Decisión nº Interlocutoria106-2014 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Agosto de 2014

ASUNTO: AF49-X-2014-000003 Sentencia Interlocutoria Nº 106/2014

Asunto Principal: AP41-U-2014-000150

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de agosto de 2014

204º y 155º

El 24 de abril de 2014, el ciudadano G.J.M., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.813.192, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.477, actuando como abogado asistente del ciudadano G.A.E.J., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.229.736, inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) 11.229.736-3, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra la actuación realizada por la Gerencia de la Aduana Principal Puerto Cabello, mediante acto administrativo SNAT/INA/APPC/DO/UR/AC/C-54870-2.013-2014-1640 (el Tribunal entiende SNAT/INA/APPC/DO/AC-57088-2013/2014-001640), de fecha 05 de febrero de 2014, dictado por el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se aplicó la pena de comiso establecida en el articulo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, a la mercancía declarada, conformada por un (01) vehículo Tipo Sedan, Marca Toyota, modelo Camry Le, año 2012, color rojo, serial de carrocería número 4T1BF1FK7CU585447.

Asignada mediante distribución la presente causa, el 25 de abril de 2014, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

El 28 de abril de 2014, el ciudadano G.A.J.M., antes identificado, presentó escrito mediante el cual ratifica la solicitud de medida cautelar y presentó poder apud acta.

El 30 de mayo de 2014, el ciudadano G.A.J.M., presentó copia certificada del expediente administrativo.

El 03 de junio de 2014, el ciudadano G.A.J.M., antes identificado, consignó copia simple del Recurso Contencioso Tributario a los efectos de notificar a la Procuraduría General de la República, previa certificación por Secretaría.

El 30 de julio de 2014, la ciudadana Y.T.M.E., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.619.040, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 77.831, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, conforme a poder que le fuere sustituido por el Procurador General de la República, presentó escrito de oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario.

El Tribunal, vencido el plazo para la oposición, abrió articulación probatoria de 4 días de despacho, conforme al artículo 267 del Código Orgánico Tributario, el cual obliga a este sentenciador a dictar el fallo de admisión al tercer día luego de haber concluido el lapso probatorio.

El 12 de agosto de 2014, el Tribunal ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la suspensión de efectos.

El 14 de agosto de 2014, este Tribunal decidió la oposición formulada y admitió el presente Recurso Contencioso Tributario.

Ahora bien, siendo la oportunidad para que este Tribunal se pronuncie sobre la medida cautelar innominada conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario, lo hace previo análisis del escrito recursivo, en los términos siguientes:

Con respecto al fumus boni iuris se señala:

…solicitamos respetuosamente MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA a favor de mi representada donde se el autorice el correspondiente afianzamiento a satisfacción de la aduana para proceder al desaduanamiento de las mercancías en tanto que los vicios de que adolece el acto administrativo recurrido configuran la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la medida solicitada.

En cuanto al periculum in damni, manifiesta lo que a continuación se transcribe:

…que el daño que se infringe a mi cliente es desde todo punto de vista exagerado, por cuanto se le despoja de un bien que es de su propiedad como se encuentra demostrado en la documentación presentada junto al recurso y que es un daño que se mantiene en el tiempo dado a que existe una conducta reiterada por parte de la administración aduanera de disponer de los vehículos de forma expeditiva y ser estos asignados a las diferentes divisiones o gerencias del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) lo que genera daños y deterioros en el bien que la administración no va a resarcir, igualmente el tiempo que este bien pudiese pasar dentro de los almacenes de la División de remates y Comiso de la Aduana Principal de Puerto Cabello, en el caso de que no sea adjudicado, somete al bien in comento a un deterioro que en caso de mantenerse haría desde todo punto de vista inejecutable el fallo de este tribunal.

En cuanto a este particular, vale destacar la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la cual es del tenor siguiente:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado de este Tribunal Superior).

De la disposición antes transcrita, se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se desprende del contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “…que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…”.

En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la suspensión de efectos de los actos administrativos, lo siguiente:

“Tomando en consideración tal circunstancia, la Sala juzga necesario y pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio plasmado en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: M.B.V., S.A.; 01023 del 11 de agosto de 2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A. y; 04258 del 16 de junio de 2005, caso: Inversiones Camirra, S.A., el cual es del tenor siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.‘.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

. (Negrillas de la Sala). (Sentencia número 5992 de fecha 26 de octubre de 2005).

Se aprecia del criterio transcrito precedentemente, que para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de efectos de un acto administrativo, deben verificarse en forma concurrente dos requisitos, a saber, la apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado (periculum in damni y fumus boni iuris).

Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que el recurrente alega como fundamento de su solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo SNAT/INA/APPC/DO/AC-57088-2013/2014-001640 de fecha 05 de febrero de 2014, que “…el daño que se infringe a mi cliente es desde todo punto de vista exagerado (…) y que es un daño que se mantiene en el tiempo dado a que existe una conducta reiterada por parte de la administración aduanera de disponer de los vehículos de forma expeditiva y ser estos asignados a las diferentes divisiones o gerencias del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)...”, sin embargo, no trajo la los autos los medios probatorios que demostraran en el presente caso, los perjuicios que le causaría la ejecución del acto.

En este sentido, la Sala Políticoadministrativa ha dejado sentado que la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender los efectos del acto administrativo, sino que además la ejecución del acto debe causar perjuicios al interesado, vale decir, que la concurrencia de la apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado, es lo que hace procedente la suspensión de los efectos del acto, ya que la existencia de uno solo de estos requisitos no es capaz de lograr dicha consecuencia jurídica; debiéndose demostrar igualmente la existencia de ambos requisitos: periculum in damni y fumus boni iuris, es decir, no basta sólo con alegar la existencia de tales enunciados sino que también deben demostrarse.

En el presente caso, se observa de los autos que los hechos que sirven de base al recurrente a los efectos de demostrar el periculum in damni, no son suficientes para demostrar la procedencia del mismo, por cuanto, no se aprecia elemento probatorio alguno que demuestre el peligro inminente que genera el acto administrativo SNAT/INA/APPC/DO/AC-57088-2013/2014-001640 de fecha 05 de febrero de 2014, dictado por el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que conlleve a causarle un grave perjuicio patrimonial. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

No obstante la declaratoria que precede, este Tribunal considera pertinente transcribir parcialmente el criterio expuesto por la Sala Políticoadministrativa, en un caso similar, a través de la sentencia número 00201 del 27 de febrero de 2013, el cual es del tenor siguiente:

“… juzga este Alto Tribunal que si bien es cierto que en ejercicio de su ius imperium el Estado ostenta dicha potestad sobre los bienes muebles e inmuebles que se encuentren en el territorio venezolano bien porque hayan ingresado (admisión temporal o nacionalización), se encuentren en calidad de transito o estén sujetos a un supuesto de extracción (temporal o definitiva), tal poder de imperio no resulta de tipo absoluto, en el entendido que encuentra sujeción en el propio ordenamiento jurídico positivo en el cual se inserta; de esta forma, entiende la Sala que su ejercicio no puede derivar en un modo irrestricto y contradictorio con las propias normas que informan el ordenamiento legal y que permiten, en líneas generales, el ejercicio de medidas conservativas sobre los bienes respecto de los cuales ostentan derecho tanto los administrados como el propio Fisco Nacional como procede en este caso.

En efecto, advierte la Sala que la decisión dictada por el Tribunal a quo de acordar el encendido del bien propiedad del ciudadano P.R.F.M., que permanece bajo sanción de comiso a la orden de la autoridad judicial y bajo custodia de la Aduana Principal Centro Occidental, en nada contraviene el ejercicio de las potestades de control que ostenta el Estado al imponer la aludida sanción administrativa de comiso, sino que por el contrario, a lo señalado por la representación fiscal, tal medida solo propende a la conservación del vehículo que en definitiva pudiera resultar adjudicado al propio Fisco Nacional si se llegase a determinar que el recurrente incumplió con los requisitos del régimen especial de equipaje de pasajeros.

De esta forma, y si se estima que tal medida cautelar innominada solo busca preservar el buen estado de conservación del vehículo, frente a su falta de uso o debido a las condiciones propias de su almacenamiento, visto que es un hecho notorio que los vehículos se deterioran por su falta de uso y movilización, con su otorgamiento no solo se ve protegido el recurrente sino el propio Fisco Nacional, al asegurarse el pleno funcionamiento y por ende, su falta de depreciación.

Por lo anterior, juzga esta Sala que la medida cautelar acordada por el sentenciador a quo en el pleno uso de su poder cautelar (que lo faculta para dictar medida preventivas, asegurativas, de conservación, entre otras), no lesiona ni contradice la potestad aduanera que ostenta el Fisco Nacional en casos como el de autos, donde se hubiere decretado el comiso de un bien sujeto a restricciones para su introducción y destinación definitiva al territorio aduanero nacional, máximo si se estima que en el asunto bajo examen fue negada la entrega del vehículo al recurrente previo afianzamiento de los derechos fiscales y que el mismo permanece no solo bajo la orden de la autoridad judicial (Tribunal Superior de la Región Centro Occidental) sino en las instalaciones del Área de Control de Bienes Adjudicados de la Gerencia de la Aduana Principal Centro Occidental adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hasta tanto se dicte sentencia definitiva que resuelva el destino del referido bien.

Derivado de lo cual, no encuentra esta Alzada que la referida cautelar acordada por el juzgador de mérito contraríe el ejercicio de la potestad aduanera ni subversione el procedimiento administrativo sancionatorio del comiso decretado por la Autoridad Aduanera, pues tal como se ha indicado in extenso, la referida protección innominada no autorizó la libre disposición del vehículo a manos del ciudadano P.R.F.M., ni el uso o extracción del mismo fuera o dentro de las instalaciones del depósito donde se encuentra ubicado, sino simplemente y a los fines que el bien no se deteriore, se permitió el encendido del mismo para calentar el motor y hacer funcionar potencialmente el referido bien.

Por las razones precedentemente expuestas, juzga esta M.I. de la jurisdicción contencioso tributaria que la decisión interlocutoria dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha 17 de julio de 2012, no incurrió en el denunciado vicio de contradicción “al declarar acertadamente sin lugar la suspensión de los efectos de los actos recurridos (sic) y autorizar de manera errada, al ciudadano P.F.M. a encender cada quince (15) días el vehículo decomisado.”; pues por el contrario, el análisis dado por el a quo a la situación examinada denota que el mismo dictó su decisión bajo los más estrictos parámetros de justicia, racionalidad y ponderación de intereses, con total apego a derecho. Así se declara.”

Conteste el Tribunal con lo anterior, quien aquí decide, ordena librar oficio a la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de informar que, aunque se haya notificado de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, que como consecuencia de la tutela judicial efectiva y mientras dure el presente juicio no podrá disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea a través de remate, venta, donación, adjudicación o destrucción, hasta tanto no exista sentencia firme en el presente asunto, sobre el vehículo objeto de debate, cuyas características son las siguientes: vehículo tipo sedan, marca Toyota, modelo Camry LE, año 2012, color rojo, serial de carrocería número 4T1BF1FK7CU585447; por lo tanto, permanecerá a la orden de la autoridad judicial, en las instalaciones del Área de Control de Bienes Adjudicados de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hasta tanto se dicte sentencia definitiva que resuelva el destino del referido bien. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos efectuada por G.A.E.J., contra la actuación realizada por la Gerencia de la Aduana Principal Puerto Cabello, mediante acto administrativo SNAT/INA/APPC/DO/UR/AC/C-54870-2.013-2014-1640 (se entiende SNAT/INA/APPC/DO/AC-57088-2013/2014-001640), de fecha 05 de febrero de 2014, dictado por el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

E.J.L.C.

ASUNTO: AF49-X-2014-000003

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2014-000150

RGMB/nvos

En horas de despacho del día de hoy, catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014), siendo las dos y treinta y tres minutos de la tarde (02:33 p.m.), bajo el número 106/2014, se publicó la presente sentencia interlocutoria.

El Secretario,

E.J.L.C.