Decisión nº PJ0242009000200 de Sala Décimo Quinto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 6 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y

Nacional de Adopción Internacional

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 15

Caracas, Seis (06) de Febrero de 2009

198º y 149º

ASUNTO: AP51-S-2008-012149

Recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, ante quien se identificó a su firmante ciudadana M.V.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.594.197 madre del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), debidamente asistida por la abogada B.J.G.R. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 103.328 en contra del ciudadano R.J.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.789.464, en su carácter de padre del niño de autos.

Revisadas las actas que conforman el presente asunto, el contenido y demás recaudos que acompañan el escrito de solicitud de Autorización Judicial para Viajar, y se evidencia que la solicitante hace el señalamiento siguiente:

…Solicitamos Autorización Judicial de viaje para salir de Republica Bolivariana de Venezuela con su pequeño hijo (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA)al país de Estados Unidos de Norte América. A mi representada la motiva esta solicitud, por cuanto ella tiene una oferta Laboral en la ciudad de Dallas, Texas, específicamente en la empresa INTERVOICE, ubicada en 17811 Waterview Parkway, Dallas Tx, 75252. Y se procederá a domiciliar en la siguiente dirección: 11816, R.P.D.. FRISCO Tx, 75035 y necesita llevarse a su hijo. Ante esta situación el padre del niño el ciudadano R.J.S.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 11.789.464, padre del niño no esta de acuerdo en que su madre se lo lleve. Es el caso ciudadano juez que el padre del niño, no asume la responsabilidad de Manutención alimenticia, y en cuanto a la Convivencia Familiar, la asume de manera irresponsable, ya que busca y ve al niño cuando le provoca. En este mismo orden de ideas ciudadano juez, el padre del niño no le dedica mucho tiempo al hijo de mi representada. La madre es la que ejerce la Guarda y Custodia (Responsabilidad de Crianza) y se encarga de su manutención alimenticia, que comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por la niña. Ahora bien ciudadano juez que mi representada no le esta negando la posibilidad de que el padre este con su hijo, mi representada puede enviar de vacaciones al niño, sin que esto interrumpa su horario de estudios, mi representada en todo momento lo que quiere es debido a su mejor oferta de trabajo lo que implica mayores beneficios socio económicos, es darle la mejor calidad de vida al niño, por lo cual ha decidido aceptar esta oferta de trabajo fuera de la República Bolivariana de Venezuela. Por tales motivos mi representada se ha visto obligada a acudir por ante su competente autoridad a fin de solicitar se sirva expedirme el permiso de viaje, que necesita mi representada para poder llevarse a su hijo…

…Ómissis…En este orden de ideas ciudadano juez la negativa del padre del niño no tiene sentido alguno y va en contra del derecho al disfrute y bienestar del hijo de mi representada…afectando el interés superior del niño y otros derechos claramente establecidos en nuestra Ley de Protección del Niño y del Adolescente. Por la razones antes expuestas por lo cual solicitamos sen nos conceda LA AUTORIZACIÓN de viaje expedida por ese honorable tribunal para que el hijo de mi representada plenamente identificada en autos, viaje junto con su madre M.V.G., ya que se trata de un derecho establecido

. (Subrayado y negritas añadidos).

Estando en la oportunidad para decidir, esta Sala de Juicio, pasa a hacerlo con fundamento en las siguientes consideraciones:

DE LAS ACTUACIONES

El presente procedimiento trata de una solicitud de Autorización Judicial Para Viajar, específicamente para que el niño de autos pueda viajar acompañado de su madre ciudadana M.V.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.594.197 a los Estados Unidos de Norteamérica y residenciarse junto con su madre la ciudadana supra identificada en su hogar, ubicado en: 11816, R.P.D.. Frisco Tx, 75035 .

Dicha solicitud tiene su fundamento en lo expuesto por la ciudadana M.V.G., supra identificada, progenitora del niño de autos, quien manifiesta su requerimiento de autorización para viajar con su hijo, el niño de autos hacia los Estados Unidos de Norteamérica toda vez que ha recibido una oferta de trabajado en ese país y necesita llevarse a su hijo, adicionalmente señala que el padre del niño se niega a conceder dicha autorización y según ésta, tal negativa no tiene sentido alguno y va en contra del derecho al disfrute y bienestar de su hijo, toda vez que el padre no asume la responsabilidad de manutención y en cuanto al Régimen de Convivencia Familiar el progenitor no custodio la asume de manera irresponsable en virtud de que busca a su hijo cuando le provoca.

En fecha trece (13) de Octubre de 2008, compareció el niño de autos ya identificado, a fin de ejercer su derecho a opinar y ser oído de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuyo contenido se expresa por si sólo.

Citada la Representación Fiscal, la misma no manifestó opinión alguna a pesar de constar en autos su notificación la cual se llevó a cabo en fecha 04/08/2008.

Agotada la Citación Personal del ciudadano R.S., titular de la cedula de identidad Nro. V.- 11.789.464, Se levanto acta en la cual expuso que en cuenta como estaba de la Boleta de Citación librada se daba por CITADO en el presente asunto y manifestó que se apegaba al contenido de la referida boleta, de igual forma manifestó que estaría pendiente del presente procedimiento.

En fecha 01/12/2008, Se levantó acta por Secretaría mediante la cual se certificó que inserta al folio 37, se encuentra diligencia suscrita por el ciudadano R.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 11.789.464, mediante la cual se dio por citado en el presente procedimiento de Autorización Judicial para Viajar.

En fecha 01/12/2008, Se dictó auto mediante el cual este Tribunal dejó constancia que a partir del primer (1er.) día de despacho siguiente al dictamen del mismo, comenzaría a computarse el lapso de comparecencia del demandado a los fines que manifestase lo que considerara pertinente en relación a la presente solicitud, de acuerdo al auto dictado por este Tribunal en fecha 28 de julio de 2008.

En fecha 15/12/2008, Se levanto acta dejando constancia de la comparecencia del ciudadano R.J.S.R., quien realizó su respectiva exposición en torno a la autorización solicitada, oponiéndose a la misma, cursante al folio 43.

En fecha 15/12/2008, Se recibió del ciudadano R.S., titular de la cedula de identidad Nº V. 11789464, debidamente asistido por la ABG. BETILDE URDANETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 79771, Escrito de Contestación de Demanda.

En fecha 15/12/2008, Se recibió del ciudadano R.S., titular de la cedula de identidad Nº V.-11789464, debidamente asistido por la ABG. BETILDE URDANETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 79.771, diligencia mediante la cual otorga Poder Apud Acta a la prenombrada Abogada.

En fecha 07/01/2009, Se recibió de la abogado B.J.G.R., inscrita bajo el Inpreabogado bajo el Nº 103.328, actuando en su carácter de autos, ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS.

En fecha 16/01/2009, Se levantó acta dejando constancia que ambas partes no llegaron a ningún acuerdo respecto al asunto debatido en la presente causa.

DE LAS PRUEBAS

En torno a las pruebas aportadas por las partes, se evidencia que el demandado consignó junto al escrito de contestación diversos documentales, los cuales se discriminan a continuación:

1. Copia fotostática de Facturas de Farmatodo de fechas 02/06/2004, marcadas con las letras “A1” y “A2”, insertas a los folios 57 y 58 del presente asunto. A juicio de quien decide dichos documentos son documentos privados que no emanan de las partes en litigio y al ser documentos que emanan de terceros que no son parte en el juicio, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que deben ser ratificadas por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovidos en forma idónea se desechan los instrumentos. Así se declara.

2. Copias simples de Planillas de Depósito en el Banco Mercantil a nombre de la ciudadana MARIA V GRATEROL, cuenta corriente N° 001107062764, depositante R.S., y comprobantes de transferencias bancarias a terceros en el mercantil vía Internet, insertos del folio 59 y 62 al 67 del presente asunto, marcados con las letras y números “A3”, “A4”, “A5”, “A6”, “A7”, “A8”, “A9”, “A10” y “A11”. A juicio de quien decide dichos documentos son documentos privados que no emanan de las partes en litigio y al ser documentos que emanan de terceros que no son parte en el juicio, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que deben ser ratificadas por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovidos en forma idónea se desechan los instrumentos. Así se declara

3. Copia fotostática de Correo Electrónico (Email), cursante al folio 61 del presente asunto. Con respecto a dicha probanza, este Tribunal observa: La eficacia probatoria de los mensajes de datos esta contenida en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas, en su artículo 4, que establece :

   Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

   La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas

   .(Cursiva y subrayado añadidos).

   De conformidad con la norma transcrita, a los correos electrónicos promovidos en formato impreso, debe dársele el valor probatorio de copia o reproducciones fotostáticas. A este respecto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece, que solo los instrumentos públicos o los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se pueden producir en juicio en copia fotostática, de forma tal que si no son impugnados, se tienen como fidedignas. Siendo que los citados formatos impresos de correos electrónicos promovidos por la parte actora, no se encuentran comprendidos dentro de los supuestos previstos en el artículo 429, que permiten su promoción en copia fotostática, este Tribunal desecha el valor probatorio de la misma. Así se establece.

4. Originales de Depósitos del Banco Mercantil a nombre de la ciudadana M.V.G., cuenta corriente N° 001107062764, depositante R.S., y comprobantes de transferencias bancarias a terceros en el mercantil vía Internet, insertos del folio 68 al 85 del presente asunto, marcados con las letras y números “B1”, “B2”, “B3”, “B4”, “B5”, “B6”, “B7”, “B8”, “B9”,“B10”, “B11”, “B12”, “B13”, “B14” , “B15”, y “B16”. A juicio de quien decide, en relación a los depósitos originales si bien es cierto que las planillas de depósito no constituyen un medio de prueba libre, por ser asimilable a las > y, por ende, ser un medio de prueba consagrado en forma particular en la ley, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, como es el artículo 1.383 del Código Civil, las mismas se valoran como un medio eficaz capaz de dar fe de su contenido. Así se declara En lo que se refiere a los comprobantes de transferencias bancarias a terceros en el mercantil vía Internet, dichos documentos son documentos privados que no emanan de las partes en litigio y al ser documentos que emanan de terceros que no son parte en el juicio, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que deben ser ratificadas por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovidos en forma idónea se desechan los instrumentos. Así se declara

5. Copias impresas de Comprobantes de Transferencias bancarias a terceros en el mercantil vía Internet y Facturas de compras de artículo para el niño de autos, insertos del folio 86 al 92 del presente asunto, marcados con las letras y números “C1”, “C2”, “C3”, “C4”, “C5”, “C6 y “C7”. A juicio de quien decide dichos documentos son documentos privados que no emanan de las partes en litigio y al ser documentos que emanan de terceros que no son parte en el juicio, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que deben ser ratificadas por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovidos en forma idónea se desechan los instrumentos. Así se declara

6. Copia Fotostática de Informe Social, elaborado por profesionales técnicos integrantes del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, referido a la causa de Régimen de Visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar), signado bajo las siglas y números AP51-V-2005-009064, siendo del conocimiento del Juez Unipersonal N° X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, inserto del folio 93 al 98 del presente asunto, marcado con la letra “D”. Copia de Documento Público que se tiene como fidedigno ya que no fue impugnado por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

7. Copia impresa de Sentencia de Separación de Cuerpos de los ciudadanos M.V.G.R. y L.M.A.A., obtenida vía Internet, inserta de los folios 99 al 101 del presente asunto, marcada con la letra “E”. Copia de Documento Público que se tiene como fidedigno ya que no fue impugnado por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

8. Copia fotostática de Comunicación S/N de fecha 17/06/2004 suscrita por la Dra. C.E.H.V. dirigida al ciudadano R.S. mediante la cual le informan la dirección de residencia de la ciudadana M.V.G. y le solicitan la indicación del día y hora de visita de su hijo, inserta l folio 102 del presente asunto, marcada con la letra “F”. A juicio de quien decide dicho documento es de naturaleza privada ya que no emana de las partes en litigio y al ser documento que emana de tercero que no es parte en el juicio, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha. Así se declara

9. Copias fotostáticas de estados de Cuenta y Relación de llamadas telefónicas (vía móvil celular), emitidas por la empresa telefónica Movistar, insertas del folio 103 al 187 del presente asunto, marcada con la letra “G”. A juicio de quien decide dichos documentos son documentos privados que no emanan de las partes en litigio y al ser documentos que emanan de terceros que no son parte en el juicio, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que deben ser ratificadas por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovidos en forma idónea se desechan los instrumentos. Así se declara

10. Copias fotostáticas de Correos Electrónicos (Emails) enviados por los progenitores, relativos a la programación del campamento vacacional del niño de autos en el Estado Lara, insertos del folio 188 al 190 marcados con la letra “H”. Con respecto a dichas probanzas, este Tribunal observa: La eficacia probatoria de los mensajes de datos esta contenida en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas, en su artículo 4, que establece :

    Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

    La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas

    .(Cursiva y subrayado añadidos).

    De conformidad con la norma transcrita, a los correos electrónicos promovidos en formato impreso, debe dársele el valor probatorio de copia o reproducciones fotostáticas. A este respecto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece, que solo los instrumentos públicos o los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se pueden producir en juicio en copia fotostática, de forma tal que si no son impugnados, se tienen como fidedignas. Siendo que los citados formatos impresos de correos electrónicos promovidos por la parte actora, no se encuentran comprendidos dentro de los supuestos previstos en el artículo 429, que permiten su promoción en copia fotostática, este Tribunal desecha el valor probatorio de la misma. Así se establece.

11. Comprobantes impresos del la confirmación de compra de los pasajes, así como las copias fotostáticas de facturas de compra, insertas del folio 191 al 200, marcados con la letra y números “I1”, “I2”, “I3”, “I4”, “I5”, “I6”, “I7”, “I8”, y “I9”. A juicio de quien decide dichos documentos son documentos privados que no emanan de las partes en litigio y al ser documentos que emanan de terceros que no son parte en el juicio, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que deben ser ratificadas por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovidos en forma idónea se desechan los instrumentos. Así se declara

12. Copias fotostáticas de Cuadro Póliza-Recibo de Prima, del Banco Mercantil, por una cantidad de 60.000 Bs.F y una cobertura adicional de 2.150, 00 Bs.F la cual es cancelada por el ciudadano R.J. SAHMKOW, cuyo número de póliza es 05-34-104031 y 05-71-101151 respectivamente, inserta a los folios 201 al 205 marcada con la letra “J1” y “J2”. A juicio de quien decide dicho documento es de naturaleza privada ya que no emana de las partes en litigio y al ser documento que emana de tercero que no es parte en el juicio, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha. Así se declara

13. Copia impresa de Correo Electrónico (Email), inserto al folio 205 marcado con la letra “K”. Con respecto a dicha probanza, este Tribunal observa: La eficacia probatoria de los mensajes de datos esta contenida en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas, en su artículo 4, que establece :

    Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

    La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas

    . (Cursiva y subrayado añadidos).

    De conformidad con la norma transcrita, a los correos electrónicos promovidos en formato impreso, debe dársele el valor probatorio de copia o reproducciones fotostáticas. A este respecto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece, que solo los instrumentos públicos o los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se pueden producir en juicio en copia fotostática, de forma tal que si no son impugnados, se tienen como fidedignas. Siendo que los citados formatos impresos de correos electrónicos promovidos por la parte actora, no se encuentran comprendidos dentro de los supuestos previstos en el artículo 429, que permiten su promoción en copia fotostática, este Tribunal desecha el valor probatorio de la misma. Así se establece.

14. Copia impresa de Correo Electrónico (Email), insertos del folio 206 al 210 del presente asunto, marcados con la letra y números “L1”y “L2”. Con respecto a dicha probanza, este Tribunal observa: La eficacia probatoria de los mensajes de datos esta contenida en el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas, en su artículo 4, que establece :

    Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

    La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas

    . (Cursiva y subrayado añadidos).

    De conformidad con la norma transcrita, a los correos electrónicos promovidos en formato impreso, debe dársele el valor probatorio de copia o reproducciones fotostáticas. A este respecto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece, que solo los instrumentos públicos o los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se pueden producir en juicio en copia fotostática, de forma tal que si no son impugnados, se tienen como fidedignas. Siendo que los citados formatos impresos de correos electrónicos promovidos por la parte actora, no se encuentran comprendidos dentro de los supuestos previstos en el artículo 429, que permiten su promoción en copia fotostática, este Tribunal desecha el valor probatorio de la misma. Así se establece.

15. Impresiones fotográficas, insertas del folio 211 al 231 del presente asunto, marcadas con la letra y números “G1”, “G2”, “G3”, “G4”, “G5”, “G6”, “G7”, “G8”, “G9”, “G10”, “G11”, “G12”, “G13”, “G14”, “G15”, “G16”, “G17”, “G18”, “G19”, “G20” y “G21”. En cuanto al valor probatorio de las referidas fotografías, por tratarse de un medio de prueba libre, el mismo queda a la sana crítica del operador de justicia. Siendo una prueba documental directa, es decir que el hecho acontecido es directamente reproducido en la fotografía sin pasar por los sentidos humanos que comprendan, justifiquen y representen en el documento, de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que no se cumplió cabalmente con los requisitos exigidos para su validez, entre ellos, no se identificó al sujeto o persona que realizó las fotografías, y siendo un tercero ajeno al proceso, éste no ratificó mediante prueba testimonial, con la finalidad de ratificar los hechos del lugar, modo, tiempo donde fueron tomadas las mencionadas fotografías, no pudiendo ser repreguntado por el contendor judicial, resultando imposible asimilarla a la prueba de instrumentos privados emanados de terceros de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Razones éstas por las cuales son desechadas. Así se declara.

    En relación a las pruebas aportadas por la solicitante, la misma hizo uso de este derecho consignando las siguientes probanzas:

    En primer lugar reprodujo el mérito favorable de los autos en cuanto le favoreciera. Esta Jueza Unipersonal desecha lo invocado por la parte actora, por cuanto no constituye un medio de prueba, que ayude al esclarecimiento de lo ventilado en el caso bajo estudio, y Así se declara.

1. Original de Carta de Compromiso emitida por la empresa INTERVOICE SOLUTIONS FROM CONVERGYS, en ingles y traducida al español por un interprete público colegiado L.A. idioma ingles bajo el nro. De Gaceta Oficial 38.354 de fecha 10/01/2006, inserto a los folios 243 al 246 del presente asunto, y marcado con la letra “A”. A juicio de quien decide dicho documento es de naturaleza privada ya que no emana de las partes en litigio y al ser documento que emana de tercero que no es parte en el juicio, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha. Así se declara

2. Ratificó en su contenido y firma la Copia certificada de la partida de nacimiento del niño de autos (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedida por el Jefe Civil de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del Estado Lara, anotada bajo el N° 567, folio 287 vuelto de los Libros de Registro Civil de Nacimientos correspondientes al año 2002, que riela al folio seis (06) del presente asunto, la misma hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos M.V.G. y R.J.S.R., y el niño de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Civil. Documento Público que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

3. Reprodujo el mérito favorable de las actas, con relación al “mérito favorable de los autos” y al “principio de la comunidad de la prueba” reiteradamente se ha sostenido que el principio de la comunidad de la prueba, conocido también como principio de la adquisición procesal, es uno solo, esto es, que ambas expresiones son sinónimas, pero, lo más importante, es que no constituyen un medio probatorio que pueda ser producido por las partes en el lapso correspondiente, sino que significa que la prueba, luego de producida en el expediente no le pertenece a ninguna de las partes, sino al proceso y que el Juez debe valorar todas las pruebas legales y pertinentes, evacuadas, para resolver la controversia, y que, por ejemplo, una prueba producida por el demandante puede perjudicarle y beneficiar a la contraparte. Este principio está contenido en el artículo 509 eiusdem, y sirve para que las partes, en sus informes ilustren específicamente al Juez, señalándole qué prueba de las promovidas por la parte contraria y con qué alcance le beneficia, sin que sea suficiente, señalar esa practica arraigada en los abogados por el formularismo, de señalar simplemente “reproduzco, invoco o hago valer el mérito favorable de las actas procesales a favor de mi representada”, qué es la frase, que por regla general se utiliza y que, inclusive, quien suscribe en sus primeros años de ejercicio profesional también utilizó; de modo, que cuando en los escritos de prueba se señala que se reproduce “el merito favorable de los autos”, “el principio de la comunidad de la prueba” o “las presunciones hominis”, que son las conclusiones que saca el Juez, de los indicios que arroja el expediente o simplemente se reproducen pruebas, por ejemplo, acompañadas con el escrito de la demanda o con el escrito de contestación de ésta, no se está ante una verdadera promoción de pruebas que el Juez esté obligado a valorar, sino que éste, por ministerio de la Ley está obligado a valorar todas las pruebas concretas producidas por las partes, por muy nimias sin necesidad de que éstos recurran a tal mecanismo, que tiene su origen en los epítomes o formularios jurídicos. En tal sentido, este Tribunal no tiene porque admitir como medio probatorio “el mérito favorable de los autos” y el principio de la comunidad de la prueba, porque no son pruebas y Así se declara.

4. Copia Fotostática de Informe Social, elaborado por profesionales técnicos integrantes del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, referido a la causa de Régimen de Visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar), signado bajo las siglas y números AP51-V-2005-009064, siendo del conocimiento del Juez Unipersonal N° X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, inserto del folio 247 al 252 del presente asunto, marcado con la letra “D”. Copia de Documento Público que se tiene como fidedigno ya que no fue impugnado por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

5. Copia fotostática de los Detalles de Reservación y compra del Boleto Aéreo con salida el día 08 de febrero de 2009 y demás itinerarios del viaje, a fin de dar respuesta de la aceptación de la oferta de trabajo y realizar un curso de entrenamiento, inserto del folio 253 al 257 del presente asunto, marcado con la letra “C”. A juicio de quien decide dicho documento es de naturaleza privada ya que no emana de las partes en litigio y al ser documento que emana de tercero que no es parte en el juicio, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que debe ser ratificado por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovido en forma idónea se desecha. Así se declara

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se acordó oír al niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), cuya acta contentiva de la opinión del mismo, corre inserta al veintinueve (29) del presente asunto, en los términos siguientes:

   “En horas de despacho del día de hoy, 23 de Septiembre de 2008, siendo las once y treinta (11:30 a.m.) de la mañana, comparece por ante esta Sala de Juicio, el niño, domiciliado en: Urbanización S.R.L., Calle C , Residencia Samanta, Piso 4, Apto 4-C Caracas quien luego de las presentaciones de rigor ha sido debidamente informado por la ciudadana Jueza de éste Despacho acerca del motivo de su comparecencia, así como de la función que la misma ha de desempeñar en el transcurso de éste procedimiento, ejerciendo su derecho a opinar y a ser oído de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes en los términos siguientes: “Yo quiero ir a Disney por que me gusta mucho, quiero volver a ir, fui dos veces, una con mi mama y otra vez fui con mi papa, mi papa no me ha querido dar la autorización y yo quiero ir a Disney y yo le pregunte a mi papa y me dijo que no hace tiempo ”En este estado, la ciudadana Jueza de éste Despacho manifiesta sus observaciones en torno al acto procesal que se ha llevado a cabo, durante el cual se ha escuchado la opinión del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA) en los términos siguientes: “Comparece el niño de autos debidamente acompañado de su progenitora y se le observa vestido, peinado y calzado de acuerdo a su edad y sexo. Notándosele una actitud serena, más bien reservada o tímida con poca tendencia a la conversación, aunque respondió a todo comentario e interrogante que se le planteó. Pudo evidenciarse que no posee mayor información en torno al procedimiento instaurado ni en cuanto a las consecuencias del mismo.”

   Ahora bien, de conformidad con el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

   8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

   La opinión de los niños, niñas y adolescentes no constituye medio de prueba, consecuencia de lo cual no resulta valorable por quien suscribe. Así se declara.

   DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Al respecto, quien suscribe cita el contenido del artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual regula los supuestos de hecho a ser considerados en relación a la titularidad de la P.P. fuera del matrimonio, cuyo texto es del tenor siguiente:

   Artículo 350. Titularidad fuera del matrimonio y de las uniones estables de hecho.

   En los casos de hijos e hijas comunes habidos fuera del matrimonio o de las uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, la P.P. corresponde y la ejercen conjuntamente el padre y la madre.

   Cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la P.P., los desacuerdos respecto de los hijos e hijas se resolverán conforme con lo previsto en el artículo anterior.

   (Subrayado añadido)

   En el mismo orden de ideas, los artículos 358, 359, 392 y 393 del mismo cuerpo legal, establecen lo siguiente:

   Artículo 358: La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral…

   (Subrayado y negritas añadidos)

   Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

   En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

   (Subrayado y negritas añadidos)

   Artículo 392. Viajes Fuera del País. Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por uno sólo de ellos, pero con autorización del otro expedida en documento autenticado, o cuando tienen un solo representante legal y viaje en compañía de éste.

   En caso de viajar solos o con terceras personas, requieren autorización de quienes ejerzan su representación, expedida en documento autenticado o por el C.d.P. del Niño y del Adolescente.

   Artículo 393. Intervención Judicial. En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquél de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.

   (Negrita y subrayado añadidos)

   Por su parte, los lineamientos Sobre Autorizaciones para Viajar dentro o fuera del País de los Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 16 de Mayo de 2002, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.447 de fecha 21 de Mayo de 2002 por el C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, en los cuales también se regula la protección integral del ejercicio pleno del derecho al libre tránsito y protección contra el traslado ilícito de Niños, Niñas y Adolescentes establecen lo siguiente:

   “Artículo 12: El Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente es el órgano jurisdiccional competente para el otorgamiento de las autorizaciones para viajar en los siguientes casos:

   1. En los supuestos planteados en el artículo 393 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando el padre o la madre que ejerza la P.P. o el representante legal llamado a dar su consentimiento se negare sin causa justificada a otorgar la autorización para viajar, o bien, cuando exista desacuerdo entre los mismos, el Juez de Protección, previa solicitud del padre o de la madre que ejerza la P.P., del representante legal o del adolescente interesado, podrá otorgar o no la autorización para viajar, decidiendo lo que más convenga al niño, niña o adolescente involucrado, atendiendo al principio del Interés Superior del Niño. (Negritas y Subrayado añadidos)

   De lo anterior se colige, que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente es el órgano jurisdiccional competente para el otorgamiento de las autorizaciones para viajar, sólo en aquellos casos en los cuales el padre o la madre que ejerza la P.P. y la responsabilidad de Crianza o el representante legal llamado a dar su consentimiento se negare sin causa justificada a otorgar la autorización para viajar, o bien, cuando exista desacuerdo entre los mismos; cuando se desconozca el paradero del padre o de la madre que ejerza la P.P., de ambos, o del representante legal llamado a otorgar su consentimiento para el traslado de niños, niñas o adolescentes dentro o fuera del país; en materia de adopciones internacionales, una vez decidida favorablemente la colocación del niño, niña o adolescente por parte del Juez de Protección y excepcionalmente en aquellos casos en los cuales no exista C.d.P. del Niño y del Adolescente.

   Como complemento de lo anterior, esta Jueza Unipersonal se permite citar extractos de la decisión dictada por el máximo órgano judicial en Sala Constitucional el 25 de julio de dos mil cinco (2005) bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero quien al respecto señala:

   …Cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc., que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.…Ómissis... Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita. Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos. Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan. Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda…Ómissis… y si el viaje es fuera del país, podrán viajar los menores acompañados de ambos padres o de uno solo, caso éste último en que necesitan una autorización del otro expedida en documento autenticado, a menos que el menor tenga un solo representante legal y viaje con él…Ómissis… La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso…Ómissis…” (Subrayado añadido)

   De igual modo, y en el mismo orden de ideas, esta Jueza Unipersonal, considera pertinente citar el contenido de la decisión dictada por el máximo órgano judicial en Sala Constitucional el 30 de Marzo de dos mil seis (2006) bajo ponencia del mismo Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero quien al respecto señala:

   (...) Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.

   Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:

   1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.

   2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.

   3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.

   En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la p.p. y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

   Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante ‘exponga la situación’, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

   A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

   Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley ‘debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título’ (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

   En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.

   Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo.

   En el caso de marras, ha podido evidenciarse en especial de la copia certificada de la Partida de Nacimiento del niño de autos, expedida por el Jefe Civil de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del Estado Lara, que el establecimiento de la filiación paterna fue realizado conjuntamente por el padre y la madre del mismo, de todo lo cual concluye ésta Juzgadora, que ambos progenitores, ejercen formalmente la p.p. así como también la Responsabilidad de Crianza, y que además, la Custodia del supracitado niño es ejercida por la madre solicitante de la Autorización para viajar, consecuencia de todo lo cual evidentemente no se encuentra (la ciudadana en referencia) plenamente facultada para decidir unilateralmente acerca del lugar de la residencia o habitación de su hijo, toda vez que se impone garantizar el cumplimiento del principio de coparentalidad, previsto en el único aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En éste sentido, conviene destacar el significativo aporte realizado por la Dra. G.M. en su ponencia referida a la Responsabilidad de Crianza y Convivencia Familiar en las IX Jornadas sobre la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), quien señala:

   La custodia implica la convivencia, es decir, con quién de sus dos padres separados va a convivir el hijo como consecuencia de la ruptura del hogar común. Éste es pues el único contenido de la responsabilidad de crianza que va a ser ejercido por uno sólo de los progenitores, ya que el hijo va a ser criado y educado por ambos, vigilado y amado por ambos, mantenido y asistido material y moralmente por ambos. Se introduce un cambio en relación al lugar de residencia o habitación de los hijos cuando se puntualiza que ambos padres deben decidir de común acuerdo el lugar de residencia. De esta forma se suprime una facultad que tenía el progenitor custodio en la norma anterior cuando contaba, entre sus facultades, el decidir unilateralmente el lugar de la residencia o habitación de los hijos. De manera que la decisión sobre el lugar de residencia pasó a ser un atributo más de la responsabilidad de crianza y por lo tanto, motivo de discusión y acuerdo entre ambos padres.

   Debemos recordar que tal como lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño en su preámbulo y surge integralmente de su espíritu, la familia es el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, es decir que para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia.

   Esta afirmación, cuyo consenso absoluto descontamos, plantea algunos interrogantes cuando nos proponemos trasladarla al contexto de la familia que se organiza con posterioridad a la ruptura de la pareja conyugal.

   Partimos de la premisa de que los hijos de padres separados o divorciados tienen los mismos derechos que todos los niños; no obstante, sabemos que se enfrentan a situaciones particulares como consecuencia de la falta de convivencia de sus padres. Sin embargo, entendemos que la especificidad de su situación no puede adquirir una envergadura tal que modifique o restrinja la plenitud de sus derechos, especialmente el derecho a la parentalidad y a vivir en una familia, que como ya se señaló supra se encuentran expresamente previstos en los artículos 75 y 76 en su único aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   De los textos legales no se desprende ninguna prohibición a la posibilidad de arribar por parte de los involucrados a acuerdos que sean la resultante de un ejercicio responsable de su autonomía y madurez. En la práctica se observa que tales acuerdos son aceptados, e inclusive impulsados, en tanto se ciñan al esquema predeterminado por la ley y la sociedad, respecto del modo en que deben organizarse y distribuirse las funciones y los poderes después del divorcio.

   A tales efectos, puede apreciarse una importante tendencia, impulsada desde lo interdisciplinario, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a fomentar actitudes de negociación que refuercen la coparentalidad (prueba de ello lo constituye sin lugar a dudas el texto recientemente reformado de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente).

   Debe comprenderse que es en interés de los hijos que los padres acuerdan el sistema de responsabilidad de crianza y régimen de convivencia familiar que garantice la coparentalidad. El hijo se beneficia con la percepción de que sus progenitores continúan siendo responsables frente a él, de que existe un diálogo entre ellos –pues esto conduce a su estabilidad psicológica- y de que no es beneficioso que sus padres litiguen toda la vida y ganen juicios en su nombre sino que respeten sus derechos fundamentales.

   En virtud de lo anterior, las normas establecen principios abstractos, como el de igualdad o equiparación de los cónyuges, tanto en lo patrimonial como en lo referente a los derechos y deberes que nacen de la parentalidad; pero el presupuesto ideológico sobre el cual se sustenta toda la regulación del tema se basa en la inevitabilidad del conflicto, en la imposibilidad de los ex - cónyuges de arribar por sí mismos a soluciones para la crisis que atraviesan. Al mismo tiempo, el sistema garantiza que la solución a sus dificultades les será provista por la ley a través de la decisión judicial.

   Se torna imprescindible, pues, comenzar a reconocer los aspectos disfuncionales de las crisis familiares, tratando de reacomodar el sistema a la nueva situación y de abandonar el determinismo habitual hacia la instalación del conflicto, sujeto al único modo de abordaje a través de la decisión judicial, que reparte culpas y funciones unipersonales.

   De las posturas doctrinales y jurisprudenciales supra transcritas, así como de los elementos de hecho y de derecho expuestas por ambas partes, concluye indubitablemente quien suscribe lo siguiente:

   1º. Que la pretensión específica aducida por la solicitante en su escrito presentado en fecha once (11) de julio de 2008 fue: “…mi representada se ha visto obligada a acudir por ante su competente autoridad a fin de solicitar se sirva expedirme el permiso de viaje, que necesita mi representada para poder llevarse a su hijo (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA),…Ómissis…Por las razones antes expuestas por lo cual solicitamos se nos conceda LA AUTORIZACIÓN de viaje expedida por ese honorable tribunal para que el hijo de mi representada plenamente identificada en autos, viaje junto con su madre M.V.G., ya que se trata de un derecho establecido.”

   2º. Que en fecha 15/12/2008, compareció el ciudadano R.J.S.R., quien mediante acta levantada a tales efectos se opuso a la autorización solicitada en los términos siguientes: “Comparezco ante este Tribunal a los fines de manifestar que en el escrito de solicitud señalan que el padre del niño no cumple con la obligación de manutención, cosa que no es cierto ya que poseo las pruebas la cual consignare por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, esto como primer punto, asimismo señalo que en el asunto signado con el N° AP51-V-2005-009064, contentivo de la Demanda de Régimen de Convivencia Familiar incoado por mi persona ya que he tenido muchos inconveniente en ver al niño, en el mismo se ordenó la practica del Informe Integral y al momento de realizar el estudio a la madre del niño la misma manifestó que recibía de mi parte la cantidad de (Bs. 800.000,oo), para el momento en que se realizó la visita ya que en los actuales momentos le estoy depositando más y en el mes de enero incrementare dicho monto, además de la Obligación de Manutención del niño yo cubro otros gastos extra tales como inscripción del colegio, útiles, vestidos, uniformes, atención médica y medicamentos, lo cual lo realizamos de manera compartidas, por otro lado consignó copias de la Póliza de Seguros que yo le cancelo a mi hijo, por un monto de sesenta millones de bolívares, más una cobertura de dos mil ciento cincuenta millones de bolívares (un millón de dólares). En segundo punto señala en el escrito que yo no veo al niño con frecuencia y solo lo busco cuando me provoca cosa que no es cierto ya que cumplo con lo establecido en la resolución de divorcio el cual es amplio y abierto a favor del menor, el cual no ha sido respetado por la madre en un principio, por lo cual yo he tenido que buscar abogado y meter escrito para que sea respetado mi derecho en cuanto a las Visitas, a tal efecto consigno copias de los diferentes expedientes, relación de llamadas telefónicas emitidas por la empresa movistar de todas mis llamadas telefónicas. El tercer punto es que en el escrito señalan que yo no le dedico mucho tiempo al niño, quiero señalar que el niño vive en Caracas y yo en Barquisimeto, por tal motivo siempre mantengo contacto vía telefónica, cuando lo vengo a buscar me lo llevo para que comparta conmigo aquí en Caracas y en su momento de vacaciones me lo llevo a Barquisimeto, el niño no pasa un solo día de vacaciones que no me llame para que lo venga a buscar y todo el tiempo de vacaciones lo pernota conmigo, de hecho tengo prueba que también consignare en la cual se evidencia los sitios que hemos visitados en esa temporada, igualmente consigno el registro de mi empresa ya que tuve que independizarme, con el único fin de tener más tiempo libres para compartir con mi hijo. El cuarto punto señalado en el escrito libelar es que mencionan que mi negativa no tiene sentido alguno ya que va en contra de los derechos, disfrute y bienestar del niño; es por que hago de su conocimiento que de conformidad con lo anteriormente expuesto y las pruebas que consignare ante este Tribunal para certificar que ejerzo la paternidad con mucha responsabilidad con todos sus deberé por lo cual pido mis derechos de compartir con el niño, para concluir y dar la razón por la cual estoy dando mi negativa es que desde que el niño estaba más pequeño he tenido que pelear para poder hacer cumplir mis derechos como padre del niño cosa que es logrado por que estamos en Venezuela donde mis leyes me protegen, por lo que si el niño cambia de residencia que garantía tengo yo de que se me permita seguir teniendo el mismo contacto y ver al niño, y todo el núcleo familiar del niño se encuentra residenciado en Venezuela exactamente en la ciudad de Barquisimeto, y de cambiar de residencia solo con la madre sin tener algún otro familiar que vele por los intereses del niño, yo me preguntó en repetidas oportunidades que pasaría si se presentará alguna emergencia ¡quien cuidaría del niño!. Por los motivos antes expuestos solicitó a la ciudadana Juez que el pedimento solicitado por la madre del niño sea declarado sin lugar, ya que no corresponde con el bienestar del menor y más aún cuando el niño se le mencionó que era un viaje que iban hacer a DISNEY y no se le ha dicho que es para residenciarse en ese país”.(Subrayado añadido)

   3º. Que la supra citada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en modo alguno deroga las normas contenidas en los artículos 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (de raigambre constitucional, por disposición de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de lo cual ha de colegirse que si bien por un lado la solicitante M.V.G., es la legítima c.d.n.d. autos, y ello necesariamente implica que el niño debe convivir junto a ésta siempre y cuando le ofrezca las condiciones necesarias para su sano desarrollo físico, emocional e intelectual, por otro lado, también es cierto que comparte con el ciudadano R.J.S.R. (progenitor no custodio) en igualdad de condiciones y términos el ejercicio de la responsabilidad de crianza, lo cual incluye la definición del lugar de residencia o habitación.

   4º. Que como corolario final considera pertinente quien suscribe el presente fallo hacer nuevamente referencia a la tantas veces citada decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25/07/05, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera (Caso Cervini vs. Viso), Jurisprudencia de carácter vinculante (obligatorio) y líder en cuanto a la interpretación de los artículos 75 y 76 de la Constitución y del artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, en los términos que se describen a continuación: “... Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos (...) Para que estos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda. De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace oneroso y dispendioso tal visita. Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se interpreta. Igualmente el accionante solicitó se interprete el artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicha norma reza: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor”. La norma transcrita reproduce puntualmente los derechos del niño que el artículo 75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular. Siendo este un Derecho del Niño, el Estado como garantía debe preservar que los menores no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país con el fin de que pierda su lengua, o se desnacionalice, o rompa el contacto regular con el o los padres. Es casuístico determinar la regularidad del contacto, pero el debe ser garantizado a los padres, cuando el Estado por cualquiera de sus poderes, se convierte en factor de desarraigo o de ocultamiento del menor. Surge así una responsabilidad para el Estado cuando otorga autorizaciones al menor para viajar, bien dentro del país, solo o con terceras personas, donde se necesita la autorización de un representante legal, expedida por el C.d.P. del Niño y del Adolescente, por una Jefatura Civil o mediante documento autenticado; y si el viaje es fuera del país, podrán viajar los menores acompañados de ambos padres o de uno solo, caso éste último en que necesitan una autorización del otro expedida en documento autenticado, a menos que el menor tenga un solo representante legal y viaje con él. La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso. Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres. En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el Juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc. Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él...” (Subrayado y negritas añadidos)

   5º. Que en el caso de marras, se analizaron detallada y exhaustivamente los hechos alegados por la solicitante, lo expresado por el niño, la oposición del progenitor no custodio y los elementos de convicción aportados, ponderando igualmente quien suscribe (en cumplimiento del mandato jurisprudencial) otros elementos de importancia como son: la necesidad y utilidad del viaje, el posible desarraigo del niño de su familia, la garantía de la accesibilidad al mismo y las facilidades para comunicarse con él, etc.; así como, los antecedentes de indiscutible fractura en la fluida y armónica comunicación entre ambos progenitores, de lo cual dan cuenta los diversos señalamientos de incumplimiento en las obligaciones inherentes al rol de padres y obligada como está ésta juzgadora (por espinoso que resulte el asunto planteado), a tomar una decisión en el presente caso, muy especialmente dado el nivel de desarrollo evolutivo del niño de autos, debe forzosamente concluirse que el viaje planeado (así como el eventual cambio de residencia) representa para (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA) un verdadero desarraigo de su país de origen, pues la progenitora custodia no probó contar con elementos (más allá del económico), que le permitan garantizar el sano e integral desarrollo de su hijo, toda vez que no le ha quedado claro a la responsable de éste Despacho Judicial quién y cómo se garantizaría el bienestar del niño durante el tiempo que resultare menester para que su progenitora lleve a cabo sus actividades laborales, así como tampoco, de qué manera se aseguraría el contacto permanente con su núcleo familiar (materno y paterno), evitándose el desarraigo.

   6º. Por último, que en la antes señalada sentencia de fecha 25 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero, se dejó claramente establecido que: “…cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje”.

   En mérito de las anteriores consideraciones, y como quiera que el progenitor no custodio sostiene su oposición en torno a la autorización para que su hijo viaje, esta Juzgadora considera que la presente solicitud de Autorización Judicial para Viajar a los Estados Unidos de Norteamérica, interpuesta por la ciudadana M.V.G., en relación a su hijo (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), de seis (06) años de edad, por ser contraria al Interés Superior del precitado niño, no debe prosperar en Derecho. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, y de conformidad con lo previsto en los artículos 392 y 393 de La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 8 y Parágrafo Cuarto, literal “e” del Artículo 177 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente esta Jueza Unipersonal Nº XV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Nacional de Adopción Internacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la presente solicitud de AUTORIZACION JUDICIAL PARA VIAJAR presentada por la ciudadana M.V.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.594.197 madre del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), debidamente asistida por la abogada B.J.G.R. inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 103.328 en contra del ciudadano R.J.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.789.464. Expídanse por secretaría copia certificada del presente fallo y entréguese a los interesados a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.-

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE y NOTIFÍQUESE

   Dado, firmado y sellado por la Jueza Unipersonal Nº 15 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los seis (06) días del mes de Febrero de Dos Mil Nueve (2009). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZA,

   Abg. YUMILDRE C.H.

   LA SECRETARIA ACC.,

   Abg. C.H..

   En esta misma fecha y a la hora indicada en el Sistema Juris 2000, se publicó y registró la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA ACC.,

   Abg. C.H..

   YCH/CH/Yvette

   Motivo: Autorización Judicial para Viajar y Residenciarse en el Exterior.

   AP51-S-2008-012149