Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 2 de Mayo de 2013

Caracas, 02 de mayo de 2013

203º y 153º

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3500-13

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la impugnación ejercida por las Abogadas A.C.O. y NELFl N.P., en su carácter de defensores del ciudadano J.A.Z.M., contra la decisión dictada el 7 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.A.Z..

DEFENSA PÚBLICA: F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas.

DEFENSA PRIVADA: A.C.O. y NELFl N.P..

VICTIMA: A.V. Y ALIMENTOS POLAR.

DELITOS: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogadas D.A.V.D.A. y G.C.S., Fiscal Principal y Auxiliar Cuadragésima Séptima (47°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente.

Remitido el presente cuaderno de Incidencia, a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones, en fecha cuatro (4) de abril de 2013, se designó ponente a la Jueza G.P., quien presentó proyecto de decisión, la cual no fue acordado por la mayoría, siendo redistribuida la causa en fecha 12 de Abril de 2013, correspondiendo su conocimiento a la Jueza S.A., la cual suscribe con el carácter de ponente la presente decisión.

El 5 de abril de 2013, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la impugnación planteada por las Abogadas A.C.O. y NELFl N.P., en su carácter de defensores del ciudadano J.A.Z., conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entonces, conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

PLANTEADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

De los folios 37 al 44 del presente cuaderno de apelación, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 7 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano J.A.Z., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; el cual fundamentó en los siguientes términos:

…UNICA DENUNCIA

ERROR EN LA IMPUTACIÓN

(Omissis)

De lo antes transcrito, el Juez de la recurrida basó su decisión en falso supuesto, sustentó otras circunstancias alejado de la realidad procesal, entre las cuales ya como se dijeron se encuentran la pena eventual prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 Adjetivo Penal, la magnitud del daño causado, entre otros.

Dicho de otra manera el acto formal de la imputación no se realizó correctamente, es decir, no se le informó de los hechos por los cuales se le seguía averiguación, tampoco se le explicó de que manera la norma se adecuó a su aparente actuar, situación que causó indefensión, perdiendo el acto de ser presentado ante el órgano jurisdiccional su esencia, por no decir eficacia.

(Omissis)

Esta defensa para recurrir de la decisión ante esa superior instancia, se avala en la carencia o poca sustentación del Aquo al momento de acoger la figura del delito que serviría de base para sustentar la viabilidad de una medida de coerción personal, el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad.

La admisión de una precalificación en el acto de imputación cuando deviene de una flagrancia errada, es vulnerativa del derecho a la defensa, es lesiva para el investigado y en consecuencia causa gravamen irreparable.

(Omissis)

En el caso de autos el Juez de la recurrida no orientó su decisión a lo probado en autos, tampoco logro adecuar la figura típica a los hechos y menos aún se pudo constatar un verdadero acto de imputación, aspecto importantísimo en un verdadero estado de derecho, aun y cuando fue alegado por la defensa en todo momento, ya que como de actas se aprecia, señalan a mi defendido como la persona que conducía un vehiculo malibú, y que el mismo fue visto por la presunta víctima luego de haber sido dejado en un lugar junto a otro sujeto; en ese sentido se explicó de igual manera que como podía estar una persona en diferentes sitios, y haber sido visto conduciendo un carro, vehículo este donde metieran unas mercancías. En este aspecto en específico, es menester indicar que mi patrocinado depuso haber comprado dichos artículos (víveres) y haberlos puesto en la maleta de su carro. Así las cosas, su actuar podría subsumirse en un tipo penal completamente distinto al admitido y precalificado, tal y como sería el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito.

(Omissis)

PETITORIO

En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea…el presente recurso…declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea revocada la decisión proferida en fecha siete (7) de marzo de 2013, donde se impuso la Medida Preventiva Privativa de Libertad, acogiéndose erróneamente la precalificación de los delitos de Robo Agravado Secuestro Breve previstos en los artículos 158 de la norma sustantiva, con relación al articulo 6 de la Ley Especial, y consecuentemente se modifique la misma ordenando la medida de coerción personal a que haya lugar, por vulneración cristalizada al contenido de los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 172, 423, 426 y 439. 5 orgánicos (sic) y 26 y 49 de nuestra carta (sic) magna (sic)…".

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

PLANTEADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Así mismo, cursa a los folios 47 al 54 del presente cuaderno de apelación, el escrito de apelación planteado las Abogadas A.C.O. y NELFl N.P., contra la decisión dictada el 7 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano J.A.Z., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; el cual fundamentó en los siguientes términos:

…CAPITULO II

DE LA INMOTIVACION DE LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL

Es evidente la falta de motivación de la decisión emanada del Juez de Control al momento de emitir su pronunciamiento, tanto en el acto de audiencia para oír al imputado así como en el contenido íntegro del auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se limitó a transcribir el contenido de los artículos 251 (sic), 252 (sic) y 253 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin que en ninguna forma' explicara razonablemente el por qué esta convencido de la existencia del hecho punible por el cual imputó el Ministerio Publico y menos aún, cuales fueron las razones que tuvo para considerar que mi defendido estuviera incurso en la comisión de dicho hecho punible.

Por otro lado, el Juez de Control basó su decisión en el contenido del acta policial de aprehensión así como en la declaración de la victima, haciendo la observación esta defensa en cuanto a que dicha declaración de la presunta víctima no fue transcrita debidamente, sosteniendo esta defensa que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 (sic) ordinal (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen testigos del hecho, tampoco existen testigos de procedimiento donde resultara aprehendido mi defendido, por lo que siendo cierto que en momento de la aprehensión a mi defendido no se le incautó elementos de internes criminalístico no se puede establecer a ciencia cierta si efectivamente mi defendido fuera la persona que despojara presuntamente al ciudadano A.V. de sus pertenencias y un vehículo cargado con mercancía de alimento polar. No basta con que el Juez en su decisión señale que se esta en presencia de un hecho punible, ni que existen fundados elementos de convicción para tener al sujeto aprehendido como autor o participe del mismo, si no que el Juez debe argumentar el que y como llega a ese convencimiento, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Por lo anterior, pido se decrete la nulidad del acto de la audiencia oral para oír al imputado de fecha 07 de Marzo de 2013, y como consecuencia se decrete la libertad plena de mi defendido.

CAPITULO III

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita se declare con lugar el RECURSO DE APELACION INTERPUESTO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésima Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia celebrada en fecha 07-03-2012, mediante la cual decretó la medida privativa de libertad en perjuicio del ciudadano J.A.Z. MOLINA…se decrete la LIBERTAD PLENA A FAVOR DEL DEFENDIDO, de igual forma ciudadanos magistrados tomen en cuenta lo siguiente: 1-. No hay flagrancia, 2-. No hay orden de allanamiento, 3-. La víctima describió las características de las personas que lo llevaron hasta el lugar en contra de su voluntad, 4-. Los hechos ocurrieron el día 05-03-2013, 5. -La denuncia fue colocada el día siguiente 06-03-2013, 6-. La fiscalía precalificó los hechos como robo agravado y secuestro, 7-. Los funcionarios simulan un hecho punible al sacar las cosas de la casa de mi defendido y ponerlas en su carro y luego sacar fotos sin una orden de allanamiento, 8-. No hay testigos del procedimiento, 9-. Porque la víctima no fue entrevista para ser avalada la aprehensión el DIA siguiente o un testigo presencial, indicando los funcionarios que fue acompañado por el en el acta policial, 10-. Hay la duda razonable…para presumir la presunción de inocencia de mi defendido en virtud de todas las razones antes expuestas y que el mismo testigo indicó que eran todas las personas de la invasión, los que se llevaron la mercancía, son todos estos elementos suficientes para que se pueda otorgar una medida menos gravosa a los libertad plena...

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A los folios 57 al 61 del mismo cuaderno de incidencias, cursa escrito interpuesto por las Abogadas D.A.V.D.A. y G.C.S., Fiscal Principal y Auxiliar Cuadragésima Séptima (47°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, mediante el cual contestan al recurso de apelación planteado por el Abogado F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como a la impugnación ejercida por las Abogadas A.C.O. y NELFl N.P.; en los términos siguientes:

…No puede considerarse que la decisión recurrida causo un gravamen irreparable al imputado, toda vez que de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva, este puede solicitar una revisión de tal medida cuantas veces lo considere pertinente, razón por la cual el gravamen que alude le es causado cuando es acordada en su contra la privación judicial preventiva de libertad, decisión que no tiene el carácter de irreparable, no solo por tener el imputado posibilidad de revisión de dicha medida; si no por que adicionalmente el Código Orgánico Procesal Penal, contempla en el aludido articulo que el Juez deberá examinar cada tres meses la necesidad de la medida.

(Omissis)

PETITORIO

En tal sentido esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ha de conocer el presente asunto, que resuelva conforme a Derecho, sobre la DECLARATORIA SIN LUGAR DEL RECURSO DE APELACION, interpuesto el primero de ello en fecha 13-03-2013, por el abogado FRANCISC0 RUIZ MAJANO DEFENSOR PUBLICO NONAGESIMO SEXTO (96) del Área Metropolitana de Caracas y el. segundo interpuesto en fecha 14-03-2013 por los abogados A.C.O. y NELFI N.P.F...., respectivamente actuando como defensa técnica del ciudadano J.A.Z., en contra de la decisión dicta da por el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 7 de marzo de 2013, en donde decreto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del mencionado ciudadano, en la causa, mencionada ut supra, por la presunta comisión de los delitos de SECUESTRO BREVE Y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y 455 en relación con el 458 del Código Penal, respectivamente en base a los argumentos ya esgrimidos…

V

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 26 al 34 del presente cuaderno de incidencias, riela el auto fundado de la decisión dictada el 07 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano J.A.Z., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la N.A.P., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; del cual se extrae su fundamento:

…CAPITULO III

DE LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE HECHO PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 237 ó 238 DEL CÓDIGO OTGÁNICO PROCESAL PENAL

Ahora bien, en una breve exégesis a la letra del silogismo 236…se infiere el ámbito de competencia conferido al Juez de Control…quien a solicitud del Ministerio Público, pero en base a la sana crítica y a la ponderación de los elementos de convicción observados podrá decretar la Privación…de Libertad del imputado o en su defecto aplicar una medida –restrictiva igual de libertades- menos gravosa, ello siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que además de ello, existan fundados elementos de convicción para estimar que el sindicado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por el titular de la acción penal.

Así como lo expresado en el artículo 237…del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta instancia que si bien es cierto, se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuya acción, típicamente, antijurídica, culpable e imputable, encuadran en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…y SECUESTRO BREVE…

Por lo que corresponde a este juzgador señalar, que la acción penal a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el 06 de marzo de 2013; existiendo una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso, de que se ha cometido un injusto que afecta no sólo a la víctima; sino que también, al conglomerado social, lo que se estudia; so pretexto e (sic) proceder legalmente en su contra coligiéndose de la posible pena a imponer; que vale decir, excede el límite requerido por la Ley, para la procedencia de una medida que contraiga la libertad del encausado, así una presunción de peligro de fuga, motivado a la magnitud del daño causado a las víctimas y de igual modo al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse.

Todo ello concatenado con lo atinente al artículo 237…que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad, tenga en término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con uno de los delitos atribuidos, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación, además de que; como ya se dijo, la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado, al derecho de la vida, de allí que, estima quien aquí decide, que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 237, en su parágrafo primero.

(Omissis)

Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, el ciudadano J.A.Z. MOLINA…lo que se fundamentara en el capítulo destinado a la motivación para decidir.

CAPITULO IV

DE LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES AL CASO Y DE LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar al ciudadano J.A.Z. MOLINA…MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible al imputado los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…y SECUESTRO BREVE…estimando necesario analizar los verbos rectores que componen éste injusto penal; así como las circunstancias particulares de los hechos.

En base al principio de legalidad y al de la subsunción de la conducta en el tipo, es menester realizar los siguientes estudios. Por una parte hay que valorar, la inexistencia del empleo de testigos con los cuales debieron apoyarse los funcionarios aprehensores, para que reforzaran su dicho y el de la víctima, quien posee un interés en el proceso y cuyos dichos per se, son insuficientes para que sea proferida una resolución condenatoria en la etapa correspondiente.

De allí que sin emitir pronunciamientos sustanciales o los coloquialmente llamados de fondo y garantizando el principio de presunción de inocencia, no se emite valor alguno sobre la responsabilidad o no, del imputado en el hecho punible que nos ocupa; más sin embargo, si debe aducir este decisor, sobre la existencia de un hecho punible –fumus delicti- perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita: ante ello se decreta al ciudadano J.A.Z. MOLINA……MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible al imputado los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…y SECUESTRO BREVE…

Mandatos judiciales que se profieren para asegurar la comparecencia del justiciable, a los actos sucesivos de proceso y evitar un estado de impunidad y de zozobra a la sociedad: en el caso de que, luego de apreciar las pruebas que sean evacuadas en un eventual debate oral y público, quede probada la participación o autoría del ciudadano: J.A.Z. MOLINA…en el hecho criminoso que nos ocupa, asociado a que debe protegerse a la colectividad. ASÍ SE DECIDE.-

CAPÍTULO IV (SIC)

DE LA DISPOSITIVA DEL FALLO…

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado…DECRETA al ciudadano: J.A.Z. MOLINA…por cuanto la acción típica presuntamente atribuible al imputado de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR…y SECUESTRO BREVE…

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa la Sala, en las actuaciones cursantes en el presente causa que el ciudadano J.A.Z., fue presentado el 07 de marzo de 2013, por la Abogada G.O., Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y una vez culminado el acto de la Audiencia Oral Para Oír al Imputado, ordeno que en la presente causa se continué con la investigación por el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, acogió la precalificación Fiscal en contra del prenombrado imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, así como también decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la N.A.P. vigente.

Contra dicho decisión se ejercieron dos (02) recursos de apelación por parte de la defensa del ciudadano J.A.Z.M.; el primero de ellos, interpuesto el 13/03/13, por el Abogado F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, y el segundo fue interpuesto el 14/03/13, por las Abogadas A.C.O. y NELFl N.P., siendo que ambas acciones recursivas fueron admitidas por esta Corte en el auto de admisión y que versan sobre el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, dictada en fecha 7 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

En tal sentido, la defensa pública alega como única denuncia “ERROR EN LA IMPUTACIÓN”, señalando como sus argumentos, lo siguiente:

Que “el Juez de la recurrida basó su decisión en falso supuesto, sustentó otras circunstancias alejado de la realidad procesal, entre las cuales ya como se dijeron se encuentran la pena eventual prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 Adjetivo Penal, la magnitud del daño causado, entre otros. Dicho de otra manera, el acto formal de la imputación no se realizó correctamente, es decir, no se le informó de los hechos por los cuales se le seguía averiguación, tampoco se le explicó de que manera la norma se adecuó a su aparente actuar, situación que causó indefensión, perdiendo el acto de ser presentado ante el órgano jurisdiccional su esencia, por no decir eficacia”.

Que “para recurrir de la decisión...se avala en la carencia o poca sustentación del A-quo al momento de acoger la figura del delito que serviría de base para sustentar la viabilidad de una medida de coerción personal, el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad”.

Que “La admisión de una precalificación en el acto de imputación cuando deviene de una flagrancia errada, es vulnerativa (sic) del derecho a la defensa, es lesiva para el investigado y en consecuencia causa gravamen irreparable”.

Que “el Juez de la recurrida no orientó su decisión a lo probado en autos, tampoco logró adecuar la figura típica a los hechos”.

Por otra parte, se observa que la defensa privada señala que existe falta de motivación del fallo recurrido, alegando lo siguiente:

Que “Es evidente la falta de motivación de la decisión emanada del Juez de Control al momento de emitir su pronunciamiento, tanto en el acto de audiencia para oír al imputado así como en el contenido íntegro del auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se limitó a transcribir el contenido de los artículos 251 (sic), 252 (sic) y 253 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin que en ninguna forma explicara razonablemente el por qué esta convencido de la existencia del hecho punible por el cual imputó el Ministerio Publico y menos aún, cuales fueron las razones que tuvo para considerar que mi defendido estuviera incurso en la comisión de dicho hecho punible”.

Que “el Juez de Control basó su decisión en el contenido del acta policial de aprehensión así como en la declaración de la victima, haciendo la observación esta defensa en cuanto a que dicha declaración de la presunta víctima no fue transcrita debidamente, sosteniendo esta defensa que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 (sic) ordinal (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen testigos del hecho, tampoco existen testigos de procedimiento donde resultara aprehendido mi defendido, por lo que siendo cierto que en momento de la aprehensión a mi defendido no se le incautó elementos de interés criminalísticos no se puede establecer a ciencia cierta si efectivamente mi defendido fuera la persona que despojara presuntamente al ciudadano A.V. de sus pertenencias y un vehículo cargado con mercancía de alimento polar”.

La Sala pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA PÚBLICA

En cuanto a la denuncia relativa a que el Juez de la recurrida se basó en un falso supuesto, sustentándose en otras circunstancias alejadas de la realidad procesal, entre las cuales se encuentran la pena eventual prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 Adjetivo Penal y la magnitud del daño causado, señalando el recurrente que el acto formal de la imputación no se realizó correctamente, esta Alzada pudo evidenciar del fallo objeto de apelación que el Juez de Control al momento de fundamentar su decisión dejó plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano J.A.Z.M., la cual según Acta de Investigación Penal de fecha 06 de marzo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 35 al 38 del expediente original, traída a su conocimiento por la Representación del Ministerio Público, se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con las actas procesales numero K-13-0099-00093, que se instruye por ante este Despacho por uno de los delitos Contemplados en la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos y Contra la Propiedad, me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector Jefe C.G., Sub Inspector R.D., Detective JEANYI OCANDO y el ciudadano VILLEGAS MORILLO ALBERT JOHAN…quien figura como victima y denunciante de la presente causa; en la unidad marca TOYOTA modelo LAND CRUISER, asignada a este Despacho, hacia el sector la Yaguara a fin de realizar recorrido e investigaciones de campo por los diferentes lugares donde mantuvieron retenido a este ciudadano para precisar en tiempo y espacio la sucesión exacta del hecho que se investiga. Primeramente el ciudadano nos condujo hacia el lugar donde fue sorprendido por los victimarios, siendo este el SECTOR LA YAGUARA, SEMAFORO UBICADO EN EL CRUCE DE LA AVENIDA INTERCOMUNAL DE ANTIMANO CON LA AVENIDA G.G.D.S., ADYACENTE A LA ESTACION DEL METRO, PARROQUIA ANTIMANO, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS, DISTRITO CAPITAL; para posteriormente dirigirnos hacia el sector donde lo mantuvieron retenido por un lapso de tiempo y donde descargaron parte de la mercancía siniestrada, siendo este en una CANCHA DEPORTIVA EN ESTADO DE ABANDONO, UBICADA EN EL SECTOR LA YAGUARA, AVENIDA G.G.D.S., CALLE 03, ZONA INDUSTRIAL, ADYACENTE A LA EMPRESA MUEBLES B.A.L.D. UN EDIFICIO SIN NUMERO NI NOMBRE APARENTE, DE CUATRO NIVELES COLOR AMARILLO Y ESCALERAS VISIBLES COLOR ROJO, lugar donde según la versión de la victima, salieron un sin numero de personas que se encargaron de apoderarse de los víveres que se encontraba en el camión; por lo que procedimos a sostener entrevista con varios moradores y residentes de la zona, a quienes luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones y manifestar el motivo de nuestra presencia, nos indicaron que dicho edificio se encuentra invadido y que varios sujetos de los que residen en este lugar son mala conducta, que portan armas de fuego, se dedican al robo y otras actividades delictivas. Oído esto procedimos a continuar con el recorrido por la mencionada zona y cuando nos encontrábamos a pocos metros del referido edificio, el denunciante avistó un vehiculo marca CHEVROLET, modelo MALIBU, color VINOTINTO, año 1981, placas A111T, del cual estaba descendiendo un ciudadano, afirmando que ese era el vehículo que menciono en la denuncia como el que se encontraba en la comisión de los hechos, el cual habían llenado con parte de los víveres robados; motivo por el cual procedimos rápidamente a descender de la unidad vehicular y tomando las medidas de seguridad correspondientes abordamos al ciudadano en cuestión, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones y manifestar el motivo de nuestra presencia, se identificó como ZERPA MOLINA JESUS ALEXANDER…seguidamente, amparados en el articulo 115°, 153° y 191° del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el funcionario Sub Inspector R.D., procedió a realizarle la respectiva Inspección Corporal de personas, siendo infructuoso incautarle evidencia alguna de interés criminalístico, para seguidamente el funcionario Inspector Jefe C.G., procedió a realizar una minuciosa inspección en el referido vehículo amparado en los artículos 115°, 153° y 193° del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, lográndose fijar fotográficamente y colectar en la cajuela de dicho vehiculo, un saco elaborado en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de empaques de alimentos, discriminados de la siguiente forma: once (11) empaques de arroz, marca Primor, tipo clásico, de un (01) kilogramo cada uno; treinta y tres (33) empaques de harina de maíz blanco, marca pan, de un (01) kilogramo cada uno y tres (03) envases de margarina, marca Mavesa, de quinientos (500) gramos cada uno, motivo por el cual se le inquirió información sobre la procedencia y documentación de la referida mercancía, informando el ciudadano que dichos rubros los había obtenido en horas de la noche del día de ayer cuando un vecino le solicito que lo ayudara a descargar esa mercancía de un camión que se encontraba a una cuadra del lugar frente al edificio amarillo para llevarla hacia el refugio de damnificados ubicado allí mismo en la calle 03 y que posteriormente tuvo conocimiento que la banda delictiva del colombiano Jonathan, la cual está integrada por varios sujetos que portan vehículos tipo moto y armas de fuego, se había encargado de robar el mencionado camión cargado con víveres para vender parte de la mercancía en un comercio y la otra parte distribuirla en la invasión que reside, por lo que se le inquirió al ciudadano informar donde puede ser ubicado JONATHAN, manifestando que el mismo reside en el edificio amarillo, ubicado a pocos metros de donde nos encontrábamos, por lo que le solicitamos que nos condujera hacia este lugar, coincidiendo con la edificación ya mencionada e identificada por el denunciante; por lo que optamos por retirarnos del lugar para posteriormente solicitar la respectiva orden de visita domiciliaria ante el Tribunal de Justicia competente. En vista de la tenencia de esta mercancía procedimos a imponer al ciudadano ZERPA MOLINA J.A.d. sus derechos…con el mencionado vehiculo hacia la sede de este Despacho policial, donde al verificarlo ante el Sistema de Información Policial (SIIPOL), se pudo conocer que dicho ciudadano no posee registro ni solicitud alguna, por lo que acto seguido se le realizo una llamada telefónica al Fiscal 45° del Ministerio Publico SHELLYMAR VELASQUEZ, a quien se le informo del procedimiento policial efectuado dándose el mismo por notificado, manifestado que el ciudadano fuese presentado el día de mañana por ante los Tribunales de Flagrancia…y que el vehículo y las evidencias incautadas fuesen puestas a la orden de la representación fiscal del Ministerio Público que conocerá de la causa

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Al respecto, el Juez de Control estimó que conforme lo exige el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende la comisión de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, observando esta Alzada que del acta policial antes transcrita se evidenció que el día 06/03/13, funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en un recorrido por el sector donde señaló el denunciante ciudadano A.J.V.M., fue objeto de un robo de un camión cargado de alimentos, por parte de varios sujetos presuntamente armados con armas de fuego, siendo que en dicho recorrido el mismo avistó un vehículo modelo Malibú, el cual era conducido por el ciudadano J.A.Z.M., quien resultó señalado de forma directa por la referida víctima, como uno de los sujetos que presuntamente lo despojó del vehículo y lo mantuvo retenido por un lapso de tiempo con el fin de descargar un camión contentivo de alimentos, y los funcionarios actuantes al realizar la inspección del vehículo lograron incautar un (01) saco contentivo de alimentos, a saber: once (11) empaques de arroz, marca Primor, tipo Clásico de un (01) kilogramo cada uno; treinta y tres (33) empaques de harina de maíz blanco, marca Pan de un (01) kilogramo cada uno y tres (03) envases de margarina, marca Mavesa de quinientos (500) gramos cada uno, los cuales se presume en esta fase inicial, se relacionan con el presente caso.

Tales circunstancias antes descritas, estima este Tribunal Colegiado se circunscriben perfectamente al tipo penal imputado por el Ministerio Público y que acogió el Juez A quo por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, al presumirse la participación del ciudadano J.A.Z.M., en los hechos por los cuales se inicio en su contra la presente causa penal, no logrando detectar esta Sala cuales son las circunstancias que a criterio de la defensa se alejan de la realidad procesal, ni mucho menos el acto de imputación se haya realizado incorrectamente.

Es menester advertir que el acto de imputación formal, no es más que aquel a través del cual el Ministerio Público como titular de la acción penal le atribuye a un ciudadano la comisión de un hecho que ha sido tipificado como delito, con lo cual, éste adquiere la condición de imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma establece lo siguiente:

se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo establecido en este código.

Así mismo se debe resaltar, que ese acto de imputación debe cumplir con ciertos requisitos que prevé nuestro legislador en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente lo siguiente:

Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el o ella recaiga, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias

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De la norma transcrita, se desprende que todo acto de imputación debe cumplir con dos requisitos indispensables que son: 1.- La imposición previa del precepto constitucional que lo exime de declarar en su propia causa, previsto en el numeral 5 del Artículo 49 de nuestra Carta Magna; y 2.- La comunicación detallada del hecho ilícito atribuido, debiéndose establecer todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar del mismo, de las que se deriva la calificación jurídica, así como las disposiciones legales aplicables al caso en particular, y los datos que la investigación arroja en su contra.

En el presente caso, se advierte que el ciudadano J.A.Z.M., en el acto de la audiencia de presentación de imputado, fue debidamente impuesto de los hechos que se le atribuyen y de su derechos inherentes a su defensa, más aún se observa que el ciudadano imputado en el desarrollo del acto de audiencia de presentación, rindió declaración al punto de manifestar que ciertamente se encontraba en el lugar de los hechos y refirió haber agarrado la mercancía porque la necesitaba (folio diecinueve del cuaderno de incidencias), así como su defensa técnica también tomó derecho a palabra, lo cual significa que el imputado si fue informado correctamente del porqué se inició la una averiguación penal en su contra, y una vez finalizada dicha audiencia el Juez A quo estableció que se encontraba ante la concurrencia de los tres numerales previstos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, que hacen procedente la medida privativa impuesta al imputado de autos.

Igualmente, se observa que el Juez A quo conforme al artículo 237 en sus numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, estimó la pena que podría llegar a imponerse, en virtud de los delitos atribuidos, su término puede ser igual o mayor a diez años, así como la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tácita, de peligro de fuga, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, así como el peligro de obstaculización previsto en el artículo 238 ejusdem. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora. Motivo por el cual se declara SIN LUGAR la presente denuncia.-

En cuanto a la denuncia del recurrente cuando señala que la decisión impugnada carece de sustento para acoger la precalificación jurídica que sirvió de base para decretar una medida privativa de libertad, el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad, esta Sala estima que tampoco le asiste la razón a la defensa pública, toda vez que como ya se resolvió en la denuncia anterior, se observa un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, los cuales fueron considerados por el Juez de la recurrida como elementos de convicción suficientes para fundamentar su fallo, como es el Acta de Investigación Penal de fecha 06 de marzo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 35 al 38 del expediente original.

Aunado a ello, esta Alzada logró verificar de las actuaciones originales, otros elementos de convicción que no puede dejar pasar desapercibidos este Órgano Superior, como lo son el acta de Denuncia Común de fecha 06 de marzo de 2013, cursante a los folios 1 al 3 del expediente original, mediante la cual el ciudadano A.V., expuso ante funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; acta de investigación de fecha 06/03/13, cursante al folio 23 del expediente original; acta policial de fecha 05/03/13, cursante a los folios 25 26 del mismo expediente; actas de inspección técnica cursantes a los folios 28 al 34 del expediente original, en las que se anexan imágenes fotográficas del vehículo que conducía la víctima; actas de inspección técnica de fecha 06/03/13, cursante a los folios 41 al 47, en la cual se anexan impresiones fotográficas del vehículo retenido al imputado de autos, en el cual se puede observar que el mismo contenía en su interior parte de la mercancía sustraída del camión que conducía el ciudadano A.V.; Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 06/03/13, mediante la cual se deja constancia de los alimentos incautados en el procedimiento policial, cursante al folio 48 del expediente original..

Es evidente que todos los elementos de convicción antes mencionados, los cuales resultaron presentados por el Fiscal del Ministerio Público para el momento de realizar la imputación, y que fueron sometidos al conocimiento del Juez de Control, sustentan los motivos que lo condujeron a solicitar una medida de coerción tan gravosa como lo es la privación de libertad del ciudadano J.A.Z., toda vez que se presume que este ciudadano, es uno de los autores o partícipes en los hechos descritos en el Acta de Investigación Penal de fecha 06 de marzo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 35 al 38 del expediente original, y más aún cuando la propia víctima lo señala como uno de los sujetos que lo había interceptado y despojado del camión y que lo llevó a otro lugar para que junto a otras personas descargaran la mercancía.

Estima esta Sala que por tales motivos, el Juez A quo decretó contra el imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que es evidente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal. Es de importancia señalar, que esta Sala Colegiada al revisar la decisión recurrida, pudo evidenciar que el Juez de Control en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida privativa de libertad contra el ciudadano J.A.Z., examinó cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, motivo por el cual se declara Sin Lugar la presente denuncia, al verificarse que la medida privativa acordada se encuentra debidamente fundamentada y el imputado y su defensa fueron informados en el acto de audiencia de presentación de todas las circunstancias que rodean a los presentes hechos y fueron objeto de formal imputación. ASÍ SE DECIDE.-

En relación a la denuncia que la admisión de una precalificación en el acto de imputación, cuando a decir del recurrente, deviene de una flagrancia errada, este tribunal Colegiado advierte que los hechos del presente caso, tuvieron lugar el día 05/03/13, aproximadamente a las 07:00 horas de la noche, según se observa de la denuncia común de fecha 06 de marzo de 2013, cursante a los folios 1 al 3 del expediente original, interpuesta por el ciudadano A.V., quien expuso ante funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lo siguiente:

Resulta que ayer como a las 07:00 horas de la noche luego que salí del deposito de alimentos polar ubicado en el Algodonal y cuando me encontraba esperando a que cambiara de luz del semáforo principal de la Yaguara, dos sujetos desconocidos portando armas de fuego me abrieron las puertas del camión y me dijeron que no me bajara del carro y que hiciera lo que los dijeran, por lo que me obligaron a tomar la vía principal hacia el Junquito y ahí mismo luego de pasar la parada de autobuses me dijeron que doblara en la segunda cuadra a mano derecha, allí llegamos a una calle donde se encuentra una invasión, me bajaron y me amarraron las manos hacia adelante con teipe negro, luego los dos sujetos se llevaron el camión y a mi me colocaron en la esquina de una cancha que se encuentra allí con otro tercer sujeto armado que se presentó en el lugar. Después de media hora aproximadamente llegaron los ladrones con el camión, me montaron y me colocaron una chaqueta en la cabeza, pero en un instante pude ver cuando varias personas que viven en la invasión donde estábamos, se encargaron de desocupar el camión dirigidos por los dos ladrones que me sometieron, hasta que en ese momento empezaron a llegar unos funcionarios de la policía nacional y las personas se dispersaron. Posteriormente luego de explicarle a los policías lo que había ocurrido, llamamos a mi papa para informarle sobre lo ocurrido para que trajera el otro juego de llaves del camión y una vez que llegó nos fuimos con los funcionarios hasta la sede que queda en el amparo, allí me tomaron una declaración y nos dejaron el camión retenido, diciéndonos que teníamos que colocar la denuncia. Es todo".

Posteriormente se evidencia, según Acta de Investigación Penal, de fecha 06/03/13, cursante a los folios 35 al 38 del expediente original, que los funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, continuando con las labores de investigación relativas al presente caso, realizaron un recorrido por el sector que les indicó la víctima presuntamente había sido retenido, y luego ser objeto de un robo, logrando avistar un ciudadano que conducía un vehículo chevrolet, maraca Malibú, quien fue reconocido por la víctima como uno de los partícipes en los hechos denunciados, por lo que fue aprehendido por los funcionarios policiales, quienes al realizar una inspección en el interior del vehículo le fueron incautados varios empaques de los alimentos sustraídos del camión que conducía la víctima. Quedando identificado el ciudadano aprehendido como: J.A.Z.M..

Por lo anteriormente expuesto, resulta claro que la aprehensión del imputado de autos se produce como consecuencia de la denuncia incoada por el ciudadano A.V., por lo que se estima que la flagrancia no es errada como lo pretende hacer ver el recurrente, toda vez que el hecho ilícito denunciado sucedió presuntamente a las 07:00 horas de la noche, del día 05/03/13, y horas más tarde aproximadamente a las 04:30 de la tarde del día 06/03/13, se produce la aprensión del ciudadano J.A.Z.M., vale decir, no habían transcurrido ni siquiera veinticuatro (24) horas, por lo que se estima era una situación cuasi flagrante, más aun cuando se desprende del acta policial de aprehensión que le fue incautado en el interior del vehículo retenido parte de los objeto que le fueron sustraídos, pocas horas antes bajo amenaza de muerte, siendo aprehendido en las cercanías del lugar donde ocurren los hechos, circunstancias estas que hacen establecer la posible vinculación entre el sujeto aprehendido y los hechos investigados, tal como lo reseña el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que justificadamente fue puesto a la orden del Ministerio Público, quien lo presentó dentro del tiempo legal ante el Juez de Control, y este una vez oídas las solicitudes se pronunció al respecto, precalificando los hechos imputados por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, y decidiendo sobre la validez de la aprehensión en respuesta a la nulidad solicitada.

Al respecto cabe destacar, que la flagrancia se encuentra definida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora”.

Conforme a la citada norma, la flagrancia se materializa cuando se aprehende a un sujeto ejecutando un delito. Esta modalidad de aprehensión sin orden judicial, está amparada Constitucionalmente como una excepción al principio de la libertad (artículo 44.1 Constitucional).

Ahora bien, la flagrancia ocurre ante una situación de sorpresa, cuando al imputado se le apresa ejecutando el delito, a poco tiempo de haberlo ejecutado. También ocurre la aprehensión flagrante ante la ocurrencia de otros supuestos que en realidad no constituyen flagrancia, sino que son ficciones legales a las que el legislador les ha atribuido la misma consecuencia, y que en doctrina se ha denominado cuasi flagrancia (cerca del lugar y en posesión de elementos provenientes del delito). Entonces, la norma in comento, no señala si la aprehensión flagrante necesariamente debe devenir de una detención sorpresiva –por la víctima o la autoridad policial- previa o ajena a una investigación, o si puede surgir con motivo de una denuncia, o de una investigación ya iniciada.

Al respecto, la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en sentencia N° 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, -la cual a pesar de haber sido publicada bajo la luz del derogado Código Orgánico Procesal Penal, se encuadra perfectamente en el presente caso- siendo que expresó:

”Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

   La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

   Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

   No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

   También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

   De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”. (Negrillas y Sub rayados de la Sala).

   Así las cosas, si partimos que en el presente caso la aprehensión del imputado de autos ocurrió con motivo del recorrido que realizaban los funcionarios actuantes conjuntamente con la víctima y al señalamiento directo que hace esta del presunto imputado, cerca del lugar de los hechos, y a pocas horas de su comisión, siendo que en actas consta que al momento de su aprehensión y de la revisión efectuada al vehículo automotor que conducía para ese momento, se le logró incautar un saco elaborado en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de empaques de alimentos, discriminados de la siguiente forma: once (11) empaques de arroz, marca Primor, tipo Clásico, de un (01) kilogramo cada uno; treinta y tres (33) empaques de harina de maíz blanco, marca Pan, de un (01) kilogramo cada uno y tres (03) envases de margarina, marca Mavesa, de quinientos (500) gramos cada uno, lo cual es concordante con la mercancía que fue descargada del camión que señaló la víctima, más cuando el mismo imputado presuntamente manifestó que la procedencia de la referida mercancía, la había obtenido en horas de la noche del día anterior cuando un vecino presuntamente le solicito que lo ayudara a descargar la mercancía de un camión que se encontraba a una cuadra del lugar, frente a un edificio amarillo para llevarla hacia el refugio de damnificados, ubicado en la calle 03, cerca de una cancha deportiva en estado de abandono, que se encuentra en el sector La Yaguara, Avenida G.G.D.S., Zona Industrial, adyacente a la empresa Muebles B.a.l.d. un edificio sin numero ni nombre aparente, de cuatro niveles color amarillo y escaleras visibles color rojo.

   En consecuencia, podemos concluir que al ser verificada la ocurrencia del hecho ilícito de marras, la aprehensión del ciudadano J.A.Z.M. operó en una situación de cuasi flagrancia, siendo evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, la cual fuere solicitada por la Representación Fiscal, dándose por acreditados los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236, en adminiculación con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.-

   En cuanto a la última denuncia de la defensa pública, relativa a que el Juez de la recurrida no orientó su decisión a lo probado en autos, así como tampoco logró adecuar la figura típica a los hechos, señalando que en todo caso su defendido expuso haber comprado la mercancía que fue encontrada dentro del vehículo que conducía, por lo que a su criterio tal conducta encuadra en un tipo penal distinto, como lo es Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Vehículo.

   Estima esta Alzada, como ya se dijo en lo extenso del presente fallo, que en autos cursan suficientes elementos de convicción que permitieron al Juez A quo establecer que se encontraba ante la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual se desprende de la denuncia común de fecha 06 de marzo de 2013, cursante a los folios 1 al 3 del expediente original, interpuesta por el ciudadano A.V., ante funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual declaró que el día anterior aproximadamente a las 07:00 horas de la noche, al salir del deposito de Alimentos Polar ubicado en el Algodonal, y cuando se encontraba en espera a que cambiara de luz del semáforo principal de la Yaguara, presuntamente dos sujetos desconocidos portando armas de fuego abrieron las puertas del camión que conducía y le dijeron que no se bajara y que hiciera lo que el los dijeran, obligándolo a tomar la vía principal hacia el Junquito y luego de pasar la parada de autobuses le dijeron que tomará la segunda cuadra a mano derecha. Al llegar allí a una calle donde se encuentra una invasión, presuntamente lo bajaron y le amarraron las manos hacia adelante con teipe negro, luego presuntamente los dos sujetos se llevaron el camión y dejaron a la víctima en la esquina de una cancha que se encuentra cerca del lugar, con otro tercer sujeto armado que se presentó en el lugar. Después de media hora aproximadamente llegaron los sujetos con el camión, lo montaron y le colocaron una chaqueta en la cabeza, pero en un instante manifiesta la víctima logró observar cuando varias personas que viven en una invasión que hay en el sitio, se encargaron de descargar el camión presuntamente dirigidos por los dos sujetos que lo sometieron, hasta que llegaron unos funcionarios de la policía nacional y las personas se dispersaron.

   Igualmente, se observa del Acta de Investigación Penal, de fecha 06/03/13, cursante a los folios 35 al 38 del expediente original, que en virtud de los hechos narrados anteriormente, los funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, conjuntamente con la víctima, realizaron un recorrido por el sector que les indicó la víctima presuntamente había sido retenido, para luego ser objeto de un robo, logrando avistar un ciudadano que conducía un vehículo chevrolet, maraca Malibú, al quien reconoció como uno de los partícipes en los hechos denunciados, siendo ello la razón por la cual fue aprehendido por los funcionarios policiales, quienes al realizar una inspección en el interior del vehículo le fueron incautados varios empaques de los alimentos sustraídos del camión. A criterio de este Tribunal Colegiado, los hechos antes narrados, tal como lo estableció el Juez A quo quien precalifico acertadamente y los encuadró dentro de los tipos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

   En cuanto a la tipificación jurídica, podemos señalar por un lado, el contenido de los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, prevén lo siguiente:

   Artículo 5. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otra, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años.

   Artículo 6. La pena a imponer para el robo de vehiculo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:

1. -Por medio de amenazas a la vida.

2. - Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la victima, aún en el caso de que no siendo una arma, simule serla.

3. - Por dos o más personas.

   Por su parte, el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, reza lo que sigue:

   Artículo 6. Quien secuestre por un tiempo no mayor de un día a una o más personas, para obtener de ellas o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos, beneficios, acciones u omisiones que produzcan efectos jurídicos o que alteren de cualquier manera sus derechos a cambio de su libertad, será sancionado o sancionada con prisión de quince a veinte años

   .

   En el caso que nos ocupa, se observa de las actuaciones que la víctima fue abordada por dos sujetos, quienes portando armas de fuego lo sometieron para luego descargar lo que se encontraba en su interior, es decir los sujetos activos a través de amenazas presuntamente lo despojaron de una mercancía de alimentos polar, para lo cual lo mantuvieron brevemente retenido, coartando su l.d.t.; muy a pesar del dicho del imputado de autos, la víctima por su parte lo señala como uno de sus captores, conformándose de esta forma los elementos que configuran los tipos penales de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y SECUESTRO BREVE, como lo son: las amenazas, el apoderamiento del vehículo para obtener provecho de lo que en su interior contenía, la participación de dos personas o más, así como el secuestro de la víctima a objeto de apoderarse de los alimentos sustraídos, por un período de tiempo.

   Es claro que el ciudadano J.A.Z.M., al ser señalado por la víctima ciudadano A.V., como uno de los presuntos autores o partícipes en los hechos que aquí se ventilan, aunado a resultó aprehendido con parte de la mercancía de Alimentos Polar sustraída del camión, comportan serias sospechas en su contra, toda vez que se verifican en el presente expediente, la existencia de suficientes indicios que comprometen su responsabilidad penal, los cual acredita en esta etapa procesal inicial una calificación jurídica que es provisional, la cual podría variar en el transcurso de la investigación.

   Es por ello que esta Sala estima que las consideraciones relativas a la culpabilidad o no del imputado de autos, serán dilucidadas en la fase de un eventual juzgamiento, en caso de que la Vindicta Pública presente un acto conclusivo de acusación, la cual será objeto de control y revisión en la audiencia preliminar correspondiente, es decir, que lo atinente a la culpabilidad es objeto solo del contradictorio del debate oral y público, ya que en esta fase investigativa solo estamos en presencia de precalificación jurídica y de sospechas que hacen presumir la participación del hoy imputado en los supuestos hechos.

   Así lo ha considerado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció que “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”

   Es de resaltar que la medida de coerción personal decretada al hoy encausado obedece exclusivamente, entre otros de los principios, a los de provisionalidad y temporabilidad, lo cual no puede considerarse le causa un gravamen irreparable, pues conforme a la disposición legal establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad.

   Así también lo estableció la Sala Constitucional del m.T. de la República al señalar que “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….” (Sentencia Nro. 2879 de fecha 10 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA).

   Estima este Tribunal Colegiado que la precalificación jurídica dada a los hechos, es concordante con las actuaciones que rielan en el expediente, la cual como se dijo es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación, sin que ello signifique se le ha causado un gravamen irreparable al sub. judice, pues su defensa técnica cuenta con todos los mecanismos que el proceso penal venezolano establece en su texto Adjetivo Penal, para realizar las diligencias que estime pertinentes a desvirtuar los señalamientos del Ministerio Público, a tal punto que hoy recurre de la medida de coerción personal que le fue decretada en su contra. Por tal razón se declara Sin Lugar la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

   DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA

   Las Abogadas A.C.O. y NELFl N.P., en su carácter de defensores del ciudadano J.A.Z.M., alegan falta de motivación de la decisión recurrida, señalando que el Juez Cuadragésimo Primero (41º) de Primera en Función de Control, se limitó a transcribir el contenido de los artículos que hacen procedente la medida privativa de libertad, siendo que a juicio de las recurrentes no explicó de manera razonada su convencimiento en cuanto a la existencia del hecho punible, ni cuales fueron las razones que tuvo para considerar que su defendido estuviera incurso en la comisión del ilícito que le fue imputado.

   Al respecto, este Tribunal Colegiado considera inoficioso volver a referirse a los mismos supuestos a que se refieren los artículo 236.1.2.3, 237.2.3 y parágrafo primero y 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtiendo esta Alzada que en el presente caso se pudo evidenciar que el Juez A quo, dejó plasmado en su decisión los motivos por los cuales estimó que el ciudadano J.A.Z.M., se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público y acogidos por el Juez de la recurrida, ya que se desprenden de las presentes actuaciones, fundados elementos de convicción, que aunados al señalamiento que realiza la victima contra el imputado de autos, son suficientes para estimar en esta etapa inicial del proceso que sus actuaciones se corresponden con los delitos que le fueron atribuidos y así decretar la medida de coerción personal que fue dictada, la cual está debidamente motivada como se ha detallado a lo largo de la presente decisión. Al igual que cursa en autos las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, así como señaló cuales fueron las circunstancias que consideró que existe la presunción razonable de peligro de fuga. Motivo por el cual se declara Sin Lugar la presente denuncia al estimar esta Alzada que el fallo recurrido cumple con las exigencias del artículo 157, en concordancia con el artículo 240, ambos de la N.A.P.. ASÍ SE DECIDE.-

   Por último, las Abogadas A.C.O. y NELFl N.P., aducen que el Juez de Control basó su decisión en el contenido del acta policial de aprehensión, así como en la declaración de la victima, señalando que la declaración de la víctima no fue transcrita debidamente, y que no existen testigos del hecho, ni del procedimiento policial en que resultó aprehendido el ciudadano J.A.Z.M., a quien indican las recurrentes, no le fue incautado elementos de interés criminalístico, no logrando establecerse si fue o no la persona que despojó presuntamente al ciudadano A.V. de sus pertenencias y un vehículo cargado con mercancía de alimento polar.

   Al respecto, esta Sala estima que del acta policial de aprehensión de fecha 06/03/13, se desprenden suficientes indicios de la presunta participación del imputado de autos, en los hechos por los cuales se encuentra investigado penalmente, por los motivos ya expresados en lo extenso de la presente decisión, siendo que dicha acta policial, aunada al dicho de la víctima, y demás actas procesales que conforman las actuaciones, así como las evidencias físicas incautadas presuntamente en posesión del imputado, las cuales no puede este Tribunal Colegiado dejar pasa desapercibidas y que en esta etapa de investigación son suficientes para presumir la posible autoría o participación del ciudadano J.A.Z.M. en los hechos investigados.

   Vale acotar que muy a pesar de que la defensa señala que el acta de declaración de la víctima no fue transcrita debidamente, observa esta Alzada que el recurrente en el recurso de apelación no reflejó las circunstancias o motivos específicos a que se refiere su denuncia o por los cuales realiza tal señalamiento. Aunado a ello, la Sala no observa una situación que conlleve a la invalidación o nulidad de la misma, pues al momento de ser revisado el contenido de la declaración de la víctima, en la misma se desprende que la versión del ciudadano A.V., es concordante con los hechos plasmados en el acta de investigación penal de fecha 06/03/13, siendo que los funcionarios actuantes al momento de aprehender al ciudadano J.A.Z.M., y revisar el vehículo que conducía le fueron incautados varios empaques de alimentos que se relacionan con el camión robado, coincidiendo lo expresado por la victima con el resto de las actas policiales.

   Por otra parte, muy a pesar de los alegatos por las recurrentes cuando señalan que de las actas no se logra establecer si su defendido es uno de los sujetos que retuvo y despojo del vehículo tipo camión al ciudadano A.V., ya que no existe la presencia de testigos, se debe advertir que la presente causa se encuentra en su fase inicial de investigación, pero aún así se observa del acta policial y el acta de entrevista rendida por la víctima, que se desprende la presunta responsabilidad penal del imputado de autos, al ser señalado como uno de lo presuntos partícipes o autores en la comisión de un hecho punible, a quienes se le incautó presuntamente unos objetos relacionados con los hechos, motivo por el cual el hecho de que exista ausencia de testigos que avalen el procedimiento policial ello no es una circunstancia que ofrezca dudas respecto a lo denunciado por la víctima y plasmado en el acta policial.

   Es deber de esta Sala reiterar que la presente investigación apenas comienza, esta en su fase inicial y a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el Ministerio Público con el apoyo del cuerpo de investigación pertinente, deben investigar a fondo todo lo que inculpe o exculpe al imputado de autos, y así determinar todas las circunstancias que rodean al hecho, y establecer la verdad de los hechos, al igual que en esta etapa inicial pueden el sub judice y su defensa solicitar todo tipo de diligencias útiles, necesarias y pertinentes para demostrar su inocencia, sin que ello signifique una valoración previa a la siguiente etapa del proceso.

   Cabe destacar, que el Ministerio Público en el transcurso de la investigación practicará todas y cada una de las diligencias o actos procesales necesarios para lograr la fijación de los elementos materiales del delito, así como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de una eventual acusación. Es por ello que en el caso de marras, la pieza fundamental que desencadenó el origen de la investigación, no es más, que el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, así como los señalamientos de la víctima, toda vez de allí se indican las circunstancias del hecho típico ventilado y la presunción razonable de la participación del sujeto activo del mismo. Motivo por el cual se declara Sin Lugar la presente denuncia.- ASÍ SE DECLARA.-

   Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Jueza A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la impugnación ejercida por las Abogadas A.C.O. y NELFl N.P., en su carácter de defensores del ciudadano J.A.Z.M., contra la decisión dictada el 7 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. Y ASÍ SE DECIDE.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:

   ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la impugnación ejercida por las Abogadas A.C.O. y NELFl N.P., en su carácter de defensores del ciudadano J.A.Z.M., contra la decisión dictada el 7 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

   Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   DRA. S.A.

   (PONENTE)

   LA JUEZA EL JUEZ

   DRA. G.P. DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA

   VOTO SALVADO

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   EXP Nº 10Aa-3500-13

   SA/GP/JBU/CMS/jec.-

   Caracas, 2 de mayo de 2013

   203° y 154°

   VOTO SALVADO

   EXP. N° 10Aa-3500

   Quien suscribe, G.P., Juez integrante de este Tribunal Colegiado, disiente respetuosamente de la mayoría sentenciadora, en cuanto a declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos el 13 de marzo de 2013, y 14 de marzo de 2013, por los profesionales del derecho F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, y A.C.O. y NELFI N.P., (respectivamente), en su carácter de defensores del ciudadano J.A.Z., quienes recurren el primero de ellos conforme lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo conforme a lo dispuesto por el artículo 447 numeral 4 (derogado) hoy 439 numeral 4 ejusdem, en contra del pronunciamiento dictado el 7 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual “…DECRETA al ciudadano J.A.Z. MOLINA…, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible al imputado de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 de la Ley Especial de Vehículo y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión…”.

   En relación al alegato de que la decisión impugnada carece de sustento para acoger la precalificación jurídica que sirvió de base para decretar una medida privativa de libertad, el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad, consideró la Sala resolver:

   (omisis) esta Sala estima que tampoco le asiste la razón a la defensa pública, toda vez que como ya se resolvió en la denuncia anterior, se observa un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, los cuales fueron considerados por el Juez de la recurrida como elementos de convicción suficientes para fundamentar su fallo, como es el acta de investigación penal de fecha 06 de marzo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 35 al 38 del expediente original.

   Aunado a ello, esta Alzada logró verificar de las actuaciones originales, otros elementos de convicción que no puede dejar pasar desapercibidos este Órgano Superior, como lo son el acta de denuncia común de fecha 06 de marzo de 2013, cursante a los folios 1 al 3 del expediente original, mediante la cual el ciudadano A.V., expuso ante funcionarios adscritos a la Brigada Contra Piratas de Carreteras de la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; acta de investigación de fecha 06/03/13, cursante al folio 23 del expediente original; acta policial de fecha técnica cursantes a los folios 25 26 del mismo expediente; acta de inspección técnica cursantes a los folios 28 al 34 del expediente original, en las que se anexan imágenes fotográficas del vehículo que conducía la victima; actas de inspección técnicas de fecha 06/03/13, cursante a los folios 41 al 47, en la cual se anexan imprensiones fotográficvas del vehículo retenido al imputado de autos, en el cual se puede observar que el mismo contenía en su interior parte de la mercancía sustraída dfel camión que conducía el ciudadano A.V.; Acta de registro de cadena de c.d.e.f., de fecha 06/03/13, mediante la cual se deja constancia de los alimentos incautados en el procedimiento policial, cursante al folio 48 del expediente original…

   .

   Observa quien disiente, que la mayoría sentenciadora, parte de un falso supuesto de hecho, pues de la decisión recurrida, no aparecen analizados, ni plasmados los elementos contenidos en el artículo 236 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgador omite por completo efectuar la labor de motivar la decisión, no obstante mis respetables colegas compañeros, incurren en un grave error, al analizar elementos que no fueron examinados por el Juez de la recurrida, erigiéndose en Jueces de Control, invadiendo la esfera de competencia y violentando el principio de oralidad, e inmediación que le corresponde al Juez de Control, en esta fase del proceso, para poder determinar, si lo acreditado por el Ministerio Público, merece o no credibilidad para proceder a dictar una medida restrictiva de libertad.

   Las C.d.A., sólo conocen las denuncias de derecho efectuadas por los recurrentes y sobre la base del pronunciamiento dictado, las advierte o no, lo que no le está dado a la Instancia Superior es conocer hechos y plasmar en sus fallos análisis de circunstancias inexistentes en el fallo recurrido.

   Por otro lado, quien disiente de la mayoría sentenciadora observa, que el fallo emanado de esta Instancia Superior no resuelve todos los puntos alegados en los escritos recursivos, los cuales se circunscriben a lo siguiente:

   En cuanto al primer escrito ejercido por el abogado F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto Penal del Área Metropolitana de Caracas, del mismo se aprecia:

   -Que, el Juez de la recurrida basó su decisión en falso supuesto, sustentó otras circunstancias alejado de la realidad procesal, entre las cuales se encuentran la pena eventual prevista en el parágrafo primero del artículo 237 de la n.a.p., la magnitud del daño causado. (folio 40 del cuaderno de apelación).

   -Que, el Juez de la recurrida no orientó su decisión a lo probado en autos, tampoco logró adecuar la figura típica a los hechos, y menos aún se pudo constatar un verdadero acto de imputación aspecto importantísimo en un verdadero estado de derecho, aún y cuando fue alegado por la defensa en todo momento, ya que como de actas se aprecia, que señalan a su defendido como la persona que conducía un vehículo malubú, y que el mismo fue visto por la presunta victima luego de haber sido dejado en un lugar junto a otro sujeto; que como podía estar una persona en diferentes sitios, y haber sido visto conduciendo un vehículo en el cual metieron unas mercancías. Que su patrocinado depuso haber comprado dichos artículos y haberlos puesto en la maleta de su carro. Por lo que podría subsumirse en un tipo penal completamente distinto al admitido y precalificado tal y como sería el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito. (folio 41 del cuaderno de apelación).

   Pretendiendo la defensa, que sea revocada la decisión proferida en fecha 7 de marzo de 2013, donde se impuso la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, y en consecuencia se modifique la misma ordenando la medida de coerción personal a que haya lugar por vulneración cristalizada al contenido de los artículo 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 172, 423, 426 y 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (folio 44 del cuaderno de apelación).

   En cuanto al segundo escrito presentado por las abogadas, A.C.O. y NELFI N.P.F., las mismas alegan:

   -Que, es evidente la falta de motivación de la decisión emanada del Juez de Control al momento de emitir su pronunciamiento, tanto en el acto de audiencia para oír al imputado así como en el contenido integro del auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se limitó a transcribir el contenido de los artículo 251 (sic), 252 (sic) y 253 (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin que en ninguna forma explicara razonablemente el por qué está convencido de la existencia del hecho punible por el cual imputó el Ministerio Público y menos aún, cuales fueron las razones que tuvo para considerar que su defendido estuviera incurso en la comisión de dicho hecho punible. (folio 53 del cuaderno de apelación).

   -Que, no existen testigos del hecho, tampoco existen testigos del procedimiento donde resultara aprehendido su defendido, por lo que siendo cierto que en momento de la aprehensión a sudefendido no se le incautó elementos de internes criminalísticos no se puede establecer a ciencia cierta si efectivamente su representado fuera la persona que despojara presuntamente al ciudadano A.V., de sus pertenencias y un vehículo cargado con mercancía de alimento polar. No basta con que el Juez en su decisión señale que se está en presencia de un hecho punible, ni que existen fundados elementos de convicción para tener al sujeto aprehendido como autor o participe del mismo, sino que el Juez debe argumentar el qué y cómo llega a ese convencimiento, lo cual no ocurrió en el presente caso. (folio 53 del cuaderno de apelación).

   En el petitorio, aducen:

   (omisis) esta defensa solicita se declare con lugar el RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia celebrada en fecha 07-03-2012, mediante la cual decretó la medida privativa de libertad en perjuicio del ciudadano J.A.Z.M., a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 (sic) numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la LIBERTAD PLENA A FAVOR DEL DEFENDIDO, de igual forma ciudadanos magistrados tomen en cuenta lo siguiente: 1.- No hay flagrancia, 2.-No hay orden de allanamiento, 3.-La victima describió las características de las personas que lo llevaron hasta el lugar en contra de su voluntad, 4.-Los hechos ocurrieron el día 05-03-2013, 5.-La denuncia fue colocada el día siguiente 06-03-2013, 6.-La fiscalía precalificó los hechos como robo agravado y secuestro, 7.-Los funcionarios simulan un hecho punible al sacar las cosas de la casa de mi defendido y ponerlas en su carro y luego sacar fotos sin una orden de allanamiento, 8.-No hay testigos del procedimiento, 9.-Porque la victima no fue entrevista para ser avalada la aprehensión el día siguiente o un testigo presencial, indicando los funcionarios que fue acompañado por él en el acta policial, 10.-Hay la duda razonable ciudadano (sic) magistrado (sic) de la corte (sic) de apelaciones (sic) para presumir la presunción de inocencia de mi defendido en virtud de todas las razones antes expuestas y que el mismo testigo indicó que eran todas las personas de la invasión, los que se llevaron la mercancía, son todos estos elementos suficientes para que se pueda otorgar una medida menos gravosa a los libertad plena.

   (Folio 54 del cuaderno de apelación).

   Ahora bien, observa quien suscribe que, los recursos interpuestos, están referidos, a la omisión por parte del juez de la recurrida, de examinar el alegato de la defensa en la audiencia de presentación en relación a la subsunción de los hechos, en la debida norma sustantiva penal, así como a la inmotivacion del fallo, señalando que el juez de la recurrida se limitó exclusivamente y de manera genérica a señalar que están dados los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin precisar ni analizar todos y cada uno de los supuestos de la norma.

   Con ocasión a los recursos interpuestos, la representante del Ministerio Público, por el contrario a lo argumentado por la defensa, manifestó que la decisión dictada por el A-quo “…se encuentra completamente ajustada a Derecho en virtud a la Audiencia celebrada en fecha 7 de marzo de 2013; por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 236,237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” para decretar la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad al imputado J.A.Z.M..

   Considera quien disiente, que a los fines de resolver la denuncia invocada, por el recurrente, traducida, por una parte en una incongruencia omisiva, relativa a la presunta inmotivacion de la decisión recurrida, se debió proceder a revisar el fallo dictado el 7 de marzo de 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, al finalizar la audiencia de presentación del imputado, donde le fue impuesta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, donde dejó sentado el a-quo, lo siguiente:

   “…(omissis) Se decreta con lugar la prosecución de la investigación bajo las normas generales del procedimiento penal ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte, en remisión al artículo 262 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, tanto lo aduce el Ministerio Público y la defensa por falta de diligencias tendiente al esclarecimiento de los hechos por ejemplo manifestó la falta de experticias el arma presuntamente incautada al hoy imputado. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación inicial imputada por el Ministerio Público en contra del imputado la acoge con lugar como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y SECUESTRO BREVE, artículo 6 de la Ley de Extorsión y Secuestro, estar acreditado el delito de robo agravado y es que el robo en cualquiera de su modalidad en especial el agravado se considera conducta pluri ofensiva porque ataca una gama de derechos inherentes al individuo como son su propiedad en caso de marras, su libertad individuo (sic) o ambulatorio (sic), esto es por que (sic) durante el tiempo en que se prolonga la ejecución del delito hilvanado la acción y restando existe la neutralización al derecho libre transito del ciudadano establece en el encartado artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en pero de igual forma manifestó E.P.P. (sic) en sentencia 214, la amenaza a la vida ha considerado en sala (sic) de casación (sic) penal (sic), esta se materializa con la simple conducta agresora que causa intimidación a la victima obligándolo perse (sic) hacer entrega de sus bienes por temor a la muerte; ello es, sin emitir juicio valor alguno hacerle responsable penal o no al hoy imputado pero sin condición y valorando para ello, que debe darse valor a la declaración de la victima que cursa inserto al expediente de autos, quien manifestó las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, teoría esta sostenida por el acta policial suscrita por funcionarios actuantes quienes; vale decir, están revestidos de fé pública, y con el hnroso compromiso de garantizar el orden público y por ende el bien común, realizar el procedimiento de marras, en suma a ello hay que estimar parafraseando el contenido de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde el ponente Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, vinculante ratificó en sentencia 1381 del 30-10-09, lo procedentemente establecido en la decisión 276 del 20 de marzo de 2009, de la siguiente manera “Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución a la persona aprehendida de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia N° 276/2009 del 20 de marzo) (…), debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficial la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación al aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, son la excepción el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ante la institución procesal el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es cuando se cita al sospechoso ante el Ministerio Público, se le impone acerca del precepto constitucional y se señala la participación o autoridad en el caso de flagrancia u orden judicial facultado sin que haya mediado un acto formal, pero también señala la oportunidad que el Ministerio Público imputa uno o más delitos. Asimismo no estamos en la oportunidad de un cambio de calificación, conforme al artículo 313 en su ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece que la oportunidad para realizar la misma y estas seria en audiencia preliminar, seria a priori apartarse (sic) de la precalificación cuando se decreta la prosecución por la vía del procedimiento ordinario, aún cuando se refiere a los elementos de convicción no necesariamente tienen que ser uno o más, puede ser uno pero debe ser contundente, así convencer al decisor que si cometió un delito”.( folios 20, 21 y 22 del cuaderno de apelación).

   Para posteriormente en el auto que debió ser fundado, dejar sentado lo siguiente:

   “(omissis)

   DE LA SUCINTA RELACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN AL IMPUTADO

   En esta misma fecha los DRA. G.O., Fiscal de Guardia de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta y coloca a disposición de este Juzgado al ciudadano J.A.Z.M., según las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial de fecha 06-03-2013, levantada al efecto, cursante en la presente causa, en esta misma fecha:

   Esta Representación Fiscal presenta al ciudadano ZERPA MOLINA J.A., quien fue detenido por funcionarios adscritos a la División de Hurto, Brigada Nacional de Piratas de Carretera, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial de fecha 06-03-2013, levantada al efecto, cursante en la presente causa, en esta misma fecha, prosiguiendo la investigación K13-0099-00093 que se instruye por ante el despacho por uno de los delitos contemplados en la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo y contra la propiedad, se trasladan en compañía de la victima y denunciante al sector la Yaguara a fin de realizar recorrido por el lugar donde fue victima en el sector la Yaguara semáforo ubicado en cruce de avenidas intercomunal de Antímano con avenida G.G.d.S. adyacente a la estación del metro, hasta la cancha deportiva en la avenida González da Silva, calle 03, zona industrial adyacente a la empresa muebles B.a.l.d.l edificio sin número, ni nombres aparente de 04 niveles, color amarillo y escaleras visibles color rojo, donde según versión salieron un sin número de personas que se apoderaron de los viveres que se encontraban en el camión, por lo que se procede a entrevistar residentes del lugar quienes manifestaron que dicho edificio se encontraba invadido y que varios sujetos residentes de ese lugar son mala conducta, que portaban armas de fuego y se dedican a robar, y otras actividades, a pocos metros el denunciante avisto un vehículo marca Chevrolet, modelo malibú, color vino tinto, año 1981, placas AI111T, del cual estaban descendiendo un ciudadano, afirmando la victima que era el vehículo que mencionó en la denuncia y tomando las medidas del caso se identificó al ciudadano como ZERPA MOLINA J.A., procediendo a realizarle la inspección corporal no incautándole nada de interés criminalístico, así mismo se procedió ala inspección del vehículo, localizando en la cajuela de dicho vehículo un saco de material sintético, color blanco, contentivo en su interior de empaques de alimentos, 11 paquetes de arroz marca primor, tipo clásico de un Kilogramo cada uno, 33 empaques de harina de maíz blanco, marca pan, de un kilogramo cada uno, 03 envase de margarina marca maveza de 500 gramos cada una, infiriendo sobre la procedencia informando lo había obtenido en horas de la noche de ayer de un camión que se encontraba a una cuadra del lugar frente al edificio amarillo, para llevarlo hacia el refugio de damnificado ubicado allí en la calle 03, y que tuvo conocimiento de la banda delictiva del colombiano Jonathan la cual esta integrada por varios sujetos que portan vehículos tipo moto y armas de fuego, se habían encargado de robar el mencionado camión cargado de víveres para vender parte de la mercancía, se procedió a trasladar el procedimiento a la sede policial y verificar si el ciudadano presenta algún registro policial, no arrojando nada de interés criminalístico, se notifico al fiscal de guardia, en tal sentido solicito en el presente caso la aplicación del procedimiento ordinario a fin de continuar con la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias y examen por realizar al esclarecimiento de los hechos, en tal sentido vista las actas precalificó los hechos, en contra del mencionado imputado, como el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación a los alimentos de la empresa polar y Secuestro Breve, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley de Secuestro y Extorsión en cuanto al Vehículo de la empresa Polar, por cuanto el delito merece pena privativa de libertad cuya acción no esta prescrita, elementos suficientes como se mencionaron, entrevistas de testigos, para estimar es autor y participe en los hechos antes imputados, solicita se le decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 (sic) un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, elementos suficientes como la versiones de testigos, la presunción del peligro de fuga considerando la calificación provisional de los delitos donde opera el peligro de fuga, por la pena a imponer y en cuanto a la magnitud del daño causado como lo es el derecho a la propiedad, aunado al parágrafo primero, en cuanto al numeral 2 del artículo 237, si bien es cierto arroja la actuación son varias las personas intervinientes que posteriormente puedan generar ser aprehendidos y estando en libertad pueden influir y alertar a otras y obstaculizar la investigación, en aras de garantizar el proceso, artículo 238.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   (folios 27 al 29 del cuaderno de apelación).

   En el capitulo III, señaló:

   DE LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE HECHO PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 237 O 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

   Ahora bien, en una breve exégesis a la letra del silogismo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere el ámbito de competencia conferido al Juez de Control Judicial, quien a solicitud del Ministerio Público, pero en base a la sana critica y a la ponderación de los elementos de convicción observados podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado o en su defecto aplicar una medida restrictiva igual de libertades menos gravosa, ello siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que además de ello, existían fundados elementos de convicción para estimar que el sindicado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido por el titular de la acción penal.

   Asimismo, lo expresado en el artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que si bien es cierto, se han traído al proceso unos hechos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción, típicamente, antijurídica, culpable e imputable, encuadran en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Especial de Vehículo y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión

   . (folios 29 al 31 del cuaderno de apelación).

   En el Capitulo IV, indicó:

   (omisis) Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.A.Z.M., titular de la cédula de identidad N°…, lo que se fundamentara en el capitulo destinado a la motivación para decidir.

   DE LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES AL CASOI Y DE LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

   Estima quien aquí decide, que en el caso de marras, se debe decretar al ciudadano J.A.Z.M., titular de la cédula de identidad…, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; por cuanto la acción típica presuntamente atribuible al imputado los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Especial de Vehículo y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, estimando necesario analizar los verbos rectores que componen éste injusto penal; así como las circunstancias particulares de los hechos.

   En base al principio de legalidad y al de la subsunción de la conducta en el tipo, es menester realizar los siguientes estudios. Por una parta hay que valorar, la inexistencia del empleo de testigos con los cuales debieron apoyarse los funcionarios aprehensores, para que reforzaran su dicho y el de la victima, quien posee un interés en el proceso y cuyos dichos per se, son insuficientes para que sea proferida una resolución condenatoria en la etapa correspondiente.

   De allí que sin emitir pronunciamientos sustanciales o los coloquialmente llamados de fondo y garantizando el principio de presunción de inocencia, no se emite juicio valor alguno sobre la responsabilidad o no, del imputado en el hecho punible que nos ocupa; más sin embargo, si debe aducir este decisor sobre la existencia de la comisión de un hecho punible fumus delicti perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita; ante ello se decreta al ciudadano J.A.Z.M., titular de la cédula de identidad N°…, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; por cuanto, la acción típica presuntamente atribuible al imputado de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Especial de Vehículo, y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

   Mandatos judiciales que se profieren para asegurar la comparecencia del justiciable, a los actos sucesivos del proceso y evitar un estado de impunidad y de zozobra a la sociedad; en el caso de que, luego de apreciar las pruebas que sean evacuadas en un eventual debate oral y público, quede probada la participación o autoría del ciudadano J.A.Z.M., titular de la cédula de identidad…, en el hecho criminoso que nos ocupa, asociado a que debe protegerse a la colectividad. ASI SE DECLARA

   . (folios 32 al 33 del cuaderno de apelación).

   Nótese, de la lectura efectuada tanto al acta de audiencia de presentación del imputado, inserta del folio 16 al 23 del cuaderno especial, así como del auto fundado inserto del folio 27 al 34 del mismo, se observa, que el Juez de Control, se limitó única y exclusivamente a dejar sentado que acogía la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, y en el auto fundado a dejar sentado la sucinta exposición que realizara el Ministerio Público, transcribiendo extractos del acta policial de fecha 6-3-2013, omitiendo analizar lo expuesto por la fiscalía, para de esta forma darle a las partes intervinientes en el proceso los fundamentos de hecho y de derecho que daban lugar para acoger la precalificación del ilícito imputado, y de que subsumía en la norma, situación que debieron advertir mis colegas sentenciadores.

   En este mismo orden de ideas, constaté, que el pronunciamiento relativo a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el a-quo al imputado de autos, al finalizar la audiencia de presentación del imputado, fue el siguiente:

   “(Omissis)… A tal efecto, observa esta Instancia que si bien es cierto, se han traído al proceso unos hechos que merecen pena privativa de libertad, cuya acción, típicamente, antijurídica, culpable e imputable, encuadran en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Especial de Vehículo y SECUESTRO BREVE, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

   …(Omissis)…

   Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano J.A.Z.M., titular de la cédula de identidad N°…, lo que se fundamentara en el capitulo destinado a la motivación para decidir.(folios 30, 31 al 32 del cuaderno de apelación).

   De los anteriores segmentos del acta de la audiencia de presentación del imputado, así como del auto fundado, se constata que el a-quo, no señaló las razones de hecho y de derecho para proceder a dictar la decisión recurrida, incurriendo por ende en la falta de motivación del fallo, se desconoce, cual es el presunto hecho ilícito cometido por J.A.Z.M., ya que los hechos ocurren presuntamente, en un primer acto, y en el segundo acto descrito en autos, se encuentra la aprehensión del imputado autos, circunstancia que debe precisar y engranar el juzgador, para delimitar la presunta responsabilidad, lo cual no se extrae del fallo recurrido, ni de la decisión emanada de esta Instancia Superior, con lo cual se denota un vicio cuya consecuencia debió ser la nulidad del fallo, no pudiendo entrar la sala a suplir la función del juez de control, pues es la consecuencia descrita en los artículos 175 y 179, de la n.a.p., pues el acto viciado va en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Leyes, Tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica.

   Serán nulidades absolutas, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el código adjetivo penal establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto la falta de motivación y la falta de pronunciamiento por parte de juzgador de establecer cual es el hecho que se le atribuye al imputado de autos, así como el nexo causal, hace que irremediablemente el fallo sea nulo, de conformidad con los artículos supra señalados.

   Ha sido enfática la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, sin embargo, para nuestra máxime interprete constitucional; son aceptables las reposiciones, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción de reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.

   En tal sentido la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no meramente formal, por lo tanto la falta de motivación de una decisión no es una mera formalidad sino, que es un deber y además de ordena público, que el Juez exteriorice sus razones por las cuales toma determinada decisión y con ello, impedimos arbitrariedades judiciales.

   De modo tal que, de los argumentos expuestos por el a-quo, se observa con mediana claridad, que se incumplió a todas luces con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para dictar alguna decisión, ya sea mediante sentencia o auto fundado.

   Establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

   Resulta de suma importancia destacar, lo que señala el articulo 435, ejusdem, a saber:

   …En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida. En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

   La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión

   .

   De lo anterior, se aprecia como se indicó ut-retro, que la motivación de un fallo, no es una formalidad no esencial, y la falta de pronunciamiento del juzgador, en cuanto a los argumentos de defensa, esgrimidos en la audiencia, se traducen en falta de motivación, de igual forma no constituyen formalidades no esenciales, pues la resolución de los argumentos de defensa, podrían modificar el resultado del dispositivo del fallo, lo que obviamente redunda en el deber de motivar todo fallo, a los fines de que las partes conozcan, los hechos, sobre los cuales deben defenderse y las cortes examinar, si lo plasmado por el juzgador en su fallo, se compadece con lo acreditado por la representación del Ministerio público, ello claro está sin invadir la competencia del órgano jurisdiccional, lo cual en mi humilde criterio incurrieron mis compañeros sentenciadores.

   Es de tener en consideración que para la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o Privación Judicial Preventiva de Libertad, indistintamente de su naturaleza, se debe indicar con claridad las razones por las cuales el Tribunal de Instancia estima que concurren los presupuestos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para de esta forma dictar una resolución motivada.

   En tal sentido es necesario, traer a colación lo que ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 499, de fecha 14 de abril de 2005, ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, con respecto a la mínima motivación de las decisiones:

   …(omissis)…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones… (omissis)…

   Con lo cual se concluye que el a-quo, no cumplió con la mínima motivación, para dictar medida cautelar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ut supra, obviando explicar las razones por las que estimaba que concurrían los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, imposibilitando de esta forma conocer a la defensa y a quien suscribe el presente voto salvado, las razones de hecho y de derecho que motivaron al A-quo a dictar tal decisión, quebrantándose de esa manera el debido proceso y el derecho de defensa, que tienen las partes de conocer los fundamentos de la decisión dictada.

   Ello es así, por cuanto es un derecho de las partes conocer los fundamentos sobre los que reposan las decisiones judiciales, es decir, la motivación de la sentencia, que viene a suponer la expresión de un modo claro y suficiente, el porqué de lo decidido, no dejando entrever que se ha actuado arbitrariamente, reforzando la garantía que tienen las partes en el proceso a obtener una tutela judicial y efectiva, accesible, idónea, responsable, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   Considera quien suscribe, que el vicio de inmotivación advertido, anteriormente, vulnera la garantía constitucional referida al debido proceso y el derecho a la defensa, todo lo cual conducía necesariamente a la declaratoria con lugar de las denuncias del recurso de apelación interpuestos por los profesionales del derecho F.R., Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, y A.C.O. y NELFI N.P., (respectivamente), en su carácter de defensores del ciudadano J.A.Z., lo que debió acarrear la consecuencia de la nulidad audiencia oral de presentación del aprehendido, realizada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 7 de marzo de 2013, mediante el cual decretó como medida cautelar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano J.A.Z.M., todo de conformidad con lo establecido en los artículo 157, 174, 175 y 180 del texto Adjetivo Penal.

   Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

   LA JUEZ DISIDENTE.

   DRA G.P.

   GP/da

   Exp 10Aa-3500-2013