Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Mayo de 2014

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 007398.-

En fecha 13 de agosto de 2013, la ciudadana G.C.G.H., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.683.054, debidamente asistida por la abogada L.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.535, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación del 1º de agosto de 2013, y del acto de retiro contenido en el cartel de notificación publicado el 13 de septiembre de 2013, en el Diario Últimas Noticias, suscritos por la PRESIDENTA (E) DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRÁNSITO, TRANSPORTE Y CIRCULACIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

El 14 de octubre de 2013, la parte actora presentó escrito de reforma a la querella interpuesta.

En razón de la designación de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de noviembre de 2013 y posterior juramentación el 5 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.d.U. como Jueza de este Juzgado Superior, el 18 de noviembre de 2013 se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo que en razón que el presente recurso se encontraba en estado de citación y notificación, una vez transcurrido el lapso que se contrae en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la causa continuaría su curso legal. En este sentido, el 26 de noviembre de 2013 se libraron los Oficios Nros. 13/1464, 13/1465 y 13/1466, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, Síndico Procurador Municipal y Alcalde del mencionado Municipio, respectivamente; cuyas resultas fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal en fechas 4 y 16 de diciembre de 2013.

Por la parte querellada actuaron las abogadas J.R.B. y A.M.G.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.270 y 103.623, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, quienes en fecha 13 de enero de 2014 presentaron escrito de contestación a la presente querella.

Con ocasión de la designación por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de febrero de 2012 y posterior juramentación del 8 de marzo del mismo año, de la Doctora L.V. como Jueza Temporal de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante auto del 7 de marzo de 2014 se abocó al conocimiento de la presente causa, en razón del disfrute del período vacacional de la Dra. H.N.d.U. en su carácter de Jueza de este Juzgado, advirtiendo que una vez vencido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la causa continuaría con su curso legal.

En fecha 8 de abril de 2014, se dejó constancia mediante acta de fecha 31 de marzo de 2014, de la reincorporación de la Doctora H.N.d.U..

En la oportunidad procesal correspondiente, pasa este Tribunal a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En su escrito libelar, la parte querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Indicó, que prestaba sus servicios como Auxiliar de Regulación, en el Instituto querellado, siendo que luego de varias reuniones con la Presidenta del mismo, en las cuales a un grupo aproximado de veinte (20) funcionarios, se les presionaron de no pagarles los meses de sueldos que les tenían retenidos, con el objeto de obligarlos a renunciar y agilizar los referidos pagos, “(…) y por cuanto [se] negaba a RENUNCIAR, procedió la PRESIDENTE (E), Abogada SUSANA ROJAS, A NOTIFICAR[LE] DE MANERA PERSONAL [SU] REMOCIÓN DEL CARGO QUE OCUPABA. Transcurrido el lapso de disponibilidad, procedió sin agotar la vía de Notificación Personal a publicar el Cartel de Notificación del acto de RETIRO, (…omissis…) señalando haber agotado las instancias de reubicación.” (Resaltado y subrayado del original).

Acotó, que de acuerdo con las regulaciones realizadas por el Gobierno Nacional, la parte operativa de tránsito constituida por los funcionarios de calle, pasaron a formar parte del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, “(…) quedando completamente operativo el resto de empleados públicos municipales de dicha Institución encargados de todo aquello relacionado a VIALIDAD PÚBLICA MUNICIPAL como lo fue [su] cargo de AUXILIAR DE REGULACIÓN, pues el Instituto continuaba manejando dicha actividad, con el agravante que, luego de [su] REMOCIÓN procedieron a solicitar un crédito extraordinario para LOS AUMENTOS DE SUELDOS DE LOS FUNCIONARIOS DEL MENCIONADO INSTITUTO, aun y cuando en Cámara Municipal alegaron no tener recursos para el pago de [sus] salarios, debiendo señalar que [sus] funciones AÚN SON UNA NECESIDAD MUNICIPAL, PUES [SE] OCUPAB[AN] DE TODO LO RELAICONADO CON EL SISTEMA DE TRANSPORTE PÚBLICO DENOMINADO ‘TRANSCHACAO’, EL CUAL SE MANTIENE OPERTATIVO EN TODO EL MUNICIPIO DE CHACAO. ” (Resaltado del original).

Agregó, que desde el mes de julio de 2013 la Directora de la Institución querellada ordenó el cese de pago de su sueldo, así como el otorgamiento de todos los beneficios laborales, dentro de los cuales se encuentran el bono de alimentación, el aumento de sueldo nacional y el aumento de sueldo municipal ordenado por el entonces Alcalde del municipio, “(…) de los cuales y con referencia al salario y cesta tickets fueron poniéndose al día de manera escalonada luego de notificada de la Remoción, pero injustamente no aplicaron los aumentos que el resto de los trabajadores del Instituto recibían.”

Sostuvo, que luego de mantener reuniones con la Cámara Municipal, Contraloría Municipal y varias instancias de protección, se dio por notificada del acto de remoción y posteriormente publicaron su retiro, de los cuales solicita la nulidad de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo consagrado en los artículos 49 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en lo previsto en los artículos 118 y 199 del Reglamento de Carrera Administrativa.

Expuso, que el acto cuya nulidad se solicita estableció que mediante Punto de Cuenta de la Junta Directiva Nro. EXT-005 del 29 de mayo de 2013, fue declarado el proceso de reorganización administrativa del Instituto querellado, y por medio de Punto de Cuenta Nro. EXT-008 del 29 de julio del mismo año, fue aprobada la nueva estructura organizativa conjuntamente con la medida de reducción de personal.

Adujo, que los actos antes mencionados nunca fueron publicados mediante Gaceta Municipal, a los fines de su publicidad y ejecutoriedad, “(…) y de igual manera que, habían decidido: ‘…/REMOVERLA (O)…/’, de [su] cargo de AUXILIAR DE REGULACIÓN, que se encontraba adscrito a la Dirección de Transchacao, conforme al artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Resaltado del original).

Señaló, que la Presidenta (E) de la Institución accionada removió de Transchacao a más del sesenta y seis por ciento (66%) de sus trabajadores, por lo que debe considerarse como un acto masivo de retiro que flagrantemente ha violentado los derechos de los trabajadores adscritos a dicha dependencia.

Manifestó, que el acto administrativo impugnado hace mención que en razón de ser una funcionaria de carrera, se le había otorgado un (1) mes de disponibilidad, además que podía ejercer el presente recurso contencioso administrativo funcionaria.

Explicó, que el 13 de septiembre de 2013 fue publicada la notificación del acto de retiro, sin que conste haber agotado la notificación personal, lo que afirmó que atentó contra su derecho a la privacidad.

Arguyó, que fue removida del cargo ejercido en la Institución querellada bajo el pretexto de una reorganización administrativa que fue aprobada supuestamente por la Junta Directiva, ya que no se le ha dado acceso a los Puntos de Cuenta que se señalan en los actos, y sin informe que justificara tal acto, así como tampoco el acuerdo de la Cámara Municipal debidamente publicada en la Gaceta para sus efectos y ejecutoriedad, ni la participación de la Comisión Evaluadora y el señalamiento del lapso legal que tal proceso llevaría, por lo que sostiene que se está en presencia de la nulidad absoluta del acto.

Indicó, que nunca se envió la propuesta a la Cámara Municipal tal como lo establece la Ley y la jurisprudencia reiterada, toda vez que afirmó que sin que se haya presentado la propuesta a la mencionada Cámara acompañada del expediente personal del trabajador, contentivo del informe motivado que justificara la medida de reducción de personal, “(…) PROCEDIÓ SEÑALANDO UNA AUTONOMÍA FUNCIONAL (mal interpretada) DEL ÓRGANO –A REMOVER[LA] Y RETIRAR[LA] SIN CUMPLIR EL DEBIDO PROCESO (…).” (Resaltado del original).

Acotó, que “(…) no debe confundirse la legalidad del procedimiento para ejecutar la reducción de personal por cambios en la organización administrativa, con la legalidad del acto administrativo a través del cual, en este caso, el Concejo Municipal DEBÍA AUTORIZAR EXPRESAMENTE a la Junta Directiva del Instituto Autónomo querellado para proceder a efectuar la reducción de personal debido a cambios en la organización administrativa de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Resaltado del original).

Agregó, que el problema central debatido es determinar si el proceso de reorganización administrativa y la consecuente medida de reducción de personal efectuada en el ente querellado, se realizó de conformidad con las normas que regulan la materia y con base en ello verificar si los actos de remoción y retiro de la querellante se ajustan o no a derecho.

Sostuvo, que para que la reducción de personal por cambios en la organización administrativa resulte válida, no puede apoyarse en meras resoluciones o acuerdos del Instituto querellado, sino que en cada caso deben cumplirse las normas establecidas al efecto, contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que prevén el cumplimiento de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, la opinión de la Oficina Técnica correspondiente, la presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, el listado de los funcionarios afectados por la medida, la remoción y por último el acto de retiro.

Expuso, que “(…) NO CONSTA EN EL CONSEJO MUNICIPAL DE CHACAO, NI EN NINGUNA DE LAS ACTAS LEVANTADAS POR LA SECRETARÍA DEL CONSEJO MUNICIPAL, QUE SE HAYA ENVIADO LA SOLICITUD DE REDUCCIÓN DE PERSONAL EN VIRTUD DE LA REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA CON EL RESUMEN DEL EXPEDIENTE DE LA FUNCIONARIA DEMANDANTE Y/O FUNCIONARIOS QUE SERÍAN AFECTADOS POR LA MEDIDA, EN LOS TÉRMINOS QUE SE EXPRESAN EN EL (…omissis…) ARTÍCULO 119 DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA, el cual si bien no se aplica en su totalidad a los casos de las entidades locales, si es aplicable concatenadamente con el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, POR LO QUE RESPECTA AL EVÍO DE UN RESUMEN DEL EXPEDIENTE DEL FUNCIONARIO AL CONCEJO MUNICIPAL, EL CUAL RESULTABA INDISPENSABLE PARA DETERMINAR LA VALIEZ DE LA MEDIDA DE REDUCCIÓN DE PERSONAL, resultando pues a todas luces NULA DE NULIDAD ABSOLUTA LA REMOCIÓN (…).” (Resaltado y subrayado del original).

Adujo, que tampoco se evidencia que la solicitud de aprobación de la reducción de personal por reorganización administrativa ni el informe técnico, se hubiese presentado antes de tomarse la ilegal medida, para la discusión y aprobación de la Cámara Municipal, con la posterior publicación en la Gaceta Municipal.

Señaló, que se le ha sido negado el acceso a su expediente administrativo contentivo del proceso y a los Puntos de Cuenta Nros. EXT-005 y EXT-008, pues nunca fueron publicados en la Gaceta Municipal del Municipio recurrido, por lo que sostiene que carecen de publicidad y ejecutoriedad, sin poder constatar las razones por las cuales se iba a suprimir el cargo que desempeñaba, toda vez que la Administración está en la obligación individualizar el cargo o cargos a eliminar y a los funcionarios que lo desempeñan, a los fines de evitar que la estabilidad laboral de los funcionarios de carrera se viera afectada por un listado que contenga simplemente la identificación de global de los cargos y personas de los cuales se va a prescindir, sin ningún tipo de motivación.

Manifestó, en atención a los argumentos antes expuestos y vista la nulidad de los actos de remoción y retiro, que resulta válido destacar que la nulidad del acto de remoción conlleva a la declaratoria de nulidad del acto de retiro, por cuanto si bien constituyen actos de naturaleza distinta, resultaría contradictorio declarar la nulidad del primero y la supuesta validez del segundo.

Explicó, que la Presidenta (E) del Instituto Autónomo del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, quebrantó el procedimiento legalmente establecido para la reducción de personal por reestructuración organizativa del ente, por lo que afirmó que se está en presencia de unos actos nulos de nulidad absoluta.

Arguyó, que en razón de todos los alegatos antes expuestos, quedó plenamente demostrado que el acto administrativo impugnado, está viciado de las causales de nulidad contenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indicó, que del acto de remoción no se desprende la mención expresa del acto municipal que le otorgó a la Presidenta (E) del ente querellado, el carácter con el cual lo suscribió, por lo que no se puede constatar las facultades que se atribuyó, con lo cual incurre en un vicio de forma sancionado en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, por todo lo antes expuesto solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado con lugar, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la comunicación del 1º de agosto de 2013, y del acto de retiro contenido en el cartel de notificación publicado el 13 de septiembre de 2013, en el Diario Últimas Noticias, suscritos por la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda; se ordene la reincorporación de la querellante al cargo de Auxiliar de Regulación, o a un cargo de mayor jerarquía; se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde el acto de retiro hasta su efectiva reincorporación en el cargo antes mencionado, con las variaciones que en el tiempo haya sufrido, así como el pago del fondo de jubilación, aguinaldos, prima de profesionalización, prima de antigüedad y bono de alimentación, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo. Asimismo, solicitó se condene en costas al Instituto querellado calculadas de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, y “(…) sean decretados los efectos del acto hacia el pasado para el cálculo de la Antigüedad, antecedentes de servicio, vacaciones y sus implicaciones, y otorgamiento de reconocimientos por años de servicio municipales.”

II

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

En fecha 13 de enero de 2014, las representantes judiciales del ente querellado presentaron escrito de contestación a la querella, en los siguientes términos:

Punto previo.

Como punto previo la representación en juicio del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao, indicó que la Ordenanza de Creación del Instituto, promulgada en marzo de 1994, establece en su artículo 3 que el ente es el encargado por delegación de ejecutar las funciones que en materia de tránsito, circulación, transporte urbano y policía de circulación correspondan a la Alcaldía del referido Municipio.

Asimismo, continuaron explicando que en la Reforma de la Ordenanza en comento, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 7126 Extraordinario del 11 de octubre de 2007, se encuentra previsto que el Presidente del Instituto accionado actúa por delegación expresa del ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, con lo cual afirmaron que es evidente que el ente está adscrito al Ejecutivo Municipal, y por lo tanto su autonomía funcional es relativa, toda vez que depende presupuestariamente del T.M.; además que en el artículo 9 eiusdem se estipula que la máxima autoridad del Instituto es la Junta Directiva.

Conforme con lo anterior, sostuvieron que la reorganización administrativa en la Institución fue decretada mediante Punto de Cuenta por razones económicas, toda vez que solo fue aprobado el presupuesto para el ejercicio fiscal correspondiente hasta el mes de junio, razón por la que la máxima autoridad analizó todos los cargos existentes y determinó cuáles serían suprimidos para alcanzar los objetivos del Instituto accionado, “(…) con la menor afectación posible del personal a egresar, puesto que ya previamente se habían eliminado gastos, contratados, obras, servicios, etc.”, motivo por el cual manifestaron que no hubo prescindencia del procedimiento.

De igual manera, en referencia a la “presunta inmotivación” de los actos impugnados denunciada por la actora, señalaron que en la Institución accionada se produjo una reducción de presupuesto, que generó la imperiosa necesidad de suprimir proyectos, recortar programas, prescindir de la adquisición de materiales e insumos y por último, al resultar insuficientes dichos ajustes, afectar la nómina de recursos humanos del ente, por lo que acotaron que resulta errado atribuir el vicio en comento a un proceso de reducción de personal, por el hecho de que en la documentación se señalen solo los cargos a eliminar.

De la contestación al fondo de la controversia.

Agregaron, que se agotó la notificación personal, toda vez que la querellante se negó a recibirla, por lo que se procedió a realizar la notificación por cartel.

Sostuvieron, que el presupuesto de la Institución fue aprobado por el Concejo Municipal del Municipio Chacao, hasta el 30 de junio de 2013.

Negaron, rechazaron y contradijeron que haya existido prescindencia del procedimiento legalmente establecido para decretar la medida de reducción de personal por reestructuración administrativa.

Explicaron, que los actos de remoción y retiro de la querellante fueron dictados por la autoridad competente para ello.

Expusieron, que en caso de ser declarados nulos los actos administrativos impugnados, le corresponden a la accionante el pago de la prima de antigüedad, prima de profesionalización, bono alimenticio, vacaciones y sus implicaciones y reconocimientos por años de servicios, toda vez que manifestaron que la jurisprudencia reiterada ha señalado que el carácter indemnizatorio referido a todos los conceptos que le pudieran corresponder al demandante, atienden a aquellos que no ameriten la prestación efectiva del servicio.

Adujeron, que a la querellante le fue pagado cien (100) días de aguinaldos, por lo que en nada le adeuda la Institución sobre ese concepto.

Manifestaron, en relación con la solicitud de condenatoria en costas, que sean aplicadas a su representada las prerrogativas del Fisco Nacional contenidas en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa, Órganos Jurisdiccionales, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, el cual forma parte de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se declara.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada la competencia de este Juzgado para conocer de la presente causa, se procede prima facie a verificar la admisibilidad en el presente caso, en consecuencia, revisado como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se admitió cuanto ha lugar a derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso se circunscribe en la acción de nulidad incoada por la ciudadana G.C.G.H., antes identificada, debidamente asistida por la abogada L.C., antes identificada, contra el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación del 1º de agosto de 2013, y del acto de retiro contenido en el cartel de notificación publicado el 13 de septiembre de 2013, en el Diario Últimas Noticias, suscritos por la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

Del contenido del escrito libelar, se evidencia que los fundamentos expuestos por la parte actora denuncian la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la aplicación de la medida de reducción de personal del ente querellado, así como para la notificación de los actos administrativos recurridos, razón por la que -a su juicio- este Órgano Jurisdiccional debe declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro contenidos en la comunicación de fecha 1º de agosto de 2013 y en el cartel de notificación publicado el 13 de septiembre de 2013 en el Diario Últimas Noticias, respectivamente, de conformidad con lo estipulado en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Sobre este particular, resulta oportuno para este Juzgado precisar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos a un debido proceso, el cual debe aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas.

El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso está conformado por una serie de derechos y principios que procuran proteger al ciudadano frente al Estado administrador de justicia, cuando se encuentre inmerso tanto en procesos jurisdiccionales como administrativos, por considerar que las normas que los regulan son una expresión de los valores constitucionales.

En conexión con lo anterior, en lo que respecta al contenido y alcance del derecho a la defensa y al debido proceso, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1.380, de fecha 05 de noviembre de 2008, ha señalado lo siguiente:

...el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (Vid. sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).

Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas...

(Sentencia N° 02936 del 20 de diciembre de 2006, ratificada en la sentencia N° 1336 del 31 de julio de 2007). (Subrayado de este Juzgado).

Amén con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, a los fines de verificar que la Administración Municipal haya dado cumplimiento al debido proceso como expresión de los derechos fundamentales de la querellante, resulta primordial para quien aquí decide conocer los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, basó la remoción y posterior retiro de la parte actora.

En este sentido, de la comunicación del 1º de agosto de 2013 suscrita por la Presidenta (E) del Instituto accionado y dirigida a la ciudadana Grises C.G.H., hoy querellante, cursante al folio 11 del expediente judicial, se evidencia que el ente municipal fundamentó el acto de remoción la remoción de la accionante del cargo de Auxiliar de Regulación adscrito a la Dirección de Transchacao en el “(…) proceso de reorganización administrativa del Instituto Autónomo de T.T. y Circulación del Municipio Chacao, declarado mediante Punto de Cuenta de la Junta Directiva Nº EXT-005 de fecha 29/05/2013, así como Punto de Cuenta Nº EXT-008 de fecha 29/08/2013, mediante el cual se aprobó la nueva estructura organizativa y la medida de Reducción de Personal de dicho Instituto (…)”, de conformidad con lo establecido en el “(…) artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, indicando que por cuanto en el expediente de la parte actora existe constancia de la condición de funcionario de carrera, se le otorgaba un (1) mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes, de conformidad con lo previsto en el artículo en comento.

De igual manera, se observa que la Presidenta (E) de la Institución querellada, fundamentó el acto de retiro notificado mediante cartel de notificación publicado el 13 de septiembre de 2013 en el Diario Últimas Noticias, cursante al folio 32 del expediente judicial, en el hecho que vencido el período de un (1) mes de disponibilidad, las gestiones reubicatorias de la querellante habían resultado infructuosas.

Sobre el particular, resulta oportuno para este Tribunal pronunciarse en relación con el vicio en la notificación denunciado por la parte querellante, al esgrimir que el 13 de septiembre de 2013 fue publicada la notificación del acto de retiro, sin que conste haberse agotado la notificación personal.

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que tal como lo indica la parte actora, no cursa en autos constancia alguna mediante la cual se desprenda que la Institución accionada haya agotado la notificación personal de la querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de hacer de su conocimiento el retiro del cargo de Auxiliar de Regulación ejercido en dicha Institución, sino que solamente se aprecia el cartel de notificación publicado el 13 de septiembre de 2013 en el diario Últimas Noticias, lo que evidencia que la parte accionada omitió la notificación personal para cumplir con la notificación por cartel prevista en el artículo 76 eiusdem, lo que en principio podría denotarse como un incumplimiento del procedimiento legalmente establecido.

Sin embargo, advierte esta sentenciadora que ha sido criterio uniforme de la doctrina y jurisprudencia patria, que aún cuando el “acto notificatorio” omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección, pero cumple con su objeto, esto es, poner en conocimiento al administrado de la existencia de un acto que podría lesionar sus intereses, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de agosto de 2001).

En este sentido, teniendo en consideración el criterio jurisprudencial en comento, como quiera que el 13 de agosto de 2013 la ciudadana Grises C.G.H., antes identificada, interpuso ante la Sede Distribuidora de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del acto de remoción, y posteriormente en fecha 14 de octubre de 2013 presentó escrito reformulación del recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de los actos de remoción y retiro, se aprecia que la hoy querellante ejerció oportunamente su derecho a la defensa, convalidando con su actuar la notificación defectuosa, razón por la que este Órgano Jurisdiccional desestima la pretensión de nulidad de los actos administrativos impugnados, con fundamento en el vicio en la notificación denunciada. Así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta al procedimiento establecido para la aplicación de la medida de reducción de personal propiamente dicho, visto que de los actos de remoción y retiro hoy impugnados, se evidencia que el ente querellado fundamentó su decisión en una reorganización administrativa del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, resulta pertinente para este Tribunal traer a colación lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a las causales de retiro de la Administración Pública:

Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

(…omissis…)

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

(…omissis...)

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.

(Subrayado de este Juzgado).

En este orden de ideas, en concordancia con lo establecido en el artículo antes transcrito, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, señalan lo siguiente:

Artículo 118.- La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119. Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción.

(Resaltado de este Juzgado).

De la lectura concatenada de las normas que anteceden, se desprende que para que la Administración pueda llevar a cabo la medida de reducción de personal, prevista como causal de retiro de la Administración Pública, es necesario que la solicitud de la mencionada medida sea acompañada por un informe que la fundamente, así como de la opinión técnica competente, a los fines de someter su aprobación al Consejo correspondiente, con un resumen preciso de los expedientes de los funcionarios afectados por la medida.

Asimismo, se establece que los funcionarios de carrera que sean objeto de la medida de reducción, una vez removidos gozarán de un (1) mes de disponibilidad a los fines de proveer su reubicación dentro de la Administración Pública, siendo que, en caso de no resultar fructífera dicha reubicación, se procederá a su retiro e incorporación al registro de elegibles.

Ahora bien, establecido el procedimiento a seguir a los fines de aplicar la causal de retiro prevista en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la reducción de personal, pasa este Juzgado a verificar el cumplimiento de dicho procedimiento por parte del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

En este sentido, asevera este Órgano Jurisdiccional que tanto de la revisión de los expedientes judicial y administrativo en la presente causa, no consta el respectivo informe ni la opinión técnica correspondiente, así como tampoco se observa un resumen preciso de los expedientes de los funcionarios que se pretendían y fueron afectados por la medida de reducción en razón de la presunta reorganización administrativa del ente accionado, que fundamentaran la medida de reducción de personal y que hayan sido presentados ante el Concejo Municipal del Municipio Chacao a los fines de su autorización, toda vez que si bien es cierto que se trata de un Instituto Autónomo, no es menos cierto que de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dada la connotación y naturaleza de la medida de reducción, la misma debe someterse a la aprobación de la autoridad correspondiente, en este caso, el mencionado Concejo.

Así las cosas, visto que la Institución accionada no dio cumplimiento al procedimiento establecido para la aplicación de la medida de reducción de personal, como causal de remoción en primer término, por tratarse la querellante de una funcionaria de carrera, y de retiro al resultar infructuosas las diligencias realizadas para su reubicación, es evidente para esta sentenciadora que tal como lo adujo la parte accionante, el Instituto Autónomo de Transporte, Tránsito y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, dictó el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación de fecha 1º de agosto de 2013, cursante al folio 11 del expediente judicial, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que a todas luces quebranta el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo hace nulo de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Decidido lo anterior, con respecto al acto de retiro, sostiene este Juzgado que si bien es cierto se ha aceptado que el acto de remoción y de retiro, poseen naturalezas distintas que los hacen dos actos individuales e independientes entre sí, no es menos cierto que el acto de retiro en casos como el de autos, sólo puede darse una vez agotadas las gestiones reubicatorias y resulta consecuencia del acto de remoción, motivo por el cual una vez declarada la nulidad del acto de remoción debe declararse la nulidad del acto de retiro contenido en el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 13 de septiembre de 2013. Así se decide.

En consecuencia, declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro impugnados, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, denominado Auxiliar de Regulación, o en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro del referido Instituto, con el consecuente pago del sueldo dejado de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo ostentado por la actora, así como el pago de los demás conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

En lo que respecta a la solicitud de pago del beneficio de alimentación, debe señalar este Tribunal que de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.666 de fecha 04 de mayo de 2011, “En caso que la jornada de trabajo, no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, (…) no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación”. En tal sentido, en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, cónsono con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del beneficio de alimentación bajo la modalidad prevista por el legislador, tomando en consideración lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 6 eiusdem, desde el ilegal retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la parte actora del pago del bono de fin de año, este Órgano Jurisdiccional niega tal pedimento toda vez que los mismos obedecen a la prestación efectiva del servicio, máxime que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones, cursante al folio 145 del expediente administrativo, se aprecia que el Instituto accionado le pagó a la querellante la cantidad de catorce mil trescientos ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 14.308,43), correspondiente a cien (100) días de bonificación de fin de año del 2013. Así se decide.

Por último, en relación con la solicitud de condenatoria en costas procesales de la parte querellada, debe indicarse que por tratarse del Instituto Autónomo de Transporte Tránsito y Circulación del Municipio Chacao, teniendo en cuenta el contenido del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, no podría en caso de resultar vencida ser condenada en costas, ello en razón de la prerrogativa contenida en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual le es aplicable al Instituto querellado, motivo por el cual se niega la solicitud en cuestión. Así se decide.

A los efectos de determinar la cantidad adeudada, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por consiguiente, teniendo en consideración la motivación antes expuesta, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana G.C.G.H., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.683.054, debidamente asistida por la abogada L.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.535, contra el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación del 1º de agosto de 2013, y del acto de retiro contenido en el cartel de notificación publicado el 13 de septiembre de 2013, en el Diario Últimas Noticias, suscritos por la PRESIDENTA (E) DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE TRÁNSITO, TRANSPORTE Y CIRCULACIÓN DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:

1. SE DECLARA NULO el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación de fecha 1º de agosto de 2013, suscrito por la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

2. SE DECLARA NULO el acto administrativo de retiro contenido en el cartel de notificación publicado el 13 de septiembre de 2013 en el diario Últimas Noticias, suscrito por la Presidenta (E) del Instituto Autónomo de Tránsito, Transporte y Circulación del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

3. SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía ejerciendo en la Institución querellada, denominado Auxiliar de Regulación, o en algún otro cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo ostentado por la actora, así como el pago de los demás conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio.

4. SE ORDENA al ente querellado el pago del beneficio de alimentación desde el ilegal retiro de la accionante hasta su efectiva reincorporación, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de la presente decisión.

5. SE NIEGA el pago del bono de fin de año de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia.

6. SE NIEGA la condenatoria en costas procesales de la parte querellada, de acuerdo con los fundamentos expuestos.

7. SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. H.N.D.U.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En la misma fecha, siendo las once y treinta ante meridiem (11:30 a.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

Exp. Nro. 007398.-

HNU/LAS/KPP.-