Decisión nº 003-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 29 de Febrero de 2012

Asunto Principal VP02-R-2011-000912

Asunto VP02-R-2011-000912

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones L.R.B.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: J.C.C.C., Venezolano, natural del Estado Lara, de 32 años de edad, Funcionario Policial, de estado civil divorciado, portador de la cédula de identidad N° 12.934.485, hijo de J.C. y M.d.C., teléfono 04112-0542470, residenciado en la vía El Morro, sector El Cambur, casa S/N (amarilla), estado Mérida.

DEFENSA: Abogado en ejercicio O.M.A.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.378.

VÍCTIMA: YUBAN A.O.U. (progenitores L.T.U. de Ortega y J.A.O.P.).

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, previstos y sancionados en los artículos 406.1 del Código Penal, 281 y 155.3 ejusdem, respectivamente.

FISCALÍAS DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA TRIGÉSIMA NOVENA CON COMPETENCIA PLENA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES (COMISIONADA), FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MÉRIDA y FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ZULIA DESIGNADA POR LA FISCALÍA SUPERIOR DEL ESTADO ZULIA A SOLICITUD DE LA FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MÉRIDA.

Se ingresó la presente causa en fecha 17-11-2011, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza L.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones provenientes de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en virtud del recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Abogado en ejercicio O.A.Z., inscrito bajo el Inpreabogado N° 41.378, en su condición de Defensor Privado del acusado J.C.C.C., contra la sentencia S/N, de fecha veintiséis (26) de Enero de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, constituido de manera mixta, el cual de manera unánime CONDENA al ciudadano J.C.C.C., identificado en actas, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, en contra de quien en vida respondiera al nombre de YUBAN A.O.M.. Dicha remisión obedece a la sentencia N° 412-2011 de fecha 02.11.2011, mediante la cual la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar la solicitud de radicación presentada por la defensa privada, radicando la causa al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, correspondiéndole conocer de la referida apelación por distribución a esta Sala N° 2.

En fecha 13.12.2011, este Tribunal Colegiado atendiendo al lapso establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la admisibilidad decretada en fecha 27.05.2011, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, procedió a fijar la audiencia oral de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo en mención, para ser celebrada dentro del lapso establecido en la referida norma, acto que se llevó finalmente a efecto en fecha 22.02.2012, con la presencia del Fiscal Primero del Ministerio Público, abogado C.G., designado por la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, a solicitud de la Fiscalía Primera del Ministerio Público dl estado Mérida, a los fines del conocimiento del asunto, el abogado en ejercicio O.A.M., en su carácter de Defensor Privado del sentenciado de autos, el ciudadano J.C.C.C., debidamente trasladado desde la ciudad de Mérida, por funcionarios adscritos a la Policía Regional del estado Mérida, de los ciudadanos L.T.U. de Ortega y J.A.O.P., con el carácter de progenitores del hoy occiso, e igualmente se verificó la inasistencia del representante de la Fiscalía 81° del Ministerio Público con competencia en materia de derechos fundamentales del Área Metropolitana de Caracas, despacho que se encontraba debidamente notificado, tal como consta al folio 274 del cuaderno de apelaciones, pieza II.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio O.A.Z., precedentemente identificado, en su condición de Defensor Privado del acusado J.C.C.C., presenta escrito recursivo contra el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, alegando los siguientes aspectos:

Señala el Defensor en el aparte denominado “PRIMERA DENUNCIA”, lo siguiente que: “CON FUNDAMENTO EN EL ARTICULO 190 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 453 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ COMO EN EL ARTICULO 452 ORDINAL 4°, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; DENUNCIO LA INFRACCIÓN DE LAS FORMALIDADES ESTIPULADAS EN EL ARTÍCULO 171 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 357 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR HABER INCURRIDO LA SENTENCIADORA, EN LA NO APLICACIÓN DE ESTOS ARTÍCULOS PARA LO CIUDADANOS TESTIGOS CHAVARRI MÁRQUEZ JOSÉ… PROMOVIDO Y ASÍ FUE ADMITIDO EN EL NUMERAL 10 DEL ESCRITO ACUSATORIO, ADMITIDO EN EL NUMERAL 10 DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO, Y NO TOMADA SU DECLARACIÓN, ASÍ COMO NO FUE PROCURADO (SIC) SU COMPARESCENCIA (SIC) POR LA FUERZA PUBLICA (sic) Y NO SE PRESCINDIÓ FORMALMENTE DE EL (sic), ASÍ COMO EL TESTIGO H.A.A. RODRÍGUEZ… PROMOVIDO Y ASÍ FUE ADMITIDO EN El NUMERAL 23 DEL ESCRITO ACUSATORIO, ADMITIDO EN EL NUMERAL 23 DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO, Y NO TOMADA SU DECLARACIÓN, ASÍ COMO NO FUE PROCURADO SU COMPARESCENCIA (SIC) POR LA FUERZA PUBLICA (sic) Y NO SE PRESCINDIO (SIC) FORMALMENTE DE EL (sic); GERENERANDO (SIC) CON ELLO NO SOLO LA VIOLACIÓN POR FALTA DE APLICACIÓN DE ESTOS ARTÍCULOS PARA CON ESTOS CIUDADANOS SINO UN ESTADO DE INDEFENSIÓN Y POR ENDE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA DE MI DEFENDIDO J.C.C., PUES ESTOS TESTIGOS SU DECLARACIÓN PERMITÍA DETERMINAR QUE EL QUE DISPARO (sic) ESTA (sic) DE UNIFORME CAMUFLAGEADO (SIC), Y QUE EL QUE LO HIZO SE UBICO (sic) METROS MAS (sic) ARRIBA DE LA ENTRADA PRINCIPAL DEL IUTE (sic), DONDE SEÑALA LA SENTENCIADORA QUE LLEGO (sic) MAXIMO (SIC) MI DEFENDIDO EN EL CASO DE CHAVARRI MARQUEZ (SIC), Y EN EL CASO DE HECTOR (SIC) AVENDAÑO QUE EL MISMO PERMANECIO (SIC) POR DEBAJO DE LA PUERTA... Y pese a que en dos oportunidades Chavarri Márquez fue citado en una porque esta (sic) en sala y el tribunal suspendió la audiencia y en otra ordenó su citación y no midió las resultas y menos ordeno (sic) que fuera traido (sic) con la fuerza pública…”; continúa la defensa transcribiendo extractos de las actas asentadas en el juicio oral y público.

Finalmente con relación a este punto indica el recurrente que “POR TAL (SIC) HONORABLES MAGISTRADOS SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA Y CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO Y SOLICITO POR CONSIGUIENTE COMO SOLUCIÓN ÚNICA Y VALIDA (sic) QUE SEA DECLARADA LA NULIDAD DEL JUICIO INICIADO EL 11 de Enero del año 2.010 Y CULMINADO EL (sic) 22 de octubre del año 2.010 con ello la sentencia de fecha 26 de Enero del año 20011 (sic)”.

En el punto denominado “SEGUNDA DENUNCIA”, el apelante de autos señala lo siguiente: “CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 190 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 453 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ COMO EN EL ARTICULO 452 ORDINAL 2o, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTICULO 364 ORDINAL 4° AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENA (SIC) POR HABER INCURRIDO EL SENTENCIADOR EN FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN PARTICULAR Y HE AQUÍ LA ESENCIA DE LA DENUNCIA El SENTENCIADOR INCURRIÓ EN INMOTIVACION (sic), AL NO SEÑALAR EN SU SENTENCIA CON RELACIÓN A UN PLANTEAMIENTO QUE QUEDO (sic) PENDIENTE POR RESOLVER CUANDO MANIFESTÓ QUE LO HARÍA COMO PUNTO PREVIO EN LA SENTENCIA.”: continúa la defensa transcribiendo un extracto de la audiencia de fecha 14 de junio de 2010, refiriendo el planteamiento realizado por el defensor C.G., en relación a la nulidad solicitada de la experticia que corre inserta a los folios 91 al 95 de la causa, por cuanto las misma no se encuentran en original, toda vez que son copias “al carbón”.

Indica la defensa: “EN FUNCIÓN DE ELLO BASTA LEER LA SENTENCIA PARA DARSE CUENTA QUE NI EN LA DISPOSITIVA DE SENTENCIA DE FECHA 22 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.01 (SIC), NI EN LA SENTENCIA PUBLICADA EN FECHA 26 DE NERO (SIC) DEL AÑO 2.011 EL TRIBUNAL RESOLVIÓ SOBRE ESTA NULIDAD CUANDO ASÍ LO HABÍA ACORDADO QUE LO IBA A HACER COMO PUNTO PREVIO EN LA SENTENCIA…”.

Denuncia quien recurre, “…SI ES PRECISAMENTE DE ESTE ANÁLISIS POR DISPOSICIÓN DEL LEY ARTÍCULO 364 NUMERALES 3 Y 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE PUEDE DERIVARSE LA POSIBILIDAD DE LA EXISTENCIA DE LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE Y LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD DEL ACUSADO LO QUE GENERA LA POSIBILIDAD DE CONDENA…”; continúa manifestando que denuncia el vicio de inmotivacion, y cita jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 29 de Julio de 2005, referida a la obligación de motivar y responder los pedimentos de las partes dentro de la sentencia.

Señala: “Denunciamos que la ciudadana Jueza de Juicio N° 1 en su sentencia incurrió en inmotivacion de la decisión o de la sentencia, pues no resolvió sobre esta nulidad como era su obligación, sobre todas y cada una (sic) de los argumentos de descargos planteados, como es su obligación, mas (sic) aun (sic) como lo reafirma la declaratoria de nulidad presentada como jurisprudencia…”.

Finalmente respecto a este punto, indica: “Solicitamos (sic) en función de esa (sic) denuncia que se decrete la nulidad del juicio y se reponga la causa al estado de que se realice un nuevo juicio, donde (sic) se resuelva (sic) las nulidades planteadas…”.

En el punto denominado como “TERCERA DENUNCIA” manifiesta: “CON FUNDAMENTO EN EL ARTICULO 190 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 453 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ CÓMO EN EL ARTICULO 452 ORDINAL 2°, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTICULO 364 ORDINAL 4o AMBOS (sic) DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR HABER INCURRIDO EL SENTENCIADOR EN FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN PARTICULAR Y HE AQUÍ LA ESENCIA DE LA DENUNCIA EL SENTENCIADOR INCURRIÓ EN INMOTIVACION (sic) AL NO SEÑALAR EN SU SENTENCIA CON RELACIÓN A UN PLANTEAMIENTO QUE QUEDO (sic) PENDIENTE POR RESOLVER CUANDO EL CO DEFENSOR M.C.S. (sic) EN SUS CONCLUSIONES LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES POR CONSIDERA (SIC) QUE EL TRIBUNAL VIOLO (SIC) EL DEBIDO PROCESO…”; continúa la defensa citando un extracto de la audiencia de fecha 22 de octubre de 2.010, en la que refiere que el co defensor M.C., alega la violación de los derechos de sus defendidos por cuanto el Tribunal de Control, al momento de la presentación les decretó la privación judicial preventiva de libertad, en base a elementos de convicción que no constaban en actas, y además el Ministerio Público, imputó los delitos de Uso Indebido de Arma de Fuego y Quebrantamientos de Principios Internacionales, sin individualizar los delitos para cada uno de los imputados.

Continúa alegando: “SOBRE ESTA SOLICITUD DE NULIDAD NO HUBO DECISIÓN ALGUNA DE PARTE DEL TRIBUNAL, NI AL MOMENTO DE DICTAR LA DISPOSITIVA DEL FALLO EN FECHA 22 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.010, NI EN EL TEXTO INTEGRO (sic) DE LA SENTENCIA DE FECHA 26 DE ENERO DEL AÑO 2.011…”: continúa la defensa citando jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 29 de Julio de 2005, expediente N° 04-3532, antes citada.

Señala: “Denunciamos (sic) que la ciudadana Jueza de Juicio N° 1 en su sentencia incurrió en inmotivacion de la decisión o de la sentencia, pues no resolvió sobre esta nulidad como era su obligación, sobre todas y cada una (sic) de los argumentos de descargos planteados, como es su obligación, mas (sic) aun (sic) como lo reafirma la declaratoria de nulidad presentada como jurisprudencia up (sic) supra…”.

Finalmente respecto a este punto, indica: “Solicitamos (sic) en función de esa (sic) denuncia que se decrete la nulidad del juicio y se reponga la causa al estado de que se realice un nuevo juicio, donde (sic) se resuelva (sic) las nulidades planteadas…”.

En el punto denominado “CUARTA DENUNCIA” arguye: “CON FUNDAMENTO EN EL ARTICULO 190 CONCORDANCIA (sic) CON EL ARTICULO (sic) 453 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. ASÍ COMO EN EL ARTICULO (sic) 452 ORDINAL 2° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTICULO (sic) 364 ORDINAL 4° AMBOS (sic) DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENA (SIC) POR HABER INCURRIDO EL SENTENCIADOR EN FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN PARTICULAR Y HE AQUÍ LA ESENCIA DE LA DENUNCIA EL SENTENCIADOR INCURRIÓ EN INMOTIVACION (sic) AL NO SEÑALAR EN SU SENTENCIA CON RELACIÓN A LOS PLANETAMIENTOS (sic) HECHO POR LA DEFENSA EN SUS CONCLUSIONES EN PARTICULAR QUE EL ARMA A LA CUAL PRACTICARON LA PRUEBA DE CRISTALIZACIÓN NO ES LA DE MI DEFENDIDO, PUES MI DEFENDIDO PORTABA UN ARMA MARCA MAVERICK, SERIAL 68903H, Y NO UNA 68904G (SIC) AL IGUAL QUE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA EN PARTICULAR EL CROQUIS DE LEVANTAMIENTO PLANIMETRICO (sic) SEÑALA QUE EL TIRADOR ESTABA VARIS (SIC) METROS POR ARRIBA DE LA REJA DE ENTRADA, Y QUE HAY TESTIGOS ESTUDIANTES QUE SEÑALAN QUE EL TIRADOR ESTABA DE UNIFORME BEIS (SIC) Y MI DEFENDIDO PORTABA UNIFORME CAMUFLAGEADO (SIC)…”; continúa la defensa citando un extracto de la audiencia de fecha 22 de octubre de 2010, en la cual rebatieron la experticia realizada al arma que portaba el acusado J.C.C., indicando el recurrente que el arma peritada no era la misma asignada a su defendido el día de lo hechos, y la diferencia entre los seriales contenidos en la experticia y los datos aportados en el libro de novedades llevado por el cuerpo policial no puede atribuirse a un “error de tipeo”, porque son armas distintas. Asimismo, alega el recurrente que su representado vestía uniforme “camuflageado” (sic) y los testigos indican que el tirador que dio muerte al ciudadano YUBAN O.U., tenía uniforme beige, aduciendo además que el tipo de arma utilizado por el ciudadano J.C.C.C., era una escopeta con bocacha, la cual no entraba por las rejas del instituto educativo.

Indica que: “…SOBRE ESA SOLICITUDES (SIC) NO HUBO DECISIÓN DEL TRIBUNAL EN CONTRARIO A LO ALLÍ MANIFESTADO, NO HUBO DECISIÓN ALGUNA DE PARTE DEL TRIBUNAL, NI AL MOMENTO DE DICTAR LA DISPOSITIVA DEL FALLO EN FECHA 22 DE OCTUBRE DEL AÑO 2.010, NI EN EL TEXTO INTEGRO (sic) DE LA SENTENCIA DE FECHA 26 DE ENERO DEL AÑO 2.011”; continúa la defensa citando jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 29 de Julio de 2005, expediente N° 04-3532.

Señala: “Denunciamos (sic) que la ciudadana Jueza de Juicio N° 1 en su sentencia incurrió en inmotivacion de la decisión o de la sentencia, pues no resolvió sobre LO ALEGADO POR LA DEFENSA EN SUS CONCLUSIONES como era su obligación, sobre todas y cada una (sic) de los argumentos de descargos planteados, como es su obligación, mas (sic) aun (sic) como lo reafirma la declaratoria de nulidad presentada como jurisprudencia up (sic) supra…”.

Finalmente respecto a este punto, indica: “Solicitamos (sic) en función de esta denuncia que se decrete la nulidad del juicio y se reponga la causa al estado de que se realice un nuevo juicio, donde (sic) se resuelva (sic) las nulidades planteadas…”.

En el punto denominado “QUINTA DENUNCIA”, señala: “EN EL ARTICULO (sic) 190 EN CONCORDANCIA (sic) CON EL ARTICULO 453 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ COMO EN EL ARTICULO 452 ORDINAL 2o, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTICULO 364 ORDINAL 3 AMBOS (sic) DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENA (SIC) POR HABER INCURRIDO EL SENTENCIADOR EN FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EL PARTICULAR Y HE AQUÍ LA ESENCIA DE LA DENUNCIA EL SENTENCIADOR INCURRIÓ EN INMOTIVACION (sic), AL NI SEÑALAR EN SU SENTENCIA NADA Y POR SEPARADO DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA QUE LE PERMITIERON LLEGAR A LA CONCLUSIÓN DE QUE SE DEMOSTRÓ EL DELITO DE USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 281 DEL CÓDIGO PENAL Y DE LA RESPONSABILIDAD DE MI DEFENDIDO EN ESE DELITO…”.

Refiere que: “…vemos en la parte dispositiva del fallo que el ciudadano Juez de Juicio condena a mi defendido por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, contemplado y sancionado en el artículo 281 Código Penal, este es un delito autónomo y por tal es un derecho de mi defendido saber con qué (sic) elementos fue demostrado el delito y su responsabilidad, pues no puede ser considerado que con la valoración de todos y cada uno de los medios de prueba como fue hecho por el sentenciador para dar por demostrada (sic) el delito de homicidio allí levaba (sic) incurso la valoración para el delito de USO INDEBIDO DE ARMA FUEGO…”.

Argumenta: “Es indudable que la ciudadana Jueza debió mencionar que quedó demostrado con tal y tal prueba, que mi defendido es policía y que por tal autorizado para portar arma el mismo la uso indebidamente para dar muerte a YUBAN, siendo esta arma tal, la usada porque quedo (sic) demostrado que se le dio muerte con tal arma y que la misma pertenecía a mi defendido; y por tal le aplica lo dispuesto en la norma…”.

Alega: “esto no ocurrió, mi defendido fue condenado entre otras (sic) el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, y no hay en ninguna parte a lo largo de la sentencia que indique que dicho delito quedo (sic) demostrado con tal prueba, y que su responsabilidad quedo (sic) demostrado (sic) con tal prueba, pues únicamente la ciudadana jueza se dedico (sic) a a.l.p.q.a. su juicio le daban por demostrado el delito de Homicidio Calificado y no menciono (sic) en lo absoluto cuál (sic) de ellas a su vez contribuía para dar por demostrado el delito de USOS (sic) INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO de tal o cual manera y como fue valorada para este delito y su consiguiente responsabilidad de mi defendido…”.

Aduce “…AL HABER SENTENCIADO LA JUEZA DE JUICIO A MI DEFENDIDO POR EL DELITO DE USO DE USO (SIC) INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y NO SEÑALAR NADA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE LE PERMITIERON LLEGAR AL CONVENCIMIENTO DE LA REALIZACIÓN DE ESTE DELITO Y DE LA RESPONSABILIDAD DE MI DEFENDIDO INCURRE EN INMOTIVACION (sic), Y POR ENDE Y ASÍ LO SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR LA PRESENTE DENUNCIA Y SE ORDENE POR TAL DEJAR SIN EFECTO LA SENTENCIA CONDENATORIA RECAÍDA EN MI DEFENDIDO Y POR ENDE SE ORDENE LA REALIZACIÓN DE UN NUEVO JUICIO...”.

En el punto denominado “SEXTA DENUNCIA”, señala: “CON FUNDAMENTO EN EL ARTICULO (SIC) 190 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 453 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ COMO EN EL ARTÍCULO 452 ORDINAL 2° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 364 ORDINAL (SIC) 3° Y 4 (sic) AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENA (SIC) POR HABER INCURRIDO EL SENTENCIADOR EN ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA…”.

Refiere: “si el Ministerio Publico (sic) acuso (sic) a mi defendido por los delitos de Homicidio Calificado, Uso Indebido de Arma de Fuego y QUEBRANTAMIENTOS DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES (sic)…”.

Arguye: “….si las pruebas según el sentenciador mostraron que MI DEFENDIDO DISPARO (SIC) DESDE LA REJA DE ENTRADA AL iute (sic) DONDE (sic) QUEDA EL ANÁLISIS DE YORDI HEIMAR GONZÁLES BERNAL…”; continúa la defensa transcribiendo extractos de las declaraciones rendidas entre otros, por Y.H.G.B., funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Mérida y J.A.H.M., estudiante del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, durante el juicio oral y público, a los fines de demostrar la presunta ilogicidad en la cual incurre la Jueza de instancia al momento de valorar ambos testimonios.

Manifiesta la defensa: “…DE DONDE (sic) EXTRAJO LA SENTENCIADORA QUE MI DEFENDIDO DISPARO (sic) DE LA PUERTA DE ENTRADA AL IUTE (sic) CUANDO EN TODO MOMENTO ESTOS TESTIGOS SEÑALA (sic) QUE EL DISPARO VINO DE LA PARTE DE ARRIBA DEL IUTE (SIC) Y ASÍ FUE REFLEJADO POR EL EXPERTO EN PLANIMETRÍA EN SU INFORME O CROQUIS QUE SE ACOMPAÑA COMO MEDIO DE PRUEBA…”

Aduce que: “NO EXISTE UNA RELACIÓN LÓGICA EN LAS RAZONES EN PORQUE (sic) FUE CONDENADO POR HOMICIDIO ANTE ESTA MANIFIESTA ILOGICIDAD EN LA SENTENCIA (sic) SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN Y POR ENDE SE ORDENE LA REALIZACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ANTE UN TRIBUNAL DISTINTO DEL QUE SE REALIZÓ…”.

Finalmente en relación a este punto: “DECLARADO LO SOLICITADO SE ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL ANTE UN JUEZ EN EL MISMO CIRCUITO JUDICIAL DISTINTO DEL QUE LA PRONUNCIO (sic)…”.

En el punto denominado “OCTAVA (sic) DENUNCIA”; “CON FUNDAMENTO EN EL ARTICULO (SIC) 190 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 453 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ COMO EN EL ARTÍCULO 452 ORDINAL 2° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 364 ORDINAL (SIC) 3° Y 4 (sic) AMBOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENA (SIC) POR HABER INCURRIDO EL SENTENCIADOR EN ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA…”.

Argumenta que: “…La sentenciadora llega a la conclusión que mi defendido es culpable porque según ella su escopeta utilizada arrojo (sic) positivo a la prueba de cristalización…”; continúa la defensa transcribiendo un extracto de lo expuesto por su persona durante el juicio oral y público, en relación nuevamente a los seriales de identificación del arma peritada, para establecer que su defendido no se encontraba en poder del arma a la cual se le practicó la prueba de cristalización, y por tanto no fue el funcionario que dio muerte al ciudadano YUBAN O.U..

Establece que: “ el tribunal (sic) no resolvió nada solo con la presunción permanente que los funcionarios poiliciales (sic) señalaron que el (sic) estaba en el sitio, lógico eso no se ha negado, pero que los (sic) señalan haberlo visto (sic) lo señala por debajo de la puerta del IUTE, no por arriba y según la experticia fue por la parte de arriba del portón donde dispararan, tan es así que así lo reflejó en el croquis realizado en la sala el Experto VICTOR (SIC) YARMAIN RIVERO EN SU DECLARACION (sic) SEGÚN ACTA DE FECHA 17 DE AGOSTO DEL AÑO 2.010…”.

En el punto denominado “NOVENA (sic) DENUNCIA”, manifiesta: “FUNDAMENTO EN EL ARTICULO (sic) 190 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (sic) 453 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASÍ COMO EN EL ARTICULO (sic) 452 ORDINAL 4° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DENUNCIO LA INFRACCIÓN DE LAS FORMALIDADES ESTIPULADAS EN EL ARTÍCULO 144 DEL CÓDIGO ORGANICO (sic) PROCESAL (sic), POR HABER INCURRIDO LA SENTENCIADORA EN LA NO APLICACIÓN DE ESTOS ARTÍCULOS; GENERANDO CON ELLO NO SOLO LA VIOLACIÓN POR FALTA DE APLICACIÓN DE ESTOS ARTICULOS (sic) PARA CON ESTOS CIUDADANOS SINO UN ESTADO DE INDEFENSIÓN Y POR ENDE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA DE MI DEFENDIDO J.C.C. PUES LE OBLIGO (SIC) A PERMANECER CON UN DEFENSOR PUBLKICO (SIC) QUE YA HABÍA MANIFESTADO SU DESEO Y ASI (SIC) LO SEÑALO (sic) NOMBRANDO UN DEFENSOR DE NO TENERLO…”; continúa la defensa transcribiendo un extracto del acta de fecha 08 de octubre de 2010.

Finalmente refiere: “Para los efectos de demostrar lo señalado y dando fiel cumplimiento a lo establecido en el articulo (sic) 453 del Código Orgánico Procesal Penal presento Copia (sic) del Croquis (sic) del levantamiento planimétrico, que habla per se…”.

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas S.A.L., actuando con el carácter de Fiscal Octogésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y S.C., Fiscal Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, en los siguientes términos:

En el punto denominado “CONTESTACIÓN DE LA PRIMERA DENUNCIA PRESENTADA POR LA DEFENSA”, manifiestan: “…que la defensa alega indefensión, si nada alegó al respecto en la oportunidad correspondiente, no insistió en la citación de los ciudadanos CHAVARRI MARQUEZ (sic) JOSE (sic… y HECTOR (sic) A.A. (sic) RODRÍGUEZ… por el contrario guardó silencio cuando en fecha 08 de octubre de 2011, el Tribunal dio por concluido la etapa de reopción (sic) de pruebas de conformidad con el articulo (sic) 360 del Código Orgánico Procesal Penal y fijo (sic) la Continuación del juicio oral y Publico a los fines de dar conclusiones para el día viernes 15/1/2010…”.

Aducen que: “De tal manera ciudadanos Magistrados, como es que se puede hablar de INDEFENSIÓN, cuando el acusado, J.C.C.C., estuvo asistido desde los primeros actos del proceso por un abogado defensor, a quien se le concedieron un sin numero oportunidades para alegar cuanto estimó pertinente para la mejor defensa de su patrocinado, además como bien lo señala el recurrente en su escrito, se presentaron a la sala de juicio los ciudadanos J.G.R.V., F.J.D. (sic) MONSALVE, C.L. (sic) M.R., JESUSALEJANDRO (sic) HERNANDEZ (sic), C.A.R. (sic) HERNANDEZ (sic), J.R.C., testigos estos promovidos por el Ministerio Público, a quienes tuvo la oportunidad de preguntar sobre los aspectos que estimo necesarios y pertinente, aunado al hecho de haber comparecido a la sala otros testigos promovidos por la defensa privada, a quienes también tuvo la oportunidad de preguntar, más sin embargo obvio solicitar la declaración de los testigos arriba mencionados, es decir, de los ciudadanos CHAVARRI MARQUEZ (sic) JOSE (sic) y HECTOR (sic) A.A. (sic) RODRÍGUEZ, en cuya citación no insistió en ninguna de las tantas oportunidades que tuvo durante el debate oral y público, ni menos al momento en que el Tribunal en fecha 08/10/2010 declaró concluida la etapa de recepción de las pruebas de conformidad con lo establecido en el Articulo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, cabría preguntarnos: ¿ porque (sic) si la declaración de estos testigos era tan importante para la defensa, porque (sic) no insistió en la citación de estos?...”.

Refieren que: “…la Sentencia publica (sic) por el Tribunal de la causa en fecha 26/01/2011, se fundamenta en múltiples y plurales pruebas que de haberse oído el testimonio de estos Ciudadanos, EN NADA VARIARÍA EL FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA, NI LA RESPONSABILIDAD DEL ACUSADO, el silencio del Tribunal como ya se ha señalado en el extracto de la decisión antes descrita, esta omisión no causa indefensión, máxime si esa no es la única prueba que exculpe o inculpe al acusado, de tal manera que solicitamos se DECLARE SIN LUGAR la solicitud de Nulidad del Juicio formulada por la Defensa Privada en cuanto a esta primera denuncia...”.

En el punto denominado “CONTESTACIÓN A LA SEGUNDA DENUNCIA PLANTEADA POR EL DEFENSOR” alegan los representantes del Ministerio Público lo siguiente: “… ¿En que puede variar el contenido del fallo, la existencia o no de este Dictamen Pericial? ¿Es que acaso el acusado J.C.C.C., fue condena por el delito de Lesiones Personales?. La condena se baso en razón a la comisión del los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, basta efectuar un (sic) simple lectura a la sentencia que se pretende sea anulada para darse cuenta que tal prueba no es fundamental y no fue tomada en consideración por la Juez ad-quo para el pronunciamiento de la sentencia condenatoria…”.

Concluyen en este punto lo siguiente: “En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitamos sea declarada sin lugar la Segunda Denuncia planteada por la defensa relativa a la impugnación por falta de motivación de la sentencia en relación a la nulidad planteada en fecha 14/06/2010…”.

En el punto denominado “CONTESTACIÓN A LA TERCERA DENUNCIA PLANTEADA POR EL DEFENSOR”, arguyen: “…en este punto no ahondaremos, pues no existen bases para que la defensa pretenda solicitar la nulidad de la Nulidad (sic) de la Sentencia en virtud de manifestar que el tribunal no se pronunció en relación a lo planteado por el Abog. M.C., por cuanto dicho planteamiento es incierto, basta con revisar el contenido de la sentencia para verificar que efectivamente la Juez de la (sic)se pronunció al respecto cuando señaló en el texto de la sentencia publicada en fecha 26/01/2011, lo siguiente…”; los representantes del Ministerio Público transcriben un extracto de la sentencia ut-supra citada.

Finalmente en relación a este punto refieren que: “En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitamos sea declarada sin lugar la Tercera Denuncia planteada por la defensa relativa a la impugnación por falta de motivación de la sentencia en relación a la nulidad planteada en fecha 22/10/2010…”.

En el punto denominado “CONTESTACIÓN A LA CUARTA DENUNCIA PLANTEADA POR EL DEFENSOR”, indican: “en este punto al igual que el anterior, debemos señalar que no existen bases para que la defensa pretenda solicitar la nulidad de la Nulidad de la Sentencia, en virtud de manifestar que el tribunal no se pronunció en relación a lo planteado por el defensor del ciudadano J.C.C.C., por cuanto dicho planteamiento es incierto, basta con revisar el contenido de la sentencia para verificar que efectivamente la Juez de la se pronunció al respecto cuando señaló en el texto de la sentencia publicada en fecha 26/01/2011…”; continúan los representantes del Ministerio Público transcriben un extracto de la sentencia ut-supra citada.

Sostienen “…quien puede dudar de la Responsabilidad Penal en la que incurrió el funcionario J.C.C.C., quien puede dudar que la muerte del joven YUBAN A.O., ocurrió minutos después de la llegada de la Brigada Especial de la Policía del estado Mérida, al mando del acusado, quien duda que este funcionario portaba un arma de fuego tipo escopeta, la cual resulto positiva con material vítreo al serle efectuado el estudio al material obtenido del barrido realizado al arma de fuego que portaba el acusado, quien duda que este funcionario efectuó disparos, si en el sitio del suceso se encontraron una gran cantidad de cartuchos que resultaron positiva con el arma de fuego que el mencionado funcionario portaba, la defensa pretende desvirtuar estas circunstancia manifestando que su defendido portaba uniforme CAMUFLAGEADO (sic)y no Beige, ciudadanos magistrados, tomemos en cuenta que estas circunstancia, relativas a colores es muy impresisa (sic), recordemos que se trata de detalles que los testigos deben recordar, que se encuentran en sus recuerdo, siendo susceptible de ser confundidos, tanto es así que ni la propia defensa recuerda el color del uniforme que portaba su patrocinado, cuando el mismo señala que este “…se encontraba vestido con uniforme de color verde camuflageado (sic), como el que usa actualmente la guardia nacional.. “, esta circunstancia en nada varia el contenido de la sentencia ante el cúmulo de pruebas que se trajeron a juicio, y que vinculan directamente al acusado J.C.C.C., en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, por los cuales fue justamente condenados (sic)…”.

Finalmente en relación a este punto refieren: “En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitamos sea declarada sin lugar la Quinta (sic) Denuncia planteada por la defensa relativa a la impugnación por falta de motivación de la sentencia en relación a la nulidad planteada en fecha 22/10/2010…”.

En el punto denominado “CONTESTACIÓN A LA QUINTA DENUNCIA PLANTEADA POR EL DEFENSOR”, refieren: “en este punto al igual que el anterior, debemos señalar que no existen bases para que la defensa pretenda solicitar la Nulidad de la Sentencia, pues el vicio en la decisión por falta de motivación expresa sobre la demostración del hecho punible atribuido al acusado y la culpabilidad del acusado, se rebate o se refuta señalando que en efecto, de la lectura de la sentencia se verifica el cumplimiento de ese requisito establecido en el artículo 364.4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la juzgadora si señaló mediante una motivación fehaciente, cuales motivos le condujeron al establecimiento de los hechos y en particular al establecimiento de los hechos relacionados con la calificación de uso indebido de arma de fuego, como lo fue en el presente caso, pues para la juzgadora quedó demostrado, tal como lo señaló en su sentencia que el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, ya que en el momento en que se tuvo conocimiento del lesionado ya los estudiantes estaban controlados pues todos habían ingresado a la sede del IUTE (sic) lo que en modo alguno justificaba el uso de las armas, violándose así el código de conducta del funcionario publico suscrito y ratificado por Venezuela y por lo tanto ley de la República, más no se valora en contra de los acusados PARRA P.E., O.A. (sic) DAVILA (sic) Y J.C.C..“ De igual forma, valoró también el testimonio de Funcionario policial ARAQUE ALARCON (sic) YLDEMAR, cual el cual según su apreciación quedó demostrado el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, “...ya que expresó que la situación para el momento en que él se retiró que fue cerca del mediodía ya había sido controlada por lo que ya no se justificaba a criterio de este tribunal el uso de las armas por parte del funcionario que comandaba la Brigada Especial comandada por Caruci la que sustituyó al llegar al lugar a la comisión policial de Ejido y fue precisamente después de su intervención de acuerdo con las pruebas antes analizadas que se produjo la muerte del estudiante, adminiculado a esto el hecho cierto y probado en juicio que la escopeta que portaba C.C. tenía restos en el cañón de sustancias vítreas compatibles con metras con el testimonio de Testimonio del Funcionario Policial LUIS (sic) A.M. (sic) la juzgadora valoró el mismo y señaló: ... para demostrar la comisión de[ delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y VIOLACION (sic) DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, pues señaló que cuando la Brigada Especial, la cual por cierto comandaba el co-procesado J.C.C. llegó a las inmediaciones del IUTE (sic) ya la manifestación estudiantil estaba controlada lo que no justificaba de ninguna manera el uso de las armas, violándose con ellos normas del código de conducta de los funcionarios públicos, y por lo tanto se aprecia como un indicio grave en contra del ciudadano J.C.C. por ser el quien ese día comandaba la BRIGADA ESPECIAL DE MERIDA (sic) y quien dio la orden de atacar a los estudiantes con disparos con perdigones y lanzamiento de bombas lacrimógenas que él mismo hacía, pues de no haber sido así hoy día no tuviéramos la consecuencia tan nefasta de un joven estudiante muerto también valoró entre otros medios de prueba la Experticia inserta al folio 613 señalando esta lo siguiente “...Esta experticia se aprecia y valora conforme al artículo 22 de la ley adjetiva penal vigente a los fines de comprobar los delitos de Homicidio, uso indebido de armas de fuego, y quebrantamiento de principios internacionales, ya que la misma demuestra que con las escopetas a las que se refirió el experto se hicieron disparos utilizando como cartuchos metras, que al pasar por el ánima del cañón dejan residuos de origen vítreo, en este caso de las metras, objetos estos que no son de uso convencional, lo que demuestra que con ello se violó el código de conducta de los funcionarios públicos y que además se usaron indebidamente las armas de fuego que el Estado Venezolano les había proporcionado ese día para defender los bienes y las personas en tal sentido en cada valoración que hizo la juzgadora de cada medio de prueba, permitió encuadrar perfectamente los elementos que motivaron la decisión y por ende cuales sirvieron de sustento para la demostración del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO contemplado y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, (sic) Por lo tanto solicito se declare sin lugar la denuncia del defensor e relación a este punto, por no corresponderse en verdad con el contenido de la sentencia impugnada…”.

Concluyen los representantes del Ministerio Público: “solicitamos sea declarada sin lugar la Quinta Denuncia planteada por la defensa relativa a la impugnación por falta de motivación de la sentencia, por falta de valoración de medios probatorios en cuanto al delito de Uso Indebido de Armas de Fuego…”

En el punto denominado “CONTESTACIÓN A LA SEXTA DENUNCIA PLANTEADA POR EL DEFENSOR, señalan: “…En la contestación de la denuncia por ilogisidad (sic) en la sentencia debe responder el Ministerio Publico señalando, que la ilogicidad se produce solo y tan solo, cuando en el texto de la sentencia y muy especificamente en la valoración de laspruebas (sic), el juez hace formulaciones argumentales (sic) que se destruyen mutuamente, es decir afirma por un lado y niego por otro lado los mismos hechos, caso en el cual no se puede precisar cual es en forma clara y determinante, la razón para decidir del tribunal, toda vez que en una parte afirma y en otra parte niega los hechos o los alegatos expuestos por alguna de las partes, en el caso en particular los hechos en los cuales se fundamente a denuncia por ilogicidad carece de asidero jurídico, toda vez que el mismo impugnante o apelante de esta sentencia en primera instancia, señala que el tribunal desestimó el dicho de J.A.H.M. quien manifestó Bueno ese día fue el enfrentamiento con los policías y luego como a la 1 y pico fue cuando pasó el accidente, ahí un poco antes ellos empezaron a atacarnos con bombas, piedras, metras y lacrimógenas, había una cantidad de policías era más a los estudiantes, ellos se intentaron meter para el Instituto y nos percutaban con las escopetas metras, siempre conseguíamos metras. Es todo, por el momento no recuerdo”. Acogiendo otra versión según la cual antes del hecho se produjo una manifestación en las adyacencias del iute (sic) y ocurrió el desenlace fatal de la muerte de Yuban Ortega Urquiola…”.

Concluyen los Representantes del Ministerio Público, manifestando: “En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitamos sea declarada sin lugar la Sexta Denuncia planteada por la defensa relativa a la impugnación por POR (sic) HABER INCURRIDO EL SENTENCIADOR EN ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION (sic) DE LA SENTENCIA…”.

En el punto denominado “CONTESTACIÓN A LA OCTAVA (SIC) DENUNCIA PLANTEADA POR EL DEFENSOR, establecen: “…En la contestación de la denuncia por ilogicidad en la sentencia debe responder el Ministerio Publico señalando, que la ilogicidad se produce solo y tan solo, cuando en el texto de la sentencia y muy específicamente en la valoración de las pruebas, el juez hace formulaciones arguméntales que se destruyen mutuamente, es decir afirma por untado (sic) y niego por otro lado los mismo hechos, caso en el cual no se puede precisar cual es en forma clara y determinante, la razón para decidir del tribunal, toda vez que en una parte afirma y en otra parte niega los hechos o los alegatos expuestos por alguna de las partes, en el caso en particular los hechos en los cuales se fundamente la denuncia por ilogicidad carece de asidero jurídico…”.

En el punto denominado “CONTESTACIÓN A LA NOVENA (SIC) DENUNCIA PLANTEADA POR EL DEFENSOR, arguyen: “…En cuanto a la denuncia hecha por la defensa del acusado J.C.C., considera esta Representación Fiscal que no hay violación del derecho a la defensa, puesto que el Tribunal le garantizó el nombramiento de una defensa técnica a través de un defensor público, en el caso particular la circunstancia de que el nuevo defensor público actuante J.G.R. no fuera la misma persona quien había venido realizando la Defensa Técnica del acusado como lo era el Defensor J.B., no involucra, no materializa ningún vicio de indefensión toda vez que el principio de la unidad de la defensa pública bien permite que un Defensor Público sustituya a otro defensor público en la labor de prestar asesoramiento y garantizar la defensa técnica de cualquier imputado. El imputado tiene derecho a una defensa técnica, lo que no tiene derecho a escoger el defensor público que el Estado le provee según los mecanismos internos de asignación de trabajo a estos Funcionarios Públicos, por tanto de esa circunstancia no se desprende ningún tipo de indefensión jurídica para el acusado toda vez que en todo momento el Estado le proveyó de un Defensor Público, que ese Defensor Público, no fuera del gusto particular del imputado no es un vicio ni constituye ninguna irregularidad que genere indefensión para éste…”.

Argumentan: “…siendo deber del Juez en todo momento asegurar el debido proceso para lo cual la ley establece parámetros como son las facultades de DIRECCIÓN y DISCIPLINA (artículo 341 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL), y de manera fundamental la regulación jurisdiccional (artículo 104 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL) y en este caso si bien es cierto que es un derecho de los Justiciables tener un defensor de su confianza de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y así ha sido, tal pedimento de mala fe es un ejercicio irregular y abusivo del derecho, sin olvidar que el interés Estado y de la sociedad están por encima de los intereses particulares, pues la designación de un defensor privado que no se encuentra disponible pues ni siquiera fue nombrado por el lo que dejaría el proceso en un limbo jurídico, para continuar el proceso, afecta su normal conclusión y es el más claro indicador de la finalidad dilatoria que se pretende hacer por la vía del abuso del derecho al designar como defensor de confianza a un defensor privado, lo cual tendría como efecto real e inminente el peligro de no conclusión del juicio…”.

Concluye el Ministerio Público, manifestando: “En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitamos sea declarada sin lugar la Novena Denuncia planteada por la defensa relativa a la indefensión y por ende violación al derecho a la defensa de su defendido J.C.C. pues le obligo (sic) a permanecer con un defensor publico que ya había manifestado su deseo y así lo señalo nombrando un defensor de no tenerelo (sic).

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que en efecto, ha sido interpuesto por parte del defensor privado del ciudadano J.C.C.C., recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual ataca a través de ocho (8) denuncias principales, la sentencia condenatoria emitida en contra de su defendido, en fecha 26.01.2011, por el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, constituido de manera mixta, quien fuera hallado culpable de manera unánime por parte del Tribunal de instancia, y condenado a cumplir la pena de dieciséis (16) años, siete (7) meses y quince (15) días de prisión, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO DE INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de YUBAN O.U..

En ese sentido, se constata que las denuncias contenidas en el escrito recursivo se encuentran expuestas de la siguiente manera:

- Primera denuncia: Incumplimiento por parte del Tribunal de instancia del contenido de los artículos 171, 357 y 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en relación a los testigos J.C.M. y H.A.A.R., no agotó la citación ni hizo uso de la fuerza pública, a los fines de lograr la efectiva comparecencia de ambos testigos, quienes fueron debidamente admitidos como pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio, no dejando constancia de la prescindencia de los mismos, generando con ello vulneración del debido proceso seguido a su representado.

- Segunda denuncia: Con base en los artículos 190, 364.4, 452.2 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, alega la defensa recurrente la falta de motivación del fallo impugnado, por cuanto el Tribunal de instancia, omitió dar respuesta a las nulidades solicitadas en la audiencia oral de fecha 14.06.10, por parte del defensor C.G., en relación a experticias de reconocimiento médico legal practicada a algunos de los ciudadanos que se encontraban el día de los hechos, así como la practicada al cuerpo del occiso YUBAN O.U., que constaban en la causa en copias “al carbón” y no en original, planteamiento que fuera diferido por el Juzgado a quo para ser resuelto posteriormente, no obstante, en el texto íntegro de la sentencia no se encuentra pronunciamiento alguno como punto previo en relación a dicha nulidad solicitada.

- Tercera denuncia: Refiere la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, la ausencia de respuesta en la sentencia impugnada, al planteamiento de nulidad efectuado en audiencia oral de fecha 22.10.2010, por el defensor M.C., en relación a la presunta violación al debido proceso por parte del Tribunal de instancia, por cuanto no verificó la falta de individualización de los delitos imputados en el escrito de acusación, presentado por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, aspecto que indica la defensa no fue debidamente analizado como punto previo en la sentencia definitiva.

- Cuarta denuncia: De conformidad con lo establecido en los artículos 190, 364.4 y 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa señala que en el caso de su representado J.C.C.C., se alegó ante el Tribunal de instancia, que la prueba de cristalización apreciada por la recurrida, fue realizada a un arma distinta de la utilizada por su defendido el día de los hechos, por cuanto el serial del arma en cuestión era 68903H y el arma peritada fue la correspondiente al serial 68904G, e igualmente manifestó ante el Juzgado a quo, que el levantamiento planimétrico ubicaba al tirador que dio muerte al ciudadano YUBAN ORTEGA varios metros arriba de la reja de entrada del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido (IUTE) y que varios estudiantes señalan que el tirador portaba uniforme color beige y su defendido vestía uniforme camuflado; aspectos que señala la defensa fueron silenciados en el texto íntegro de la sentencia, pues nada dijo la Juzgadora de instancia sobre los mismos.

- Quinta denuncia: Indica el recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 364.3 y 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia impugnada no establece de manera motivada, los elementos de prueba que dieron por demostrado el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, así como no señaló nada sobre las “calificantes” por las cuales condena a su representado en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

- Sexta denuncia: Refiere el recurrente violación al contenido de los artículos 190, 364.3.4 y 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la sentencia recurrida incurre en ilogicidad manifiesta en la motivación, al cercenar el resultado de la experticia planimétrica que determinó que el proyectil que dio muerte a YUBAN O.U. provino de arriba y su representado se encontraba en la parte baja del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido.

- Séptima denuncia: De acuerdo con el contenido de los artículos 190, 364.3.4 y 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, alega el apelante de marras que la prueba de cristalización fue realizada a dos armas distintas, pues los resultados arrojados no se corresponde con el arma que portaba su defendido el día de los hechos, aunado a ello, indica el recurrente, que la sentencia nada expresa con relación a los testigos que refieren que el ciudadano J.C.C. se encontraba por debajo del portón de entrada del instituto, lo cual fue establecido además por la experticia planimétrica, todo lo cual, reviste de ilogicidad manifiesta el fallo impugnado.

- Octava denuncia: Con base a los artículos 190 y 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el hoy recurrente, la infracción por parte de la Jueza de instancia, de las formalidades contenidas en el artículo 144 del texto adjetivo penal, violentando el derecho a la defensa de su representado, al obligarlo a permanecer con un defensor que no era el aceptado por el ciudadano J.C.C., que no tenía conocimiento de los hechos que se ventilaban en el juicio oral y público, y que por lo tanto, dicha actuación del Tribunal a quo se traduce en la nulidad de juicio, al haber sido cercenados los derechos de su defendido.

Como consecuencia de los alegatos planteados, el defensor de marras solicita se declare la nulidad de la sentencia condenatoria impugnada, y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

Ahora bien, una vez establecidos los aspectos de impugnación, esta Sala de Alzada pasa a resolver las denuncias planteadas en los siguientes términos:

Con relación a la primera denuncia, se observa que el recurrente de marras alega que la Jueza de instancia, vulneró el contenido de los artículos 171 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma no prescindió formalmente de los testigos J.C.M. y H.A.A.R., quienes fueron debidamente admitidos como medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, evidenciándose que el Tribunal de la causa, no agotó las vías necesarias a los fines de lograr la comparecencia de los referidos ciudadanos al juicio oral y público, generando con ello violación del derecho a la defensa de su representado, por cuanto los mismos resultaban testigos importantes a los fines de establecer la no culpabilidad de su defendido.

En atención a la denuncia planteada, este Tribunal Colegiado precisa realizar una breve cronología de las actas de debate, a los fines de verificar lo alegado por la defensa, y en ese sentido se constata que:

 En fecha 07.04.10, de acuerdo con el acta levantada por el Tribunal de instancia, se lee que el ciudadano J.C., al no poder ser escuchada su testimonial, quedó notificado para una nueva comparecencia en fecha 09.04.10. (Folio 1856, pieza VII).

 En fecha 07.06.10, el Tribunal de instancia ordena citar al ciudadano H.A.A.R., para el día 14.06.10. (Folio 1943, pieza VII).

 En fecha 14.06.10, el Tribunal de instancia verifica que el ciudadano H.A.A.R., efectivamente fue citado y no compareció a la audiencia, por lo que ordena su traslado mediante la fuerza pública. (Folio 1964, pieza VII).

 En fecha 18.06.10, el Tribunal a quo, deja constancia de la falta de resultas a los fines de verificar si se cumplió con lo ordenado, y acuerda solicitar información para resolver sobre la prescindencia o no de los testigos no ubicados. (Folio 1972, pieza VII).

 En fecha 21.06.10, la Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del estado Mérida, solicita se cite al ciudadano H.A.R., acordando el Tribunal de instancia la citación solicitada. (Folio 1978, pieza VII).

 En fecha 30.07.10, el Juzgado a quo, ratifica la citación del ciudadano J.C.M.. (Folio 2268, pieza VIII).

Una vez realizado el anterior recorrido procesal, este Tribunal Colegiado precisa señalar el contenido de los artículos invocados por el recurrente como vulnerados por la Jueza de instancia. En ese sentido, se observa que los artículos 171 y 357 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

Comparecencia obligatoria. Artículo 171. El o la testigo, experto o experta e intérprete regularmente citado o citada que omita sin legítimo impedimento comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez o Jueza, ser conducido o conducida por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otras leyes.

De ser necesario, el Juez o Jueza ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado o citada.

Incomparecencia. Artículo 357. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez Presidente o Jueza Presidenta ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

. (Destacado de esta Alzada).

Del análisis de las normas in comento, se observa que efectivamente, el Juez de Juicio, se encuentra facultado para ordenar la conducción del testigo mediante la fuerza pública, a los fines que rinda testimonio sobre el conocimiento que tenga de los hechos o de la experticia practicada, e igualmente, faculta el último de los artículos citados, al órgano jurisdiccional, para solicitar la colaboración de la parte que propone el testigo, a efecto de lograr la ubicación del mismo (situación que se verifica fue realizada por la Jueza de instancia), no obstante, el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que si el testigo no concurre al llamado del Tribunal o no puede ser conducido por la fuerza pública, se prescindirá del mismo, debiendo continuar el juicio.

Se constata entonces, atendiendo al contenido de las normas citadas, y de la denuncia planteada por la defensa de autos, que en efecto, el Tribunal de instancia, no procedió a realizar pronunciamiento con relación a la prescindencia de las testimoniales de los ciudadanos J.C.M. y H.A.A.R., no obstante se evidencia que realizó las diligencias necesarias a los fines de lograr la conducción de los mismos al juicio oral y público, solicitando además la colaboración de las partes para la ubicación de varios testigos, entre ellos, los ciudadanos en mención, sin embargo, ni la Fiscalía del Ministerio Público ni el recurrente de autos, lograron la comparecencia de éstos, por lo que si bien no existe un pronunciamiento formal de parte del Tribunal de instancia, con respecto a la prescindencia de las testimoniales, no menos cierto resulta, que la defensa recurrente no insistió en la ubicación de los mismos, aún cuando refiere que el testimonio de los ciudadanos en cuestión, resultaba de vital importancia a fin de determinar la no culpabilidad de su representado, pues los testigos en mención, podían dar fe de la ubicación del ciudadano J.C.C.C., en las inmediaciones del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, así como las características del uniforme que vestía para el momento de acontecer los hechos.

En ese sentido, este Cuerpo Colegiado considera preciso traer a colación, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a este alegato, de la siguiente manera:

Ahora bien, es cierto lo aducido por la impugnante en relación a la obligación que tenía el tribunal de juicio de citar oficialmente a los testigos, que fueron promovidos oportunamente por las partes y debidamente admitidos, según lo establecido en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, también es cierto, que la falta de cumplimiento de dicha obligación no ocasiona la nulidad absoluta del acto, toda vez que el error cometido era reparable, si el interesado hubiese reclamado oportunamente su subsanación, lo cual no hizo, habiendo convalidado con ello la omisión del Tribunal.

No obstante, de las actas del expediente se observa que de los veintiún testigos promovidos, en efecto, cinco fueron dejados de citar, y a pesar de ello tres se presentaron y fueron debidamente preguntados y repreguntados, lo que evidencia que la parte defensora no sólo no aprovechó la oportunidad procesal de solicitar la citación de los otros testigos, sino que además, el acto quedó convalidado, feneciendo de esta manera el derecho a reclamar.

Por consiguiente, habiendo observado la Sala que en el presente caso no se violentó el debido proceso ni el derecho a la defensa de las partes, se declara sin lugar la primera denuncia propuesta por la defensa del imputado de autos, como en efecto así se declara…

. (Sentencia N° 543 de fecha 11.08.2005).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada considera, que en relación a la presente denuncia, la razón no asiste el recurrente de autos, por cuanto, tal como se señaló, si bien el Tribunal de instancia no emitió pronunciamiento formal acerca de la prescindencia de los testigos H.A.R. y J.C.M., se verifica que la instancia agotó los mecanismos a los fines de lograr la comparecencia de los mismos, aún cuando no exista constancia de las resultas de algunas de esas diligencias ordenadas por el Juzgado a quo, no escapa a esta Alzada, que el defensor de autos, no insistió sobre la comparecencia de los mismos, por lo que, tal como lo establece la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la defensa convalida la omisión del Tribunal de instancia, demostrando con la misma, que los referidos testimonios no resultaban de extrema importancia a los fines de demostrar la no culpabilidad de su representado.

Igualmente, quienes aquí deciden precisan indicar que en el presente caso, fueron innumerables los testigos promovidos, comprendidos en funcionarios policiales, expertos, estudiantes del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, entre otros, lo cual, ante el actuar humano, resulta entendible el hecho que el Juzgado de instancia, haya omitido establecer de manera expresa, la prescindencia de dos testigos durante el desarrollo del juicio oral y público, iniciado en fecha 11.01.2010 y culminado en fecha 26.10.2010 (diez meses en total), y sobre quienes, como ya se apuntó, no fue procurada su comparecencia por parte de la defensa hoy recurrente, pues al finalizar la recepción de las pruebas, nada dijo sobre la omisión del Tribunal de instancia en la ubicación de los testigos, por lo que, todo lo señalado a juicio de esta Alzada, se traduce en la inexistencia de la vulneración del derecho a la defensa invocado por la defensa, en razón de lo cual, se declara sin lugar la primera denuncia planteada por la defensa. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la segunda denuncia planteada por la defensa, en relación a la presunta falta de motivación del fallo impugnado, por cuanto el Tribunal de instancia, omitió dar respuesta a las nulidades solicitadas en la audiencia oral de fecha 14.06.10, por parte del defensor C.G., en cuanto a las experticias de reconocimiento médico legal practicadas a algunos de los ciudadanos que se encontraban el día de los hechos, así como la realizada al cuerpo del occiso YUBAN O.U., las cuales arguye ese defensor constaban en la causa en copias “al carbón” y no en original, planteamiento sobre el cual, refiere el recurrente de autos fue diferida su resolución por el Juzgado a quo, y del que no se evidencia respuesta alguna como punto previo en el texto de la sentencia.

Esta Sala de Alzada observa, de una revisión efectuada a las actas de debate que efectivamente en fecha 14.06.2010, el abogado en ejercicio C.G., en su exposición durante la audiencia de juicio oral y público, denuncia que las experticias que corren insertas a los folios 91 al 95, pieza I de la causa, no se encuentran consignadas en original, sino que antes bien, las mismas son consignadas en copias “al carbón”, y ello causaba indefensión, señalando la Jueza de instancia que la referida solicitud sería resuelta como punto previo en la sentencia a emitir. (Folio 1963 pieza VII).

Ahora bien, con respecto a la denuncia en cuestión, es preciso traer a colación lo recogido por la Jueza de instancia, en el texto íntegro de la sentencia, de la siguiente manera:

17.- Experto J.G.S.D. titular de la cédula de identidad N° 10.719.237, Médico Especialista en Urología; y hasta diciembre pasado ocupaba el cargo de Médico Forense en el CICPC; a quien se le tomó el juramento de Ley y declaró en el siguiente orden al respecto de cada uno de los reconocimientos:

El reconocimiento médico del folio 91, se lleva una orden por la cual se procede a hacer el reconocimiento médico, y la persona hace un relato del motivo del porqué asiste a la medicatura; nosotros confiamos en lo que dicen los pacientes, luego se hace el reconocimiento, y se trata de evidenciar coherencia entre lo aportado por el reconocido y las evidencias médicas que se puedan apreciar; se hizo a M.R.J., de 25 años de edad, estudiante, y refirió que estaba el día 28-04-09 en protestas en el IUTE, dijo que había recibido golpes; se le apreció herida contusa en una mano. Prosiguió el declarante:- “el joven manifestó que uno de sus compañeros había sido herido, el manifestó que había intentado calmar la situación, se le observaron lesiones contusas, en los miembros superiores e inferiores, pero eran lesiones que no le imposibilitaban para hacer sus funciones.”

INTERROGÓ EL FISCAL.- ¿fecha del hecho? .- 28-04-09.- ¿qué es una herida contusa? .- es la causada por un objeto romo, carente de bordes punzantes.- ¿dónde tenía las heridas? .- no me es fácil recordar específicamente las heridas.

. SE LE PERMITIÓ REVISAR LAS ACTUACIONES AL DECLARANTE, de las cuales precisó las heridas que constan el folio 91.- “tenía una herida contusa en el dorso de la mano izquierda, y otra en el antebrazo; herida en la cara dorsal del tercio proximal, de la pierna derecha, es decir próximo a la rodilla por la parte de atrás. EL DEFENSOR S.G., manifestó que las experticias que rielan a los folios 91 al 95 son copias al carbón, y no son los originales, razón por la cual las impugnó, y solicitud su nulidad en razón de lo establecido en el artículo 190 y siguientes. En este estado intervino el Fiscal Nacional quien manifestó sorpresa por la solicitud del Defensor, ya que en este momento se está oyendo la declaración del experto que la realizó; expuso que las experticias fueron ofrecidas como documental y testimonial; y las mismas fueron debidamente incorporadas al proceso y por lo tanto solicitó se declare sin lugar la solicitud de la Defensa.- Acto seguido el Defensor manifestó que solicita e insiste en la nulidad, porque no existe la experticia original, lo que causa indefensión; manifestó que le sorprende a su vez que el Ministerio Público se sorprenda, porque la nulidad se puede alegar en cualquier momento procesal. Intervino el Defensor F.M., quien manifestó su apoyo a lo explanado por el Defensor Público ABG. S.G., y expuso que de ser cierto que no existen los originales se debe declarar con lugar la nulidad de las experticias.- El Fiscal Nacional manifestó que al tener al experto presente se puede preguntarle se ratifica el contenido y firma de las experticias, a los cual los defensores repostaron que no es con respecto al fondo de las experticias sino en la forma, ya que lo que consta en las actuaciones son simples copias de papel carbón.

Esta declaración con respecto a esta experticia el Tribunal la desestima por cuanto el experto se refirió a unas actuaciones que no constan en actas en original sino en papel carbón y los dictámenes periciales deben ser consignados en actas en original, y además se refiere a examen pericial hecho a una persona distinta a los acusados…”. (Folios 3066 y 3067, pieza X). (Resaltado de la Sala).

Se evidencia del extracto relacionado con la denuncia planteada por el recurrente de autos, que la Jueza de instancia, con respecto a la nulidad solicitada por el defensor C.G., si bien no establece como punto previo la resolución de tal pedimento, se observa que la misma dio respuesta motivada sobre la apreciación de las experticias impugnadas, por cuanto, en la recurrida indicó que al no encontrarse las actas en estado original, el testimonio del experto era desestimado, en referencia al examen médico legal practicado a ciudadanos distintos a los acusados de autos y al occiso YUBAN O.U., lo cual no puede traducirse en inmotivación, por cuanto, es el testimonio de los expertos y testigos lo valorado por el Juez de Juicio, a los fines de demostrar o no el hecho ventilado, por lo que, en el presente caso, las actas en cuestión no fueron valoradas, así como tampoco fue valorado el testimonio del experto en relación a las mismas, evidenciándose con ello, respuesta por parte de la Jueza de instancia, en relación al pedimento de nulidad realizado por la defensa representada por el abogado en ejercicio C.G., resultando ello en la desestimación de la segunda denuncia planteada por la defensa de autos.

En armonía con lo señalado, es menester indicar que cuando las pruebas promovidas en el debate, sean experticias, informes, actas, o peritaciones, de conformidad con la N.P.A., deberán incorpóralas al Juicio, junto con el testimonio del funcionario o experto que la suscribe, hacer lo contrario, otorgarle valor probatorio a la experticia o acta por sí sola; conculca el debido proceso, y por ende el derecho a la defensa, tal como lo dejó establecido la Sala de Casación Penal, en el fallo 415, de fecha 10 de Agosto del año 2.009, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en la cual dejó taxativamente que:

... omisis... al valorar el tribunal de juicio, el testimonio de los funcionarios ... y los expertos ... está valorando de manera conjunta el acta, informe o experticia que estos suscribieron, ya que la experticia no vale por si sola, excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, porque darle valor probatorio a la experticia sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa...

. (Negrillas y Subrayada de esta Sala).

En el caso de marras, este Tribunal de Alzada verifica que la Jueza de instancia, procedió a desechar el contenido de las experticias y el testimonio del experto con relación a dichas experticias, al considerar que no aportaban prueba alguna en referencia a los delitos imputados a los acusados de autos (JULIO C.C.C., P.E.P.H. y J.O.Á.D.), concluyéndose con ello, que no existe inmotivación por parte de la instancia en el pronunciamiento de la nulidad solicitada, aún cuando dicho fundamento, no haya sido explanado como punto previo como arguye la defensa. Por tanto, a juicio de quienes aquí deciden, sobre la base de los anteriores fundamentos, no asiste la razón a la defensa recurrente sobre los alegatos contenidos en la segunda denuncia, en razón de la cual se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la tercera denuncia esgrimida por la defensa, mediante la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, alega la ausencia de respuesta en la sentencia impugnada, al planteamiento de nulidad efectuado en audiencia oral de fecha 22.10.2010, por el defensor M.C., respecto a la presunta violación al debido proceso por parte del Tribunal de instancia, por cuanto no verificó la falta de individualización de los delitos imputados en el escrito de acusación, presentado por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, aspecto que indica la defensa no fue debidamente analizado como punto previo en la sentencia definitiva, esta Sala de Alzada constata lo siguiente:

En fecha 22.10.2010, el Tribunal de instancia procedió a iniciar las conclusiones del juicio oral y público, en las cuales el abogado M.C., expuso en sus conclusiones los siguientes aspectos:

Concluía la Doctora S.A. que se aplicarán todas las sanciones por cuanto se le han violado las sanciones de las víctimas, pero es atribución del ministerio público velar por los derechos de los imputados, por cuanto se le han violado los derechos a nuestros defendidos de conformidad con los artículos 104, 19, 334, y según jurisprudencia 256 del 14 de febrero del 2006, la segunda violación ocurre cuando el Juez de Control N`03 se les dicta privativa de libertad, por cuanto para ese momento el tribunal tomo elementos de convicción que no constaba en la causa, posteriormente el Ministerio Público le atribuyo los delitos de Encubrimiento, Quebrantamiento de Principios Internacionales y Uso Indebido de Arma de Fuego, igualmente el ministerio público no individualizo los delitos que se le imputa a cada uno de ellos, esta globalización ha sido sancionada por el tribunal supremo de justicia en sala constitucional, en fecha 22-01-2010, con sentencia 013 se relaciona todas las pruebas de carácter global…. (se deja constancia que cito la misma), este criterio es ratificado en sentencia 256 de fecha 8-7-2010, sentencia 388 de fecha 19-8-2010 y sentencia 390 del 19-8-2010, aquí se le violo el derecho a mi defendidos, aquí se incorporo una prueba que a criterio de esta defensa es ilegal, el tribunal admitió una prueba en base a que el ciudadano Caruci renunció a su defensa y en razón de que nombró a un defensor privado, considera esta defensa ya que se violó el derecho a la defensa ya que si alguna de las pruebas, las pruebas absolutas no pueden ser incorporadas por las partes por cuanto ese mantenimiento de ese defensor en este juicio fue de forma ilegal, por lo que no se puede traer a colación el derecho comparado, este proceso ha llevado violación al debido proceso, por lo que este tribunal debería declarar la nulidad del mismo, ahora me refiero a cuando el doctor Tabares señalo su exposición, es verdad que cada quien mantiene su tesis, y es muy importante que el Ministerio Público debe demostrar la responsabilidad de cada uno y la individualización del delito que a cada uno se le está atribuyendo, el MP debió señalar cuáles eran los elementos de prueba para cada delito, en primer lugar con la experticia ATD y con los iones oxidantes lo que se demuestra es que ellos dispararon arma de fuego, ellos tenían que haber salido positivo por cuanto ellos estaban activando esa arma, pero no demuestra que fue esa arma que le quito la vida a Yuban, pero demostró el MP el momento en que le cargaron las metras a las escopetas, pareciera que con el solo hecho de que salió positivo para vidrio fuera prueba suficiente, por lo que ningún elemento de prueba, es decir desde el punto de vista procesal no existe prueba que demuestre esa situación si esos cartuchos son entregados en la comandancia policial, entonces en que momentos recargamos, al no estar demostrado de que ellos introdujeron esos objetos, por lo que no está demostrado que son los autores de ese delito, el único elemento es la experticia de vidrio, por lo que no está demostrado de que ellos fueron los que cargaron las escopetas con esos elementos, con relación al delito de encubrimiento la misma doctrina del Ministerio Público ha dicho que por omisión no se puede configurar ese delito, al cual citó una doctrina, desde este punto de vista no se puede decir que el encubrimiento se cometió por vía de omisión, hay una situación muy particular, el encubridor debe saber de que ellos lo estaban encubriendo, por lo que el ministerio público no demostró que Caruci tenía conocimiento de que mis defendidos los están encubriendo, el tipo penal trae seis acciones para que se configure ese delito, para pedir la acción penal debían señalar que acción cometió mi defendido nunca se señalo los supuestos en los cuales, como el delito de encubrimiento es de omisión y no de acción por lo que ellos no podían delatar a la otra persona que está siendo juzgada por él, como se le va a exigir eso, de ser así el ministerio público tendría que acusar a otros funcionarios que supuestamente tenían conocimiento de ese hecho, quedo demostrado que no hubo conocimiento de P.E.P., y O.Á.D., no se le puede atribuir ese delito, vamos ahora a lo establecido en el articulo 155 numeral 3 del COPP, por el delito de Quebrantamiento de Principios Internacionales, ese artículo esta insertado para donde esté involucrado el estado pero para actos de guerra por lo que no se señala los supuestos por los cuales están siendo juzgados, quien supuestamente quebranto ese delito y en ese caso la acción que mis defendidos pudieron cometer fue como encubrimiento o como cómplices por lo que ese delito no lo cometió mis defendidos, en consecuencia la sentencia del tribunal debe ser absolutoria por la falta de pruebas…

. (Folios 2792 y 2793, 3108 al 3110, pieza X).

Atendiendo a dichos alegatos, la Jueza de instancia, en el fallo impugnado, estableció lo siguiente:

…El tribunal discrepa del criterio de la defensa de A.D. Y PARRA P.E., así como del defensor de J.C.C., por cuanto en relación con los dos primeros tal como se ha venido analizando no es cierto que su responsabilidad penal no haya quedado demostrada durante el proceso, lo que si se demostró fue que ellos no fueron los autores del homicidio de Yuban Ortega, mas si fueron co-autores de los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y DE QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, en base a los argumentos ya esgrimidos en esta sentencia y J.C.C. fue autor material de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA en perjuicio de YUBAN ORTEGA, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y DE QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES por las razones ya señaladas, motivo por el cual se desestiman las conclusiones de la defensa por haber quedado estos argumentos desvirtuados en el proceso y así se declara, estando si en un todo de acuerdo el tribunal con lo alegado por la defensa de A.D. Y PARRA P.E. en cuanto a que ellos no cometieron el delito de l encubrimiento en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio de YUBAN OPRTEGA, pues no se demostró nunca que ellos lo hayan encubierto, tampoco indicó la Fiscalía en que consistió la acción por ellos efectuada para que se configurara el encubrimiento pues efectivamente este se comete por omisión y durante el Juicio nunca se probó que estos dos ciudadanos tuvieran conocimiento que J.C.C. era quien le había dado muerte a YUBAN por lo que mal puede atribuírseles a A.D. Y PARRA P.E. ese delito, por lo tanto este Tribunal los absuelve del mismo y así se declara. Y en cuanto al delito de QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, previsto en el articulo 155 numeral 3 del Código Penal éste se cometió al haber violado todos los acusados el Código de Conducta de los Funcionarios Públicos al cual nos referimos anteriormente y que no solo se aplica en época de Guerra como lo expresara el defensor M.C. y así se declara.

. (Folios 3108 al 3110, pieza X).

Del anterior extracto de la sentencia recurrida, observan estos jurisdicentes que la Jueza de instancia, a diferencia de lo señalado por la defensa recurrente procedió a dar respuesta motivada, a los argumentos esgrimidos por el abogado en ejercicio M.C., los cuales, resulta oportuno señalar, no constituyen una solicitud de nulidad como erróneamente lo plantea el apelante, sino que los argumentos en cuestión forman parte, de acuerdo a lo establecido por la Jueza a quo, en el texto de la sentencia, de las conclusiones derivadas del juicio oral y público, es decir, no forman parte de una petición de nulidad, y los conceptos que se emiten en dicha etapa del juicio, no requieren respuesta motivada per se, por parte del Juzgador, por cuanto, las mismas constituyen un resumen de los alegatos y defensas que a lo largo del juicio, esgrimen las partes, a los fines de demostrar la veracidad de lo invocado, argumentos éstos que encuentran respuesta motivada, en el texto íntegro de la sentencia a que haya lugar, sea condenatoria o absolutoria.

Así se tiene, que de acuerdo al Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, como conclusión se entiende entre otros conceptos “...Exponer la posición fundamental y resumida sobre una causa o asunto. Poner fin a los alegatos en defensa del derecho de una parte, después de haber contestado a los de la contraria, por no tener nada más que agregar al asunto”, (Edición 2009), y en armonía con ello, según el doctrinario C.M.B., en su libro “El Proceso Penal Venezolano”, el discurso de cierre (o conclusiones), consiste en una exposición concreta y convincente del resumen de las pruebas y hechos que derivaron de estas en el juicio oral y público (p 55, año 2007), por lo que, se reitera, que los alegatos esgrimidos por las partes durante las conclusiones emitidas en el juicio oral y público, no pueden ser consideradas de acuerdo a lo erróneamente señalado por la defensa recurrente, como solicitudes o pedimentos que deban ser resueltos por el Juez de juicio, en un punto previó, pues será el fallo íntegro, emitido por la instancia, el que brinde respuesta a los alegatos de las partes, en razón de lo cual, en el caso de marras, no se evidencia la falta de motivación por omisión de pronunciamiento alegada por el recurrente de autos, por lo que, se declara sin lugar la tercera denuncia planteada por la defensa de autos. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a las denuncias cuarta, sexta y séptima (octava según la enumeración del recurrente), observa esta Alzada, que las mismas guardan relación entre si, pues atacan iguales aspectos de la sentencia impugnada, por lo que se procede a resolverlas de manera conjunta, dada la identidad de los alegatos referidos.

Del análisis realizado al escrito recursivo, constata este Tribunal Colegiado, que el defensor de marras, señala como fundamento de la denuncia identificada como cuarta, de acuerdo con lo establecido en los artículos 190, 364.4 y 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el caso de su representado J.C.C.C., alegó ante el Tribunal de instancia, que la prueba de cristalización apreciada por la recurrida, fue realizada a un arma distinta de la utilizada por su defendido el día de los hechos, por cuanto el serial del arma en cuestión era 68903H y el arma peritada fue la correspondiente al serial 68904G, e igualmente manifestó ante el Juzgado a quo, que el levantamiento planimétrico ubicaba al tirador que dio muerte al ciudadano YUBAN ORTEGA varios metros arriba de la reja de entrada del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido (IUTE) y que varios estudiantes señalan que el tirador portaba uniforme color beige y su defendido vestía uniforme camuflado; agregando en la sexta que la sentencia recurrida incurre en ilogicidad manifiesta en la motivación al cercenar el resultado de la experticia planimétrica que determinó que el proyectil que dio muerte a YUBAN O.U. provino de arriba y su representado se encontraba en la parte baja del instituto; y reitera en la séptima denuncia (identificada en el escrito de apelación como octava), que la prueba de cristalización fue realizada a dos armas distintas, pues los resultados arrojados no se corresponde con el arma que portaba su defendido el día de los hechos, refiriendo además que la sentencia nada expresa con relación a los testigos que mencionan que el ciudadano J.C.C. se encontraba por debajo del portón de entrada del instituto universitario, lo cual, a juicio de esa defensa, fue establecido por la experticia planimétrica.

Ahora bien, a los fines de resolver los argumentos de la defensa, es menester establecer lo que debe entender como falta de motivación e ilogicidad en la motivación de la sentencia, con el objeto de verificar si en el caso del fallo impugnado, la Jueza de instancia incurrió en tales vicios, al momento de analizar y valorar los elementos de pruebas atacados por la defensa de autos.

En ese sentido, debe indicarse que la falta de motivación, como vicio que arrastra directamente la nulidad de la sentencia, tiene lugar cuando la decisión recurrida, adolece totalmente de los razonamientos y argumentos, de hecho y de derecho, que permitan conocer a las partes cobijadas por ésta, cuál ha sido el criterio jurídico seguido por el Juez para fijar el hecho y establecer el derecho.

Al respecto, el Dr. F.E.V., en su artículo, Motivos de Apelación de Sentencia, publicado en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, año 2000, expresa:

“…Falta de motivación. Hay falta de motivación cuando en la sentencia no se expresan los fundamentos en que se sustenta lo resuelto, de modo que no es posible saber el por qué de la materia decidida. Se ignora qué sucedió y cómo fue, si acaso lo hubo, el proceso de formación de la convicción judicial. No hay ausencia de motivación cuando el recurrente manifiesta discrepancias con la tesis de la sentencia, así como cuando la exposición del apelante es breve y sucinta, o cuando ella carece de profundidad u omite desarrollos teóricos y doctrinales. No interesa el estilo, la extensión o la concisión de la argumentación. Lo importante en la motivación es que quien impugna el fallo señale de modo claro y preciso no solo el motivo legal en que se apoya, sino también las razones en que se sustenta su inconformidad. Una sentencia aparentemente motivada, no está motivada. Como cuando el fallo reproduce múltiples diligencias y alegatos de las partes y del tribunal para al final concluir en un determinado sentido (por ejemplo, “lo solicitado por el defensor no se corresponde con la disposición legal citada”), pero sin añadir nada en cuanto al examen del asunto. En este caso, tan frecuente bajo el sistema procesal anterior como en el actual, no hay motivación…”. (Pág.142).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 070 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación, al referido vicio, precisó:

…Al respecto la Sala observa que tal como lo declaró el a quo, la decisión objeto del amparo incurrió en un vicio de inmotivación; toda vez que, la misma no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo…. De allí se evidencia, que efectivamente la decisión accionada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada…”.

Sobre la base de lo expuesto, en relación a las denuncias planteadas por la defensa, esta Sala observa que el recurrente de autos alega que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación, por cuanto la Jueza de instancia no indicó nada con respecto al argumento de la defensa acerca de la diferencia de los seriales de identificación entre el arma que portaba su defendido, ciudadano J.C.C.C. y el arma sometida a la prueba de cristalización, siendo la primera identificada con los dígitos alfanuméricos 68903H, y la segunda 68904G, lo cual a juicio de esa defensa, desvirtúa la participación de su representado en el delito de Homicidio Calificado, y de igual manera, nada dijo la sentenciadora en relación al establecimiento en el levantamiento planimétrico de la posición del tirador, unos metros arriba del portón del instituto universitario, y que de acuerdo al testimonio de algunos testigos estudiantes (no los identifica), el tirador vestía uniforme beige y su representado portaba uniforme camuflado.

A los fines de verificar las denuncias en cuestión, es preciso plasmar parte del contenido del fallo impugnado, el cual dejo establecido lo siguiente:

…Además expresó que ningún funcionario de menor Jerarquía portaba escopeta. Y que la Brigada Especial llegó como de doce a una de la tarde. Por otra parte se aprecia este testimonio a favor de P.E. pues dijo que él estaba ahí con ellos cerca de la patrulla de los filtros de agua, como entre diez y once de la mañana, y que lo vio hasta que gritaron que había un herido, y de J.O.Á.D. ya que no lo vió en el sitio al momento de avisar los estudiantes que había un herido, de tal manera que quien estaba al frente de la Brigada Especial era el Inspector Caruci quién al momento de caer herido Yuban era quien estaba disparando la escopeta y se demostró que él usó perdigones, disparó bombas y también metras por cuanto el resultado de la experticia al arma dio resultado positivo para restos de sustancias vítreas en el cañón de la escopeta..

Es necesario destacar que este funcionario trató de confundir al Tribunal a fin de que no se llegara a la verdad al decir que por omisión del armero no se limpiaron las escopetas, solo con la finalidad de crear dudas, lo cual a criterio de este Tribunal no es nada relevante puesto que es de entender que los residuos de vidrios de metra que fueron hallados en las tres escopetas se quedaron en esas armas ese día de la muerte de YUBAN ORTEGA porque ellos, es decir los tres policías usaron numerosas metras en ellas, ya que se dijo a lo largo del juicio por parte de los funcionarios policiales que nunca la policía de Mérida usan metras para dispersar manifestaciones públicas, además la muerte de YUBAN fue producida con una metra disparada por J.C.C. con su escopeta y en el lugar se encontró por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas metras dispersas, y la escopeta que el portaba ese dia dio resultado positivo para restos de sustancias vítreas por lo que se aprecia como un indicio grave a los fines de determinar su culpabilidad y subsiguiente responsabilidad penal en la comisión del delito de HOMICIDIO en contra de YUBAN ORTEGA y dijo también que las armas que estaban involucradas, fueron las que se entregaron al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que se levantó un acta de la entrega de esas armas…

que los funcionarios no devolvieron municiones lo que demuestra que todas las municiones que se les entregó a PARRA Y A J.A.D. fueron utilizadas por ellos para controlar los sucesos de desorden público que se estaba produciendo en la sede del IUTE ubicado en Ejido estado Mérida y así se declara, pues así quedó probado en juicio ya que al momento de hacer los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas inspección al sitio del suceso hallaron como evidencias cartuchos de perdigones, cartuchos de bombas y numerosas metras y las tres escopetas que los acusados portaban dieron resultado positivo para restos de sustancias vítreas en sus cañones por lo que no quedó duda alguna en cuanto a que todos ellos dispararon metras con esas armas…

Se incorporó la prueba señalada al folio 1408, signada con el N° 114 en el auto de apertura a juicio, en la cual consta que armas ese día le fueron asignadas a los procesados o acusados de autos. El día en que se les comisionó para trasladarse a las inmediaciones del IUTE Ejido Estado Mérida, lo cual se aprecia y valora probatoriamente conforme al artículo 22 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ya que ellas comprueban plenamente que J.C.C., P.E.P. Y J.O.A.D. para la fecha de la comisión de los hechos por los que fueron acusados por la Fiscalía del Ministerio Público se encontraban desempeñando funciones en el Comando Policial de Mérida y de Ejido, y por tal motivo les fueron asignadas armas de fuego (escopetas) y así se declara, siendo importante destacar que la defensa en relación a la escopeta que portaba J.C.C. dijo que la misma no coincidió con la que fue examinada por los expertos, de allí que expuso que en todo caso el arma examinada con respecto a él fue otra, lo que a criterio de este Tribunal no tiene ninguna importancia pues sabemos que lo que tiene valor probatorio es lo que se recepcione en el debate oral y público, y el experto cuando declaró en relación con la experticia a la que fueron sometidas las armas de fuego (escopetas ) que eran las que ese día portaban los tres acusados, aclaró ante el Tribunal que lo que hubo fue un error de tipeo, pero que de acuerdo a la cadena de custodia con la cual llegaron las mismas al laboratorio para su examen fueron las armas que el día de los hechos fueron recogidas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el comando Policial de Ejido Estado Mérida y así se declara. Por su parte J.A.A.P., ratificó el contenido y firma del acta inserta al folio 68 y 69 de las actuaciones y en relación con la misma manifestó que en la primera acta del folio 68 y 69 se hizo constar que se trasladó en compañía de otros funcionarios a la subcomisaria N° 02, ubicada en Ejido, que de allí se trasladaron por una orden de fecha 28, siendo recibidos por un funcionario, y se pidieron las armas de fuego que fueron utilizadas ese día 28-04, en las manifestaciones del IUTE, en el cual fue herido para ese momento un estudiante de nombre Yuban Ortega, que se le dio instrucciones al jefe de parque de armas, y les hicieron entrega de nueve (9) armas de fuego de tipo escopeta, así como el libro que lleva el control de las armas, que se colectaron las 9 armas, con los seriales específicos y que cada funcionario tenia cada una de ellas, que también se colectó el nombre de todos los funcionarios participantes ese día en las manifestaciones y que luego cada uno de los funcionarios fue pasando e indicó uno por uno cual era el arma que ese día ellos portaba en las inmediaciones del IUTE EJIDO., que de esa entrega se hizo bajo acta. y cada uno de los funcionarios iba pasando e identificándose el arma en la planilla de control…

Se aprecia y valora este testimonio de acuerdo con el artículo 22 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL por tratarse de una prueba planimétrica que probó la ubicación del lugar en el cual se encontraba el tirador al momento de hacer el disparo y de la víctima, el cual se corresponde de acuerdo a las pruebas recepcionadas durante el debate al lugar al lugar en el cual se encontraba el ciudadano J.C.C. quien comandaba a la Brigada Especial, la cual desplazó a la Comisión Policial de Ejido al llegar al sitio del suceso y pese a que ya la manifestación estaba controlada pues los estudiantes estaban dentro del IUTE inició una serie de ataques contra ellos con bombas y con disparos con escopetas, mientras que el Sargento PARRA estaba hacia la parte de arriba del IUTE y J.O.A.D. se encontraba hacia la parte de arriba de la urbanización el Pilar, y que la víctima estaba dentro del IUTE…

En cuanto a la exhibición de los uniformes utilizados por los tres acusados, así como el uniforme que usó la Comisaría Policía de Ejido se observa que dicha prueba no es pertinente, ya que toda vez los uniformes que portaban ese día los acusados fueron sometidos a las experticias correspondientes y que ya son prueba del proceso, por cuanto sobre los mismos rindieron declaración los expertos y además, que esa exhibición en caso del supuesto negado de que se hubiere admitido seria para presentárselo a los expertos a fin de que depusieran sobre ellos y en este caso la defensa solo ha solicitado la exhibición en el Tribunal, por tanto no se admite esta prueba.

Del anterior extracto de la sentencia impugnada, observan quienes aquí deciden, que a diferencia de lo señalado por el recurrente de autos, la Jueza de instancia sí motivó de manera detallada, los aspectos atacados por la defensa, por cuanto la misma procedió a adminicular las pruebas y testimonios evacuados durante el juicio oral y público, a efectos de establecer, que de acuerdo a la valoración otorgada a los medios de prueba, derivó en la conclusión, que el ciudadano J.C.C.C., resultó ser el funcionario que dio muerte al ciudadano YUBAN O.U., de acuerdo a la ubicación del mismo al momento de los hechos, de acuerdo a la prueba planimétrica, valorada por la instancia en relación con el resto de pruebas evacuadas, a los fines de establecer la culpabilidad del ciudadano en mención, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

Igualmente se observa, que la Jueza de instancia desestimó el alegato de la defensa en relación al presunto error en la experticia practicada al arma que para el momento de los hechos portaba el ciudadano J.C.C., por cuanto, a juicio de esa juzgadora, quedó demostrado durante el debate oral y público que la diferencia en los dígitos referidos por los funcionarios actuantes, resultaba un yerro en la transcripción de las actas, el cual quedaba desvirtuado con las actas levantadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al momento de recabar el armamento, en las cuales se evidenciaba, según los fundamentos de la sentencia, que la conservación de la cadena de custodia permitió establecer sin lugar a dudas, que el arma sometida a experticia (prueba de cristalización), resultaba ser la misma asignada al acusado de autos J.C.C.C., el día que resultó muerto el ciudadano YUBAN O.U.; argumentos que permiten establecer a quienes aquí resuelven que en el caso de marras, no se patentiza la falta de motivación alegada por la defensa recurrente, toda vez que se evidencia la adminiculación y valoración de las pruebas evacuadas durante el juicio oral, por parte de la Jueza de instancia, a los fines de establecer la condena del acusado de autos.

De otra parte, señala la defensa que la sentencia recurrida, incurre en ilogicidad en la motivación, por cuanto alega que la valoración del testimonio de los ciudadanos Y.H.G.B., funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Mérida y J.A.H.M., estudiante del Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, entre otros, durante el juicio oral y público, efectuada por la Jueza de instancia, resulta ilógica, en virtud que la experticia planimétrica ubica al tirador metros arriba de la reja de entrada del instituto, y no obstante, los testigos refieren que su representado estaba por debajo del portón de la entrada del IUTE, por lo que, se demuestra que el ciudadano J.C.C.C. no estaba ubicado en la posición del tirador.

Con respecto a dicha denuncia, es preciso destacar que la ilogicidad como vicio de la motivación de la sentencia, tiene lugar cuando del contenido de la decisión, específicamente de los razonamientos que en ella imprime el Juez de Instancia, se desprende o se observa la falta de acatamiento a los principios o reglas de la lógica, al orden natural coherente y común que tienen las cosas; en tal sentido el Dr. F.E.V., en su tesis denominada “Motivos de la Apelación de Sentencia” Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. UCAB, ha señalado que:

“... Es ilógica una motivación cuando de su contenido se desprende la falta de acatamiento a los principios o reglas de la lógica, los mismos a que se refiere el COPP en materia de libre apreciación de las pruebas, en su artículo 22. Estas reglas son: “Principio de identidad, Principio de Contradicción ó de no Contradicción, Principio del Tercero excluido y Principio de Razón suficiente... la ilogicidad debe ser manifiesta, es decir, patente y claramente percibible. No hay evidente ilogicidad por las simple exigencias expositivas del recurrente, o porque la exposición de la motivación no guarde un orden coherente de asuntos o, en fin, porque la exposición sea técnicamente defectuosa. Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que esta guarde un mínimo o la necesaria logicidad...”

En otras palabras hay ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando el juzgador llega a un convencimiento que carece de lógica o discurre sin aciertos por la falta de logicidad de los medios propios a expresar el conocimiento, es decir, no existe coherencia en el pensamiento con el cual el juzgador pretende fundar su decisión.

En ese sentido, del análisis efectuado por la jueza de instancia, a los testimonios rendidos por la experta Y.H.G.B., funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Mérida y del estudiante J.A.H.M., se observa lo siguiente:

“…CIUDADANA Y.H.G.B., titular de la cedula de identidad N° V- 15.700.598, experta planimétrico del CICPC, a la cual se le tomó el respectivo juramento de Ley y manifestó, siendo las diez y cuarenta y dos de la mañana:

(…) Realicé levantamiento planimetrito (sic) con la versión de un testigo; dejando constancia que el punto 01 es el lugar donde se encontraba el ciudadano J.A.H.M., el punto 02 se encontraba YUBAN A.O.U., en el punto 3 se encontraban ubicados los funcionarios policiales, en el punto 4, es el lugar donde estaba el occiso Yuban con una china, en el punto 5 cae herido Yuban, en el punto 6 es el recorrido que hace J.A.H.M. para auxiliar a YUBAN A.O.U., en el punto 07 es el recorrido que hacen varios testigos para auxiliar a Yuban, este recorrido tiene 8,5 metros aproximadamente. El punto 8 es el que realiza el vehículo que estaba estacionado según lo dicho el testigo, en el IUTE y salió el carro al Hospital (…)

…

Se aprecia y valora este testimonio de acuerdo con el artículo 22 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL por tratarse de una prueba planimétrica que probó la ubicación del lugar en el cual se encontraba el tirador al momento de hacer el disparo y de la víctima, el cual se corresponde de acuerdo a las pruebas recepcionadas durante el debate al lugar al lugar en el cual se encontraba el ciudadano J.C.C. quien comandaba a la Brigada Especial, la cual desplazó a la Comisión Policial de Ejido al llegar al sitio del suceso y pese a que ya la manifestación estaba controlada pues los estudiantes estaban dentro del IUTE inició una serie de ataques contra ellos con bombas y con disparos con escopetas, mientras que el Sargento PARRA estaba hacia la parte de arriba del IUTE y J.O.A.D. se encontraba hacia la parte de arriba de la urbanización el Pilar, y que la víctima estaba dentro del IUTE…

4.- J.A.H.M., titular de la cedula de identidad N° V- 18.798.890, estudiante del IUTE, bajo juramento y en relación a los hechos manifestó:

Bueno ese día fue el enfrentamiento con los policías y luego como a la 1 y pico fue cuando pasó el accidente, ahí un poco antes ellos empezaron a atacarnos con bombas, piedras, metras y lacrimógenas, había una cantidad de policías era más a los estudiantes, ellos se intentaron meter para el Instituto y nos percutaban con las escopetas metras, siempre conseguíamos metras. Es todo, por el momento no recuerdo

...

El tribunal no aprecia y valora este testimonio de conformidad con el artículo 22 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ya que su dicho no le merece fe pues manifestó que los funcionarios policiales ese día para controlar la manifestación ingresaron al IUTE, cuando quedó suficientemente demostrado lo contrario con todas las demás pruebas traídas a juicio, es decir que los estudiantes que manifestaban ese día, cuando llegó la Brigada Especial de Mérida ya estaban dentro del IUTE y que los funcionarios en todo momento permanecieron fuera del IUTE, que nunca ingresaron al mismo…

…lo cual sirve para demostrar que efectivamente la víctima al momento de haber recibido el disparo llevaba puesto un casco, siendo ese el casco examinado y que el disparo que recibió fue de una metra disparada por una escopeta, en este caso portada por el acusado J.C.C., la cual impactó el casco, rompió la fibra de vidrio con la cual fue fabricado y penetró en la región cefálica de la victima con los resultados tristemente conocidos, como fue la muerte del joven YUBAN ORTEGA, hechos que por lo demás quedaron suficientemente probados durante el debate oral y público a través de la autopsia practicada por el Dr. A.P. y con las pruebas testimoniales que fueron recepcionadas en las que se repitió de manera unísona como fue que la víctima recibió el disparo, así como las circunstancias de modo, tiempo, lugar y el nefasto resultado: la muerte del estudiante Yuban Ortega, así como por el hallazgo que hubo en el lugar de los hechos al hacerse la Inspección Técnica de varias metras, adminiculado al hecho cierto de haberse hallado en las escopetas que ese día portaban los acusados sustancias de naturaleza vitrea. Valoración que se hace conforme al artículo 22 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ya que se trata de un testimonio calificado por provenir de expertos, especialistas en la materia que laboran en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, designados a tales fines, siguiendo para ello las reglas de la lógica ya que tales residuos de vidrio quedaron precisamente en el momento en que la metra perforó la fibra de vidrio del casco que para el momento de los hechos portaba YUBAN ORTEGA, así como las reglas de la ciencia y las máximas de experiencia…”.

Del anterior extracto, evidencia esta Alzada, que la Jueza de instancia, de acuerdo a la experticia planimétrica, la cual estableció la posición del tirador, en armonía con el resto de las pruebas evacuadas durante el juicio oral y público, logró determinar que el ciudadano J.C.C.C., dio muerte al ciudadano YUBAN O.U., y si bien se constata que procede a desechar el testimonio del ciudadano J.H.M., la juzgadora indica que dicha desestimación la realiza, sobre la base de no merecerle fe el testimonio del estudiante cuando refiere que los funcionarios de la brigada especial ingresaron al Instituto Universitario Tecnológico de Ejido, lo cual, a juicio de la sentenciadora quedó desvirtuado suficientemente con el resto de las testimoniales evacuadas durante el debate oral y público.

Es necesario, atendiendo al anterior señalamiento, plasmar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la apreciación de los medios de prueba testimoniales, cuando indica:

“… En cuanto a la valoración del testimonio, el autor H.D.E., en su obra titulada “Teoría General de la Prueba Judicial”, tomo II, quinta edición, pág. 276, destacó:

…el juez de instancia es soberano en la apreciación del contenido de los testimonios, de si existe concordancia o discordancia cuando son varios o contradicciones en el mismo, de la suficiencia de la razón de la ciencia de su dicho, en síntesis, de su sinceridad, veracidad y de la credibilidad que merezcan…

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El juez cuando realiza la motivación fáctica de la sentencia, debe valorar el mérito probatorio del testimonio y determinar si en éste existen o no errores importantes, tomando en consideración las condiciones objetivas y subjetivas de percepción del testigo, confrontando la deposición del testigo con las demás pruebas aportadas al proceso, para así otorgarle credibilidad y eficacia probatoria…”. (Sentencia N° 121 de fecha 28.03.06).

Por lo tanto, a juicio de quienes aquí resuelven, no asiste la razón a la defensa de autos, cuando ataca la sentencia impugnada por ilogicidad, en virtud que de un análisis de la misma se evidencia, que la Jueza de instancia procedió a analizar y adminicular cada medio probatorio de manera conjunta, explicando suficientemente las razones por las cuales desechaba en unos casos algunas de las pruebas, y en otros les otorgaba pleno valor probatorio, verificándose el cumplimiento de las reglas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la valoración de las pruebas, constatándose de la sentencia recurrida, a diferencia de la pretensión del recurrente de autos, que el fallo condenatorio emitido por la Jueza de instancia, no descansa únicamente en dos o tres pruebas evacuadas, sino en la totalidad de los elementos probatorios ofrecidos por las partes en el caso de marras, por lo que, considera este Tribunal Colegiado, que en relación a las denuncias cuarta, sexta y séptima, no asiste la razón al defensor apelante, por lo que se declaran sin lugar las respectivas denuncias. ASÍ SE DECLARA.

Con relación a la quinta denuncia planteada por el recurrente de autos, con fundamento en lo establecido en los artículos 364.3 y 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido falta de motivación por parte de la recurrida, en cuanto a los elementos de prueba que dieron por demostrado el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, así como no señaló nada sobre las “calificantes” por las cuales condena a su representado en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, este Tribunal Colegiado precisa plasmar un extracto del fallo impugnado, a los fines de verificar el alegato en cuestión.

Se observa de la sentencia recurrida el siguiente fundamento:

…Por tanto se valora esta declaración para demostrar la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, ya que a lo largo del debate quedó comprobado que la persona lesionada fue YUBAN ORTEGA, quien ese día recibió un disparo con una metra a nivel de la frente, la cual se le alojó en la masa encefálica y que luego le produjo la muerte estando ya recluido en el IHULA, que quienes estaban fuera del IUTE eran funcionarios policiales, así mismo para demostrar el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, ya que en el momento en que se tuvo conocimiento del lesionado ya los estudiantes estaban controlados pues todos habían ingresado a la sede del IUTE lo que en modo alguno justificaba el uso de las armas, violándose así el código de conducta del funcionario publico suscrito y ratificado por Venezuela y por lo tanto ley de la República…el hecho de que la escopeta que le fue asignada a O.A.D. ese día de los hechos, haya resultado en las pruebas técnicas como más adelante se indicará, positiva para restos de vidrios es prueba, de que A.D. ese día disparó metras, al igual que los otros dos acusados lo cual no está permitido en la legislación venezolana…el Tribunal indagó durante el debate si los acusados o demás funcionarios policiales que declararon tenían conocimiento que en la policía de Mérida de rutina se usaran metras para disuadir manifestaciones públicas y siempre la respuesta fue que no, por lo que la lógica entonces nos indica que fue ese día que los 3 funcionarios policiales hoy acusados usaron metras en sus escopetas para disparar contra los estudiantes, lo cual no puede permitirse dada la peligrosidad que tienen estos disparos y así lo expuso uno de los expertos E.P. que declaró durante el debate y que con su testimonio tan calificado nos habló sobre el alcance del disparo de metras con escopetas y la precisión que de ellas se tiene en el blanco y la prueba de ello la tenemos con la lamentable muerte del Joven Yuban Ortega a quien de manera alevosa se le quitó su vida con una metra disparada ese día y que le penetró por la región frontal de lo cual se hablará más adelante…

se demostró durante el juicio que con la escopeta que portaba J.C.C. se hicieron disparos con metras y él era el único de los que conformaban la Brigada especial que hacía disparos con su escopeta y a la misma le fue encontrado restos de sustancia vitria. Por otra parte manifestó que cuando llegaron los miembros de la Brigada Especial todos los estudiantes se entraron al IUTE y para ese momento no había ningún estudiante herido, y que como quince minutos después de haber llegado la brigada especial fue que se oyó que había un estudiante herido dentro del IUTE, y quien disparaba en ese momento hacia el IUTE su arma (escopeta) era J.C.C. por lo tanto se valora como un indicio grave en su contra a los fines de establecer su culpabilidad en la comisión del delito de HOMICIDIO del joven YUBAN ORTEGA…

de tal manera que quien estaba al frente de la Brigada Especial era el Inspector Caruci quién al momento de caer herido Yuban era quien estaba disparando la escopeta y se demostró que él usó perdigones, disparó bombas y también metras por cuanto el resultado de la experticia al arma dio resultado positivo para restos de sustancias vítreas en el cañón de la escopeta…

unido esto a la experticia de trayectoria balística que se realizó durante la investigación y se ratificó durante el debate con la cual se demostró cual fue el recorrido que hizo el proyectil no convencional (metra) que se disparó desde el frente del IUTE y que impactó en la cabeza a YUBAN ORTEGA, y los que estaban allí acantonados eran los funcionarios de la Brigada especial comandada por J.C.C. quien era el Jefe de dicha comisión , portaba una escopeta la cual al ser examinada resultó positiva para restos de sustancias vitrias, lo cual comprobó que hizo disparos con metras y que la metra con la cual se le quitó la vida a YUBAN ORTEGA fue disparada con la escopeta que él portaba, así lo demuestra la lógica y las máximas de experiencia,…

Este testimonio se aprecia y valora probatoriamente como un indicio grave de la comisión del delito de homicidio, de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en perjuicio del joven YUBAN ORTEGA ya que dijo que ese día tuvo conocimiento que resultó una persona herida y a lo largo del debate se comprobó que quien fue herido ese día en la sede del IUTE fue YUBAN ORTEGA, así como también se valora a favor de los co-procesados PARRA P.E. Y J.A.D. a fin de excluirlos de responsabilidad penal en relación con el delito de homicidio, pues dijo que él ese día no los vio a ellos allí, y como un indicio grave de la autoría del Inspector Caruci en el delito de HOMICIDIO pues afirmó que él estaba formando parte de la Brigada Especial al frente con el Inspector Caruci quien portaba una escopeta con bocacha y disparaba hacia dentro del IUTE, lo cual coincide con las pruebas que ya han sido analizadas con anterioridad, habiendo quedado probado en juicio que con la escopeta con bocacha igualmente se podían disparar perdigones y metras..

por cuanto expresó que él forma parte de la Brigada Especial de Mérida y que quienes usan escopetas durante los disturbios o manifestaciones públicas son los Oficiales y los Sargentos, testimonio por lo demás calificado pues su función en dicha Brigada lo cual le permite fehacientemente conocer de tales hechos, y en este caso se demostró que los tres (3) co- procesados portaban escopetas con las cuales se dispararon metras ya que en ellas se hallaron restos de sustancias vitrias, lo que se comprobó científicamente por medio de pruebas técnicas a las cuales nos referiremos posteriormente, al igual que portaban escopetas otros funcionarios a quienes el Tribunal de Control les excluyó de responsabilidad Penal. Valoración que se hace a los fines de establecer la comisión del delito de uso indebido de arma de fuego y de quebrantamiento de principios contenidos en acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, relacionados con las la conducta de los funcionarios Públicos, en este caso de los funcionarios policiales procesados por estos hechos y suficientemente identificados en las actas y sí se decide, habiéndose determinado a lo largo del debate que todos tres portaban escopeta ese día y que con ella se dispararon además de perdigones, bombas lacrimógenas, metras, ya que así lo demostraron científicamente las pruebas técnicas a las cuales nos referiremos más adelante…

lo cual compromete la responsabilidad penal de CARUCI, P.E.P. Y O.A.D. en la comisión de los delitos de uso indebido de arma de fuego y violación de principios contenidos en pactos Internacionales, ya que las pruebas técnicas demostraron que sus armas que ellos portaban ese día tenían restos de vidrio, adminiculado esto al hecho cierto de haberse encontrado en el sitio del suceso varias metras, lo que demuestra fehacientemente que los tres procesados ese día usaron metras en sus escopetas lo cual violenta además las normas internacionales sobre la conducta de los funcionarios públicos suscrito y ratificado por Venezuela validamente…

Esta declaración se aprecia y valora probatoriamente como un elemento de prueba que sirve para demostrar que efectivamente el día de los hechos se apersonó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a la sede del Comando de Ejido e incautó las armas (escopetas) que ese día habían sido utilizadas por la Policía en repeler la manifestación estudiantil que se sucedía en el IUTE Ejido Estado Mérida y que fueron las armas que luego fueron examinadas por los expertos dando el resultado conocido que tres (3 de ellas tenían restos de vidrios compatibles con vidrios de metras…

En cuanto a la experticia inserta al folio 613, ratifico contenido y firma de la misma y corresponde al análisis del arma de fuego tipo escopeta maraca Maverick, modelo MVB68903G, colectada por el funcionario Q.E., se realizó análisis físico, donde se consiguió parte de la pólvora, granos deflagrados correspondientes a la combustión a la cual fue sometida, se encontraron componentes propios de su material, se concluyó que las sustancias encontradas son propias del arma de fuego, residuos producidos de la combustión total o parcial que se determinan por el disparo del arma de fuego. Se localizó material blanquecino de origen vítreo, la cual no es propia de su composición.

Esta experticia se valora conforme al artículo 22 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL ya que demuestra en cuanto al arma por él referida como examinada, que se le halló rastros de pólvora y rastros de vidrio lo que demostró fehacientemente que con dicha arma se hicieron disparos utilizando objetos no convencionales en este caso metras, lo que se corrobora con la propia inspección técnica hecha en el sitio del suceso en el que se hallaron por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas numerosas metras…

Esta experticia se aprecia y valora conforme al artículo 22 de la ley adjetiva penal vigente a los fines de comprobar los delitos de Homicidio, uso indebido de armas de fuego, y quebrantamiento de principios internacionales, ya que la misma demuestra que con las escopetas a las que se refirió el experto se hicieron disparos utilizando como cartuchos metras, que al pasar por el ánima del cañón dejan residuos de origen vítreo, en este caso de las metras, objetos estos que no son de uso convencional, lo que demuestra que con ello se violó el código de conducta de los funcionarios públicos y que además se usaron indebidamente las armas de fuego que el Estado Venezolano les había proporcionado ese día para defender los bienes y las personas…

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Del anterior resumen de la recurrida, observan quienes aquí deciden, que la Jueza de instancia, a lo largo del fallo emitido, estableció de acuerdo a los elementos de prueba evacuados durante el juicio oral y público, los medios probatorios que le permitieron establecer la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, además de la actuación desplegada por el ciudadano J.C.C.C., quien comandaba la brigada especial, la cual luego de llegar al sitio del suceso, aproximadamente quince (15) minutos después, de acuerdo a los testigos del hecho, derivó en la muerte del ciudadano YUBAN O.U., indicando en la sentencia impugnada, que se determinó de acuerdo a las experticias practicadas, que el arma de fuego asignada al acusado de autos, arrojó restos de material vítreo, y que el uso de las armas resultaba innecesario por cuanto la manifestación estudiantil, ya había sido controlado por los funcionarios actuantes que se apersonaron al sitio del suceso; aspectos derivados del análisis de los elementos probatorios que le permitieron a la Jueza a quo, determinar la participación del acusado de autos en los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y HOMICIDIO CALIFICADO, por cuanto realizó un uso indebido de las armas asignadas, modificando la carga utilizada para disparar, lo que trajo como consecuencia la muerte del dirigente estudiantil YUBAN ORTEGA, subsumiendo la conducta asumida por el acusado de marras, en los delitos señalados, y en el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS INTERNACIONALES, a los fines de dictar el fallo condenatorio en contra del ciudadano en mención.

Resulta importante para esta Alzada, señalar los fundamentos plasmados por la Jueza de instancia en la parte dispositiva del fallo, cuando establece:

…este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en la categoría de Tribunal Mixto, observa que quedó plenamente comprobada la comisión de los delitos de: 1.-HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÌA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio del ciudadano YUBAN A.O.U.. 2.-USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal. 3.-No quedó comprobado el delito de ENCUBRIMIENTO en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÌA previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal Venezolano Vigente. 4.- Quedó comprobado el delito de VIOLACION DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES previsto y sancionado en el articulo 155 del código penal. En cuanto a LA AUTORÍA Y SUBSIGUIENTE RESPONSABILIDAD PENAL de los acusados en su comisión tenemos: 1.-Respecto al ciudadano J.C.C.C., en base a las pruebas obrantes en actas estima que quedó plenamente demostrado que quien fue el autor material de la Comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO en perjuicio del occiso YUBAN A.O.U., fue el ciudadano J.C.C., delito previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del código penal, victima que ese día por ser el Presidente del Centro de Estudiantes del IUTE, liderizaba una manifestación estudiantil en las instalaciones de dicho instituto con sede en la ciudad de Ejido, con otros jóvenes estudiantes y era J.C.C. la persona, que ese día comandaba el grupo de la Brigada Especial de Mérida quien fue comisionado para restaurar el orden público que había sido alterado por los estudiantes de esa casa de estudios en horas de la mañana, mas sin embargo se demostró que al llegar al lugar la BRIGADA ESPECIAL ya la manifestación había cesado pues había sido controlada por las comisiones de la Policía de Ejido, y sin embargo de manera contundente la BRIGADA ESPECIAL comandada por el acusado J.C.C. siguió provocando a los estudiantes lanzándoles bombas lacrimógenas y si bien es cierto no hubo un solo testigo que manifestara durante el largo debate que hoy concluyó, haberlo visto disparando metras a los estudiantes con su escopeta que ese día portaba en la misión que desempeñaba y pese a que el mismo en todo momento afirmó que él se estuvo todo el tiempo en la parte de abajo del IUTE, se demostró que tal situación no fue así, ya que él se movía o desplazaba como es natural durante las manifestaciones en un radio de acción hasta la entrada del IUTE y hasta la entrada del Boulevard del Estudiante, afirmando el propio J.C.C. en su primera declaración que rindió ante el Tribunal que él disparó ese día bombas y la prueba planimètrica demostró que el disparo fue hecho desde el lugar donde él se ubicaba aproximadamente a la 1:30 minutos de la tarde esto fue desde la entrada del portòn del IUTE, y se comprobó que quienes estaban colocados frente al portòn del IUTE a la hora en que se produjo la HERIDA que le causó la muerte a YUBAN ORTEGA era la Brigada Especial y de la Brigada especial los que portaban escopeta e.A. ALTUVE Y J.C.C., cuya escopeta que portaba resultó positiva para restos vítreos en su interior, mientras que la de ALFREDI ALTUVE RESULTÒ NEGATIVA, no siendo valido el argumento según el cual a las escopetas no se les hacía mantenimiento, tratando de generar duda en cuanto a que esas escopetas podían contener restos de vidrio por usos anteriores que se hubieren hecho de las mismas como si eso fuese una rutina el que la Policía use objetos de vidrio en las escopetas, lo que a criterio de este Tribunal no resulta lógico toda vez que durante la investigación los funcionarios actuantes encontraron numerosas esferas de vidrio conocidas como metras en el interior del IUTE y fuera del mismo, y en las afueras del IUTE solo estaban funcionarios policiales, lo que por lógica demuestra que la policía ese día disparó metras a los estudiantes, no estando esto permitido por la legislación venezolana haciendo con ello un uso indebido de las armas que el Estado les suministró para proteger la vida y los bienes de los ciudadanos y se probó que una de esas metras fue la que le produjo la muerte a YUBAN ORTEGA, unido a que las pruebas a las que fueron sometidas las tres escopetas que ese día portaban los acusados dio resultado positivo para restos de sustancias vítreas, por lo que estos dos co-acusados J.O.A.D. Y PARRA H.P.E., identificados en actas deben ser igualmente condenados por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y así se declara. Por lo tanto la sentencia por estos hechos ha de ser condenatoria para J.C.C. por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO previstos en los artículos 281 ejusdem, y VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 del Código Penal vigente…

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Así las cosas, con respecto a la denuncia en cuestión, considera este Tribunal de Alzada, que no asiste la razón a la defensa, pues se evidencia del fallo impugnado, que la Jueza de instancia cumple de manera cabal con lo establecido en el artículo 364.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estableció de manera precisa y circunstanciada, atendiendo a la totalidad de los testigos evacuados durante el debate oral y público, los hechos que el Tribunal estimó acreditados y la fundamentación concisa de los hechos y el derecho, a los fines de dar respuesta a los alegatos de las partes, y dar por demostrada la responsabilidad penal del ciudadano J.C.C.C. y de los coacusados P.E.P.H. y J.O.Á.D..

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…la argumentación de los fundamentos de hecho y de derecho, como uno de los requisitos indispensables de las sentencias…está referido a la obligación de los jueces, tanto de instancia como en alzada, de elaborar en sus fallos el razonamiento jurídico hilado y congruente que resulte de la evaluación del suceso o de lo alegado en el recurso de apelación, según el caso…

Al respecto cabe destacar la sintonía del planteamiento anterior con la concepción de la “motivación” en la doctrina jurídica especializada (A. Nieto, El Arbitrio Judicial P. 139, Editorial Ariel, 2000) la cual ha precisado que: “…la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…”…

Tal afirmación consigue sustento en el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que dejó establecido que: “…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…”. (Sentencia N° 460 del 19 de julio de 2005, Ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F.)...”. (Sentencia N° 93 de fecha 20.03.07, ponente Eladio Aponte Aponte). (Negritas de esta Alzada).

Por lo tanto, esta Sala de Alzada considera que atendiendo a los razonamientos antes señalados, lo procedente en derecho es decretar sin lugar la quinta denuncia planteada por el recurrente de marras. ASÍ SE DECLARA.

Por último, se evidencia que el apelante de marras, como octava denuncia alega con base a los artículos 190 y 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, la infracción por parte de la Jueza de instancia, de las formalidades contenidas en el artículo 144 del texto adjetivo penal, violentando el derecho a la defensa de su representado, al obligarlo a permanecer con un defensor que no era el aceptado por el ciudadano J.C.C., que no tenía conocimiento de los hechos que se ventilaban en el juicio oral y público, y que por lo tanto, dicha actuación del Tribunal a quo se traduce en la nulidad de juicio, al haber sido cercenados los derechos de su defendido.

En atención a la referida denuncia, este Tribunal Colegiado observa del fallo impugnado lo siguiente:

“…Se deja expresa constancia que en fecha 1 de octubre del año 2010 no hizo acto de presencia el abogado J.B. sin haber presentado causa justificada para ello, por lo que se acordó oficiar al Jefe de l Defensa Pública a fin de que indicara la razón por la cual él no acudió al acto, lo que resultaba un peligro para la conclusión del Juicio el cual podía ser interrumpido con graves riesgos a la administración de Justicia, a los Justiciables, y al estado venezolano, y eso motivó a que se produjera un cambio de defensor Público asumiendo esta el defensor J.G.R., pues la defensa Pública es única e indivisible, además en varias oportunidades había sido asistido J.C.C. por otros defensores Públicos estos fueron: S.G. y M.O., por lo que se tuvo que diferir la audiencia conforme al artículo 335.2 Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el alguacil de sala que el Dr. J.B. fue llamado por él y dijo que fue informado por J.B. que iba a otra audiencia y luego volvió a ser llamado y no acudió a la sala…

…seguidamente el acusado J.C.C., manifestó siendo las 9:55 de la mañana que:

Recientemente me entero que el defensor publico el cual tenía asignado desde el principio del proceso, es decir desde el año pasado y me nombraron al defensor J.G.R., y considero que estamos terminando, yo solicito me acepte la renuncia y me de la oportunidad de nombrar un abogado privado ya que yo le confíe mi defensa a la defensa pública, y es ahora que me cambian de defensor, en estas altura considero que me perjudica enormemente ya que han declarado gran cantidad de pruebas y el defensor que me nombraron desconoce todo esto y de tal manera solicito me conceda la oportunidad de nombrar un defensor privado. Es todo.

…

Una vez reanudada la audiencia de seguida el tribunal pasa a decidir el pedimento de la siguiente forma: Vista la solicitud de cambio de defensor hecha por el ciudadano J.C.C., este tribunal observa que si bien es cierto el artículo 49 constitucional establece que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la causa y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal establece que es un derecho de los justiciables nombrar a un defensor de su confianza, norma en la cual se ha amparado el procesado J.C.C. para hacer su pedimento, este Tribunal NIEGA tal cambio de defensor por las siguientes razones: 1.-Se produce tal solicitud en forma provocada, es decir deliberadamente solo para ocasionar la interrupción del debate oral y público que durante varios meses este Tribunal ha venido realizando dada la gran cantidad de pruebas que han debido recepcionarse, juicio que está a punto de concluir, tomando en cuenta que hoy es el día 05 desde la fecha 29-9-2010 pues el día 1-10-2010, no se pudo llevar a efecto la audiencia por la ausencia al acto del ciudadano Defensor Público abogado J.B., desconociendo el Tribunal las razones de su falta de comparecencia a la cual estaba obligado, máxime cuando él se encontraba en la sede del Circuito Judicial Penal y fue llamado en el pasillo por el Alguacil designado a la sala 1 ese día a fin de que hiciera acto de presencia y sin embargo no lo hizo, ausencia que consta en el acta que se levantó al efecto. 2.-Se trata de una TÁCTICA DILATORIA entendida esta como “(…) clara intención de ejercitar abusivamente los mecanismos procedimentales con el fin de postergar innecesariamente el arribo a la solución del conflicto (…)” que los jueces no debemos permitir y que este Tribunal no puede permitir, ya que es deber del Juez en la sagrada misión de administrar Justicia en nombre del Estado, quien hasta la fecha ha hecho una gran erogación económica en este largo proceso con tribunal mixto, pues se ha tenido que movilizar todo un aparato judicial para traer a juicio a testigos, peritos, y demás órganos de prueba, así como el tiempo empleado por Fiscales Nacionales, victimas por extensión y hasta del público que ha seguido este juicio oral y público, quienes están a la espera de un sentencia, siendo deber del Juez en todo momento asegurar el debido proceso para lo cual la ley establece parámetros como son las facultades de DIRECCION y DISCIPLINA ( artículo 341 del CÓDIGO ORGÁNCIO PROCESAL PENAL), y de manera fundamental la regulación jurisdiccional (artículo 304 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL) y en este caso si bien es cierto que es un derecho de los Justiciables tener un defensor de su confianza de acuerdo con lo establecido en el artículo 125 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y así ha sido, tal pedimento de mala fe es un ejercicio irregular y abusivo del derecho, sin olvidar que el interés Estado y de la sociedad están por encima de los intereses particulares, pues la designación de un defensor privado que no se encuentra disponible pues ni siquiera fue nombrado por el lo que dejaría el proceso en un limbo jurídico, para continuar el proceso, afecta su normal conclusión y es el más claro indicador de la finalidad dilatoria que se pretende hacer por la vía del abuso del derecho al designar como defensor de confianza a un defensor privado, lo cual tendría como efecto real e inminente el peligro de no conclusión del juicio, ya que perfectamente el defensor nombrado podría ocultarse o no encontrarse y ello daría lugar a la interrupción del Juicio lo que obligaría a volver a comenzar de nuevo este juicio oral y público, en perjuicio de los demás co-procesados, y de las víctimas por extensión quienes igual que el acusado tienen derecho a que se concluya el mismo al cual están sometidos y por el que están privados de su libertad, independientemente que la decisión les sea favorable o desfavorable. Este pedimento de C.C. estima el Tribunal que es oclusivo, busca evitar a toda costa la conclusión del juicio y que se dicte una sentencia y es maliciosa y temeraria ya que durante todo lo largo del debate en el que se han hecho muchísimas audiencias y a las que no concurrió el Abogado J.B. por razones de enfermedad se le nombró como defensores a los abogados S.G. Y M.I.O. quienes acudieron a la audiencia y lo asistieron por el principio de la unidad de la defensa pública y sin embargo no solicitó nunca el cambio de un defensor público para uno privado, además existe jurisprudencia reiterada en la que los defensores no pueden exigir que sea un determinado defensor público el que lo asista en un p.J.P., pues lo que ordena la ley es que en caso de que los acusados no tengan defensor de confianza debe designársele un defensor público a fin de garantizar el derecho a la defensa como hasta este momento se le ha garantizado, y esto pedimento lo hace concluyendo el juicio jugando a la interrupción del debate y a la probable posibilidad de la rotación de los jueces a partir del día 18 de octubre del 2010, lo que no se produjo por decisión de la Corte de Apelaciones en lo que respecta a esta Juzgadora. 3.-Aceptar este cambio de defensor en este momento empañaría la imagen del poder judicial: del respeto y majestad de los Tribunales de la República puesto que durante todo el proceso el acusado J.C.C. ha tenido defensor público designado a pedimento suyo más no de oficio, sin nunca haber estado desprovisto del mismo, aceptar esto desnaturalizaría el proceso, pues se trata de un abuso del derecho y del proceso. Al respecto señala DORGI DORALYS J.R. Y H.E.B.T., en su obra FRAUDE PROCESAL que: “ (…)el fin es el elemento característico en el fraude procesal que consiste en desviar el proceso de su curso natural que no es otro que la decisión …de la litis conforme a derecho, siendo que esta finalidad dolosa implica una violación al principio de buena fe procesal y se desliga del vicio de voluntad, pues el fraude consiste en un acto de desafiar las leyes con apariencia de someterse a ellas engañando a los operadores de justicia y a terceros por medio de actos procesales por lo que en el fraude procesal existe plena conciencia de la actitud contraria al orden adjetivo, pues una de sus características no es causar daño, sino la intención -voluntad de eludir la ley- de apartarse de su aplicación y de sus efectos jurídicos utilizando el proceso mediante engaño para un fin diferente al que fue concebido en otros términos desviando el proceso de su fin original o natural (…) Pp 17 Señala que de ello se infiere que el fraude procesal consiste en maniobras o actos engañosos, que los actos engañosos tienden a desviar el curso natural del proceso como lo es la aplicación del derecho y la solución de conflictos y ese acto fraudulento tiene por objeto evadir la aplicación de la ley., que esos actos engañosos tienden a conseguir un beneficio o ventaja que hace imposible al adversario el ejercicio de sus derechos y al operador de justicia la emisión de una decisión justa, y por último que esos actos o maniobras engañosas no tiene por fin causar un daño a los demás litigantes o terceros pero lo causan, no mira al perjuicio o daño como fin inmediato aun cuando pueda ser este su fin mediato y por ende al Estado venezolano dado el pago que ha tenido que hacer o erogaciones para los operadores de justicia. Señala el autor antes citado que el fraude procesal lesiona el texto Constitucional en el artículo 2, el cual establece que Venezuela se constituye en un estado democrático y social de derecho y de justicia, teniendo dentro de los valores superiores a la justicia como norma, 26 el cual establece todo sobre la tutela jurídica efectiva, 49 y 257 el cual establece que el proceso constituye un instrumentos fundamental para la realización de la justicia, por ser contrarios a la Tutela Jurídica efectiva, al debido proceso y al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, y las partes todas están obligadas a litigar de buena fe, tal como lo establece el artículo 102 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, el cual establece que las deben actuar de buena fe en el proceso y el ARTÍCULO 170 del Código de Procedimiento Civil. La interrupción de este juicio le causaría así mismo perjuicios económicos al Estado Venezolano ya que en honorario de los escabinos se han pagado hasta la fecha la cantidad de bolívares 25.978,26, en alimentación 1.344 bolívares fuertes, en trasporte 432 bolívares fuerte, para un total de 27.754, 26 bolívares fuertes, según oficio de fecha de hoy suscrito por la oficina de participación ciudadana, descontándose los gasto que ha hecho el Estado Venezolano en viáticos cancelados a los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público, así como funcionarios que desde otras jurisdicciones se trasladaron a este circuito judicial penal a rendir declaración sobre actuaciones por ellos realizadas…”.

Se observa del extracto ut supra plasmado, que en el caso de marras, no se evidencia la vulneración del artículo 144 el Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por el recurrente de autos, menos aún, la vulneración del derecho a la defensa del ciudadano J.C.C.C., pues el mismo, a lo largo del proceso, atendiendo precisamente a la garantía contenida en la norma en mención, procedió a designar defensores de su confianza, los cuales al ser revocados por el propio acusado, fueron reemplazados por profesionales del derecho adscritos a la Unidad de la Defensa Pública, designados por el Tribunal de instancia, a los fines de garantizar el derecho a la defensa del ciudadano en mención, y evitar un estado de indefensión en relación a la defensa técnica oportuna a lo largo del juicio oral y público.

En armonía con lo señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, en relación a la garantía del derecho a la defensa lo siguiente:

Respecto de esta condición y la posibilidad de intentar la acción de amparo constitucional, la Sala, en sentencia N° 710, del 9 de julio de 2010, caso: E.M.C., asentó lo siguiente:

Todo imputado goza en cualquier proceso penal del derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que éste designe -abogado de su confianza- o por un defensor público, ello por cuanto es una manifestación del derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dentro del ejercicio de esa asistencia en el proceso penal, que en algunos casos se convierte en representación, todo defensor debe ejercer en plenitud el derecho a la defensa el cual se extiende a la posibilidad de intentar una acción de amparo, la cual, a pesar de que se ventila a través de un procedimiento autónomo distinto al proceso penal, ha permitido que se restituyan o reparen situaciones jurídicas infringidas tanto por los auxiliares de justicia como los Tribunales que conocen la materia penal.

(Sentencia 1199 de fecha 26.11.10, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En armonía con lo señalado, es necesario indicar que la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva a alguna de las partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso, que se ponen al alcance de éstas para la defensa de sus derechos e intereses legítimos (Vid. Sentencia N° 364 de fecha 10.08.10 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia); circunstancia que en el presente caso no se evidencia, por cuanto, el Tribunal de instancia, en todo momento resguardo la garantía constitucional del derecho a la defensa en relación al ciudadano J.C.C.C., evitando que el resguardo de dicha garantía, afectara al resto de los acusados en el asunto, quienes igualmente se encuentran amparados por tal garantía, así como las víctimas del asunto, quienes esperan las resultas de proceso, a los fines de la obtención de la verdad, por lo que, dicho alegato contenido en la octava denuncia debe ser declarado sin lugar por los miembros de esta Alzada. Al no verificarse la vulneración del derecho a la defensa del ciudadano J.C.C.C.. ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, quiere señalar esta Alzada que de la revisión del cómputo efectuado por la sentencia recurrida a los fines de establecer la pena a imponer en el caso del ciudadano J.C.C.C., que la misma aplica de manera errónea el contenido del artículo 89 del Código Penal, lo cual devino en una sumatoria equivocada de la pena a imponer, resultando por debajo de la pena correspondiente al caso de marras, atendiendo a los delitos imputados, no obstante, este Tribunal Colegiado, atendiendo al principio de prohibición de reforma en perjuicio del acusado (reformatio in peius, artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal), no procede a realizar la rectificación de la pena, de conformidad con lo establecido en los artículos 443 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el recurrente de autos, es el acusado de autos, a través de su defensor. ASÍ SE DECLARA.

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Alzada una vez verificado el contenido de la sentencia impugnada, considera que no existe la violación del contenido de los artículos 171, 357, 364.3.4, 144 todos del Código Orgánico Procesal Penal, denunciada por el recurrente de autos, en razón de lo cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado defensor del ciudadano J.C.C.C., y se CONFIRMA la sentencia impugnada. ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio O.A.Z., inscrito bajo el Inpreabogado N° 41.378, en su condición de Defensor Privado del acusado J.C.C.C., contra la sentencia S/N, de fecha veintiséis (26) de Enero de 2011, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, constituido de manera mixta, el cual de manera unánime CONDENA al ciudadano J.C.C.C., venezolano, portador de la cédula de identidad N° V-12.934.485, natural del estado Lara, nacido el 29.09.1976, divorciado, funcionario policial, residenciado en la vía el Morro, sector el Cambur, casa S/N (amarilla), estado Mérida, hijo de J.C. y M.d.C., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, en contra de quien en vida respondiera al nombre de YUBAN A.O.M., a cumplir la pena de DIECISÉIS (16) AÑOS, SIETE (7 ) MESES y QUINCE (15) DÍAZ DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia impugnada s/n de fecha 26.01.2011, emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, y déjese copia certificada en archivo.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de Febrero del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. R.R.R.

Presidente de Sala

Abg. L.M.R.B. Dra. N.G.R.

Ponente Jueza de Apelación

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 003-12 del Libro de Sentencias llevado por esta Sala en el presente año y se compulsó por Secretaría copia certificada de archivo.

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA

LMRB.-

VP02-R-2011-000912