundo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal y franca violación de los artículos 480, 482 y 489 ejusdem.

Afirma el apelante que a la luz de las mencionadas disposiciones, resulta evidente que el Juzgador se arroja la competencia material y funcional del Juez de Ejecución, y usurpa sus funciones y atribuciones al fijar un plazo de 90 días contados “…a partir de la publicación del fallo…” y no de la ejecución de la sentencia y la realización del cómputo definitivo que ordenan los artículos 480 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal, para la cancelación de la sanción pecuniaria impuesta.

Refiere que si bien la ley procesal autoriza al sentenciador a fijar el monto de la multa y el plazo para su cancelación, es jurídicamente inaceptable que tales determinaciones se computen a partir de la publicación de la sentencia que las impone, pues se desconoce en primer lugar los efectos en el tiempo de los recursos ordinarios y extraordinarios a que se encuentra sometidos los fallos definitivos y, en segundo lugar, la facultad del penado de solicitar su sustitución por trabajo voluntario o pedir un nuevo plazo para pagarla, una vez vencido el plazo fijado en la sentencia, en la forma en que lo permite el artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estima que al tratarse de un error de derecho, por errónea interpretación, en la aplicación de una n.j. que si bien no influye en la dispositiva de la sentencia recurrida afecta significativamente la oportunidad para la cancelación de la pena principal pecuniaria impuesta, por lo que solicita se rectifique la determinación de su cómputo, de conformidad con lo que disponen los artículos 443 y 457, último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y se fije el inicio del plazo en el respectivo auto de ejecución que al efecto dicte el Juez competente, lo que igualmente satisface los fines punitivos del Estado.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicita el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y por tanto, según corresponda, se anule el referido acto y fallo, ordenándose la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que emitió el pronunciamiento, así como también se ordene la libertad de su representado, de conformidad con lo dispuestos en los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal o se rectifiquen las penas principal corporales y pecuniarias impuestas en la cuantía solicitada.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Con respecto a la primera denuncia explanada en el escrito recursivo, relativa a la errónea aplicación en la recurrida de la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, por cuanto considera el apelante que el Juzgador sólo procedió a rebajar 90 días de la pena definitiva imponible, en lugar de la rebaja total de la pena individual y aplicable al acusado por los delitos que se le atribuyen, ya que la aplicación de la atenuante se hizo a la penalidad global y no a la pena en abstracto individual de cada delito; en tal sentido manifiestan los Representantes de la Vindicta Pública que el Juez en la recurrida dejó establecido la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, asentando que la jurisprudencia patria ha determinado mediante criterios reiterados, que dicha circunstancia de apreciación por los Jueces de Instancia (sic), es decir, son poderes discrecionales del Juez inclusive no recurribles en casación, sin embargo, esta soberanía de apreciar los hechos para que se configuren o no la atenuante genérica debe ser equitativo o racional debido a la imparcialidad que debe preponderar en la justicia, es de allí, que luego que la recurrida deja fundamentada las razones de la aplicación de dicha atenuante, indica las razones por las cuales sólo aplicó la rebaja de noventa días, ya que consideró que se trataba de un delito que es considerado de lesa patria y que atenta contra la ética pública, la moral administrativa, la legalidad en uso del patrimonio público del Estado, por tanto, la procedencia que hizo el Juez al aplicar la atenuante la efectuó con argumentos totalmente explicados en la decisión impugnada y con fundamento a la aplicación de la jurisprudencia patria, la cual como ya se refirió ha asentado la discrecionalidad por parte del Juez al momento de aplicar la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal.

Indican que en el artículo 74 del Código Penal, contentivo de las atenuantes genéricas, no establece taxativamente que el Juez deberá aplicar el límite mínimo de la pena, sin considerar el término medio o la dosimetría penal, dichas atenuantes genéricas como las ha denominado la doctrina patria, sólo establece una discrecionalidad en la rebaja de la pena que en total se debe aplicar.

Señalan que no se impone un dosimetría penal en dicho artículo 74 del Código Penal, para que el Juez tenga que tomar la pena en forma individual, atendiendo a los límites mínimos o máximos de la penas a imponer, y no debe tomarse como una rebaja especial de pena, ya que se aplica, en caso que el Juez así lo decida, de manera discrecional.

Insisten los Representantes Fiscales en sostener, que el Juez puede aplicar la atenuante en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior, en todo caso, la rebaja de pena es discrecional del Juzgador, ya que como taxativamente lo establece el mencionado artículo 74 del Código Penal, las circunstancias atenuantes no dan lugar a rebaja especial de pena, salvo disposiciones especiales de la ley, lo cual en el presente caso no se aprecia, y es por ello el Ministerio Público considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de apelación.

Con respecto al segundo motivo del escrito recursivo, en el cual denuncia el accionante la violación de la ley por inobservancia y/o erróneas aplicación de una n.j., por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, respecto a la reducción de la sanción pecuniaria aplicable al acusado por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO que se le atribuye; con respecto a este particular estiman oportuno acotar los Representantes del Ministerio Público, que la mencionada atenuante, hace referencia a la pena corporal y no a la pena pecuniaria, no obstante, se evidencia de la recurrida, que el Juzgador procedió a aplicar una rebaja de la pena pecuniaria, toda vez que el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, establece que la pena de multa se impondrá entre un 20% a un 60% del valor de la utilidad procurada, siendo que el Juzgado A quo, procedió a aplicar un 40% , en aplicación del artículo 37 del Código Penal, sin embargo, pudo haber aplicado el 60% dada las circunstancias graves de la comisión del hecho punible en razón del daño causado al Estado Venezolano, cuyo patrimonio no es sólo monetario o pecuniario, sino ético, en virtud de las funciones públicas que el Estado ejerce a través de los funcionarios públicos que asigna en la realización de dichas funciones, pues las atenuantes genéricas hacen mención a la pena corporal y no a la pena pecuniaria o de multa, por lo que la Representación Fiscal solicita, de conformidad con lo anteriormente expuesto, se declare sin lugar el presente motivo de apelación.

Con respecto al tercer particular del recurso interpuesto, señalan los Representantes del Ministerio Público, que el Juzgador A quo, aplica la rebaja de la pena pecuniaria, entre los límites que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal le impone, ya que aplica un 40% del valor de lo procurado, considerando preciso indicar que el mencionado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente, que en los casos de delitos contra el patrimonio público, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo puede rebajar la pena aplicable hasta un tercio, siendo que en el presente caso, se está ante un delito previsto en la Ley Contra la Corrupción, es decir, cometido en contra del patrimonio público, como es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, cuyo límite máximo de pena es de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, es decir, que sobrepasa los ochos años en su límite máximo de pena impuesta, lo cual en todo caso el Juez sólo puede rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

Plantean que la institución por (sic) admisión de los hechos, no establece como rebaja de pena la imposición de un tercio a la mitad, sino que dicha rebaja que el Juez realice por aplicación de dicho procedimiento, es discrecional entre esos términos, es decir, que el Juez puede rebajar de un tercio a la mitad según las circunstancias que el mismo artículo 376 establece del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso, la recurrida deja establecido que le aplicó a la pena corporal una rebaja de un tercio de la pena impuesta.

Manifiestan que el citado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que dicha rebaja es para la pena corporal, y nada indica respecto de la pena pecuniaria o de multa que pueda imponerse en un caso concreto, siendo que tal como lo establece el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, la imposición de la multa se expresa en términos de discrecionalidad para su imposición por parte del Juzgador, y los límites van de un 20% a un 60% los cuales aplica el Juez tomando en cuenta todas las circunstancias que rodean el hecho sometido a juzgamiento, considerando el Juez que en el caso bajo análisis, la multa a aplicar era de un 40% de la utilidad procurada por el imputado, sin embargo pudo haberle impuesto un 60% de la multa, previa consideración por parte del Sentenciador, por tanto, en razón de lo expuesto solicitan se declare SIN LUGAR el presente motivo de impugnación.

Con respecto al cuarto punto plasmado en el escrito recursivo señalan los Representantes de la Vindicta Pública, que cuando el Juzgador fija el lapso de 90 días contados a partir de la publicación del texto íntegro de la sentencia para que el condenado cancele la correspondiente sanción pecuniaria, lo hace a tenor de lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegan que el Juez que dicte la sentencia condenatoria, deberá cumplir a con lo ordenado en el citado artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que dentro de la competencia del Juez que dicte la sentencia condenatoria, se encuentra la de restablecer el plazo dentro del cual se debe pagar la multa, en caso que exista pena pecuniaria, y siendo que en el presente caso, el delito por el cual se condenó al ciudadano R.M.A., además de pena corporal, tiene impuesta pena pecuniaria, como lo establece el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, al sancionar el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, es deber jurisdiccional del Juez que dicta la sentencia condenatoria establecer el lapso dentro del cual el condenado deberá pagar la multa.

Esgrimen que no existe subrogación, usurpación, ni violación de competencia material o funcional del Juez de Ejecución, cuando el Juzgador A quo, establece el lapso dentro del cual el ciudadano R.M., debe pagar la multa, toda vez que dicha competencia le está atribuida al Juez que dicta la sentencia condenatoria, conforme lo establece el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la Representación Fiscal peticiona se declare SIN LUGAR este motivo de apelación.

Finaliza el Ministerio Público, solicitando se declare SIN LUGAR el recurso interpuesto, y se confirme la decisión N° 014-11, dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 30 de Junio de 2011.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

La Sala procedió al análisis de los alegatos planteados, para el dictado de la decisión que corresponde, realizando las siguientes consideraciones:

La primera denuncia la apoya la defensa en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando el apelante la infracción por errónea aplicación de la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, contentiva en el caso bajo estudio de la reducción parcial de 90 días a la pena definitivamente imponible, en lugar de la rebaja total de la pena individual, respectivamente aplicable al acusado por los delitos que se le atribuyen.

Manifiesta que en el presente caso, se atenuó en tres (03) meses la pena global de cinco (05) años y seis (06) meses de prisión, luego de realizar el cálculo de que trata el artículo 37 del Código Penal, sobre la base del término medio, después de efectuar la acumulación jurídica que dispone el artículo 88 ejusdem, para el delito concurrente de menor entidad y aplicar finalmente la rebaja especial que ordena el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en lugar de atenuar ab initio y a cada delito individualmente considerado, la reducción de tres meses de prisión acordada como procedente para después aplicar la citada acumulación y rebaja.

Por lo que al evidenciar, quienes aquí deciden, que el apelante cuestiona la dosimetría mediante la cual el Juzgador computó la pena aplicable al acusado R.E.M.A., por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y AGAVILLAMIENTO, proceden los integrantes de este Cuerpo Colegiado a ilustrar el cálculo de la pena correspondiente:

Con respecto al delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual establece una pena de tres (03) a diez (10) años de prisión, aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, es decir, computándose el término medio, se obtiene una pena en concreto de SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

El delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, consagra una pena de dos (02) a cinco (05) años de prisión, aplicándole el contenido del artículo 37 del Código Penal, se obtiene una pena en concreto de TRES (03) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

Ahora bien, por cuanto nos encontramos ante una concurrencia de delitos, corresponde la aplicación del contenido del artículo 88 del Código Penal, el cual estipula: “Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”.

Por lo que siendo el delito más grave, el PECULADO DOLOSO IMPROPIO, se toma la pena de SEIS (06) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, y se le suma la mitad del delito de AGAVILLAMIENTO, esto es UN (01) AÑO Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, (esta última cifra se obtiene de la mitad de la pena en concreto del delito de Agavillamiento, es decir, la mitad de tres años y seis meses de prisión, cuyo resultado es un año y nueve meses de prisión), por lo que en acatamiento del contenido del artículo 88 del Código Penal, la pena definitiva para ambos delitos quedaría en OCHO (08) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN.

En razón de que el acusado R.E.M.A., admitió los hechos, debe aplicarse el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

…si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda en ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente

.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que en aplicación del mencionado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la aplicación de la institución de la admisión de los hechos, se rebaja 1/3 a la pena de OCHO (08) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, lo que se traduce en una rebaja de 2 años y 5 meses, quedando la pena en CINCO (05) AÑOS y CINCO (05) MESES DE PRISIÓN, difiriendo por un mes, esta Alzada del cómputo llevado a cabo por el Juzgador, el cual indica que la rebaja del 1/3 se traduce en una pena de CINCO (05) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

Finalmente, en aplicación del contenido del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, esto es por no presentar el acusado R.E.M.A., registro de antecedentes penales, atenuante que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, (sentencia de fecha 27-02-2003, ponente Alejandro Angulo Fontiveros) ha considerado de libre apreciación por parte del Sentenciador, el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedió a rebajar noventa (90) días, estableciéndose la pena en CINCO (05) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, no obstante siguiendo con el cómputo realizado por esta Alzada, al rebajar los noventa (90) días aplicados por el sentenciador, en razón del contenido del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, la pena a cumplir por parte del ciudadano R.M.A. es de CINCO (05) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN.

Por lo que concluyen quienes aquí deciden, luego de la rectificación del cómputo realizado por esta Alzada, a la dosimetría penal aplicada por el Juzgador de Instancia, a la sanción impuesta al acusado R.E.M.A., por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y AGAVILLAMIENTO, de conformidad con lo pautado en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, que la pena en concreto que le corresponde cumplir al mencionado ciudadano es de CINCO (05) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN. ASÍ SE DECLARA.

No obstante, lo anteriormente explicado y si bien es cierto, se hizo la rectificación de la pena, de conformidad con lo establecido en el artículo 443 y último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí deciden, estiman pertinente aclararle al apelante que el cómputo de la pena realizado por el Juzgador, no violenta el principio de seguridad jurídica ni la uniformidad de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la materia, adicionalmente, los noventa (90) días que rebajó a la pena el Sentenciador se encuentra dentro de los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico, ya que la atenuante genérica contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, “es una norma de aplicación facultativa y por tanto el Juez puede aplicar o no la atenuante” (Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23-04-07, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Miriam Morandy), por tanto, de conformidad con lo anteriormente explicado este primer punto del recurso de apelación debe ser declarado CON LUGAR en cuanto a la rectificación de la pena impuesta, no compartiendo los integrantes de este Cuerpo Colegiado las afirmaciones explanadas por el apelante en este particular del recurso interpuesto, por las razones precedentemente aclaradas. ASÍ SE DECIDE.

Como segunda denuncia plantea el Abogado defensor que el Juzgador, a pesar de haberla admitido y declarado procedente, omite la aplicación de la atenuante genérica prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, a la sanción pecuniaria de multa, contemplada en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y discrecionalmente establece su quantum en el cálculo de la sanción aplicable realizado conforme a la operación aritmética de que trata el artículo 37 del Código Penal, en el término medio de la penalidad abstracta establecida entre el 20% y el 60% del valor del bien objeto del delito, esto es, el 40% de la utilidad procurada, que estimó en Bsf. 102.358,60, con lo cual infringió, por indebida aplicación, el citado artículo 37 del Código Penal y, por falta de aplicación, el también citado artículo 74 del mismo Código Penal.

En aras de dilucidar tal planteamiento, los integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación el contenido del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, el cual consagra:

Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin rebajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

…4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho

.

Igualmente, resulta pertinente traer a colación los siguientes extractos jurisprudenciales:

“…Si bien es cierto que la imposición de la atenuante genérica, contemplada en el artículo 74 del Código Penal, relativa a la rebaja de la pena, por cualquier otra circunstancia que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho, es como la misma norma lo establece “a juicio del Tribunal”, es decir, potestativo del Juez que conoce los hechos, se estima que la misma no debe aplicarse de manera arbitraria, es necesario que el Sentenciador explique las razones que tuvo para otorgarla. Esa discrecionalidad conferida al Juez para apreciar las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, debe responder a los principios y garantías procesales, para lograr la finalidad del proceso, es decir, la justicia en la aplicación del Derecho, razón por la cual esa potestad para aplicarla, debe ser un acto guiado por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria, no probada durante el juicio…”. (Sentencia N° 616, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-11-08, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León). (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de la imposición del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del Juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, ésta no puede estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción…

. (Sentencia N° 381 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22-07-08, ponencia E.R.A.A., creiterio ratificado mediante sentencia N° 413, de fecha 04-08-08, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Deyanira Nieves).(Las negrillas son de la Sala).

”…De acuerdo con el contenido del Código Penal, las penas se clasifican en corporales y no corporales; principales y accesorias.

Las penas corporales son aquellas que restringen la libertad personal de un individuo; y las no corporales restringen otros derechos que no se corresponden con la libertad individual. Por su lado, las penas principales, son aquellas que la ley aplica directamente al castigo del delito, y las accesorias se refieren a las que la ley trae como adherentes a la principal, ya sea en forma necesaria o imprescindible, o en forma accidental.

Entre las pena no corporales encontramos, las siguientes: sujeción a la vigilancia de la autoridad pública, interdicción civil, inhabilitación política, inhabilitación para ejercer alguna profesión, industria o cargo, multa, entre otras…”. (Las negrillas son de la Sala).

Así como también se trae a colación el contenido del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual consagra lo siguiente:

“Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al analizar y aplicar los anteriores criterios jurisprudenciales, y el contenido de los artículos 74 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y 52 de la Ley Contra la Corrupción, al caso bajo estudio, puede concluirse que si bien en el presente asunto coexisten dos penas, una corporal y otra pecuniaria, el contenido de la atenuante consagrada en el artículo 74 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal no resulta procedente a la pena pecuniaria, ya que la misma está reservada para las penas corporales, las cuales van dirigidas a restringir la libertad personal, a la que sólo puede acudirse in extremis, pues la pena privativa de libertad en un Estado democrático y social de derecho y de justicia sólo tiene justificación como la última ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacífica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito, cuya valoración es cambiante conforme a la evolución de las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad.

Concluyen quienes aquí deciden que toda pena, ya sea principal o accesoria, no principal, corporal o no corporal, va a constituir un control social negativo, por cuanto a través de un castigo se sustrae al sujeto de aquellas conductas que no son aceptadas por la totalidad de los individuos de la sociedad.

Por lo que estiman los integrantes de esta Alzada, que el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para aplicar la pena pecuniaria por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, por el cual admitió los hechos el ciudadano R.E.M.A., tomó el término medio que estable el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, por tanto, no puede plantearse que se desaplicó el contenido del artículo 37 del Código Penal, y tampoco puede sostenerse que no se aplicó el contenido del artículo 74 ordinal 4° ejusdem, por cuanto la mencionada atenuante está reservada para las penas corporales, las cuales van dirigidas a restringir la libertad, por tanto, este segundo particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En la tercera denuncia explana el recurrente que Juzgador de Instancia, omite la aplicación de la rebaja especial prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a la sanción pecuniaria de multa contemplada en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y discrecionalmente establece su quantum en el cálculo de la sanción aplicable realizado conforme a la operación aritmética de que trata el artículo 37 del Código Penal, en el término medio de la penalidad abstracta establecida entre el 20% y el 60% del valor del bien objeto del delito, esto es, el 40% de la utilidad procurada, que estimó en Bsf.102.358,60, con lo cual infringió, por falta de aplicación, el citado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene que la admisión de los hechos es un instituto que permite poner fin al proceso, en el cual por reconocer el acusado los hechos que se le imputan, resultaría inútil además de oneroso para el Estado, continuar con el proceso penal.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 242, de fecha 15-02-07, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, dejó sentado:

…la admisión de los hechos, es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio a la mitad, atendidas todas las circunstancias y consideraciones del bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso…

(Ratifica criterio sostenido en sentencia N° 75, fecha 08 de Febrero de 2005, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).(Las negrillas son de la Sala).

Realizadas las anteriores consideraciones, y plasmado el anterior extracto jurisprudencial, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, acotan que la rebaja aplicable en virtud de la admisión de los hechos por parte de un acusado, solo resulta procedente a las penas corporales, más no a las penas pecuniarias, por la naturaleza de esta institución, la cual va dirigida a compensar con una rebaja de la pena corporal a imponer al acusado, por la no tramitación de un proceso judicial, aplicar tal institución, a la pena pecuniaria se traduciría en un instrumento para desviar la justicia y para crear un estado de impunidad, sobre todo en casos como el presente, donde resultó lesionado el Estado Venezolano, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, en cuanto a que ello sería un enriquecimiento ilícito, por cuanto la sanción es una indemnización por el enriquecimiento a costas del erario público realizado por quien la ley le dio la ocupación como funcionario público de administrar los bienes de la nación, por lo tanto, este tercer particular del recurso interpuesto debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En la cuarta denuncia, expresa la defensa, que denuncia la infracción por errónea aplicación del segundo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal y franca violación de los artículos 480, 482 y 489 ejusdem.

Afirma el apelante que a la luz de las mencionadas disposiciones, resulta evidente que el Juzgador se subroga la competencia material y funcional del Juez de Ejecución, y usurpa sus funciones y atribuciones al fijar un plazo de 90 días contados “…a partir de la publicación del fallo…” y no de la ejecución de la sentencia y la realización del cómputo definitivo que ordenan los artículos 480 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal, para la cancelación de la sanción pecuniaria impuesta.

Los integrantes de esta Alzada, a los fines de dilucidar tal pretensión traen a colación lo plasmado por la obra “Derecho Procesal Penal Venezolano”, de la autora M.V.G., en el capítulo denominado “La Ejecución Penal”, págs 252 y 256:

Cuando la sentencia contiene una decisión positiva acerca de la imputación nos encontramos ante una sentencia condenatoria, esa condena supone además una decisión sobre la pena a imponer, cuya cantidad y calidad dependerá de lo establecido en la legislación penal sustantiva. Tal sentencia condenatoria en razón de su naturaleza constitutiva pues desvirtúa la presunción de inocencia que obraba a favor del acusado es la única que debe ejecutarse, dado que la sentencia absolutoria en razón de su naturaleza mero declarativa y por tanto ratificatoria del estado de inocencia, no es susceptible de ejecución…

…Si la pena impuesta fuere de multa y el penado no la paga dentro del plazo fijado en la sentencia, el juez de ejecución deberá citarlo para que indique si pretende sustituirla por trabajo voluntario en instituciones de carácter público o solicitar plazo para pagarla. Oído el penado, el tribunal decidirá por auto razonado y en la resolución fijará el tiempo, las condiciones y el lugar en donde cumplirá el trabajo voluntario, dispondrá asimismo las medidas necesarias para el cumplimiento de la decisión y el control de la ejecución…

.(Las negrillas son de la Sala).

Al ajustar el criterio doctrinario al caso bajo análisis, puede colegirse que si bien es cierto, en este asunto coexisten dos penas, corporal y pecuniaria, y que resulta evidente que el plazo para el cumplimiento de las sanciones debe quedar establecido en la sentencia, por lo tanto, en este sentido el Juez Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se abrogó las funciones del Juez de Ejecución, por el contrario actuó dentro de los límites de su competencia, al dejar asentado en su fallo el plazo a partir del cual debía pagar el acusado la pena pecuniaria impuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, también es cierto que la sanción pecuniaria deberá ser cancelada en un plazo de noventa (90) días, una vez que quedé firme la decisión del Tribunal de Instancia, y que se ponga en estado de ejecución el fallo, por el Tribunal que le corresponda conocer en la fase de ejecución, más no en un plazo de noventa (90) contados a partir de la publicación del texto íntegro de la sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tal como quedó asentado en el fallo impugnado, por lo que el Juzgado de Ejecución en el caso bajo estudio, va a realizar es un control jurisdiccional, que se traduce en que el acusado acate lo dispuesto en la decisión en el tiempo allí estipulado, es decir, que se ejecute lo juzgado, una vez que quedé verificado que no existe recurso pendiente alguno, y que el fallo adquiera el carácter de cosa juzgada.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 551, de fecha 21-10-08, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado, dejó establecido:

…corresponde al tribunal de ejecución de la circunscripción judicial del lugar donde se pronunció la sentencia, el conocer todo lo relacionado con la libertad del penado, rebaja de penas, suspensión condicional de su ejecución, redención por el trabajo, su estudio y extinción, la determinación del lugar y condiciones donde se deba cumplir, así como la acumulación de penas en el caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona

. (Reitera criterio sostenido en fecha 22-11-2001, mediante decisión N° 844, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, concluyen quienes aquí deciden, que el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuando fijó el plazo dentro del cual debía el acusado R.E.M.A., pagar la multa impuesta, lo hizo en acatamiento a las funciones que tiene como Juez de Control, y sin transgredir las funciones del Tribunal de Ejecución que le corresponda conocer de la presente causa, sin embargo, la sanción pecuniaria se pagará en un plazo de noventa (09) días, una vez que quedé firme la decisión del Tribunal de Instancia, y que se dicte el auto mediante el cual se pone en estado de ejecución el fallo, más no en un plazo de noventa (90) días contados a partir de la publicación del texto íntegro de la sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, resultado ajustado a derecho declarar CON LUGAR este cuarto particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Resulta pertinente destacar que no se ha causado un agravio al acusado de autos, R.E.M.A., por cuanto el pago de la sanción, no obstante, lo asentado en la decisión recurrida, no se ha verificado.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho C.C.R., en su carácter de defensor del ciudadano R.E.M.A., y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, con las modificaciones señaladas en cuanto al cómputo de la pena a imponer y al plazo para el pago de la sanción pecuniaria. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.C.R., en su carácter de defensor del ciudadano R.E.M.A., en contra de la sentencia N° 014-11, dictada en fecha 30 de Junio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el juicio seguido en contra del mencionado ciudadano por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio del Estado Venezolano, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida con las modificaciones señaladas en cuanto al cómputo de la pena a imponer y al plazo para el pago de la sanción pecuniaria. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 443, 456 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. R.R.R.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. N.G.R.D.. L.R.B.

Jueza de Apelación/Ponente Jueza de Apelación

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 025-11 del libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. KEILY SCANDELA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al Asunto N° VP02-R-2011-000570. Certificación que se expide en Maracaibo a los dos (02 días del mes de Diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA

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