Decisión nº PJ0152013000056 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 3 de Mayo de 2013

Por concepto de DAÑO MATERIAL la cantidad equivalente a 25 salarios mínimos, a razón de Bs.879,30, lo que arroja la cantidad de Bs.21.982,50, con base en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por DAÑO MORAL calculado en la cantidad de Bs.350.000,00, aplicando, señala, jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Por concepto de DAÑO MATERIAL TARIFADO con base en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs.246.572,10 (2.190 días x Bs.112,59)

Por concepto de SECUELAS causadas al demandante, y en base a los artículos 71 y 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs.205.476,75 (1.825 día x Bs.112,59).

Indemnización por daño material por LUCRO CESANTE la cantidad de Bs.729.583,20 (6.480 días x Bs.112,50).

Por SUELDOS RETENIDOS (66%) desde julio de 2007 a julio de 2009, la cantidad de Bs.31.434,86, más los sueldos que se sigan reteniendo, más los intereses que se han generado y que se generen.

Por concepto de ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs.10.928,40, que se debe depositar en el “fideicomiso de prestaciones sociales”, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, “más lo que se genera por este concepto hasta el final de este juicio, más los intereses que se han generado y se generaran ” Indica que la demandada se niega a otorgar los incrementos salariales contractuales y gubernamentales al demandante desde marzo de 2009.

Por concepto de ANTIGÜEDAD ADICIONAL la cantidad de Bs.3.962,32, más los intereses que se han generado y que se generen. Peticiona 22 días del año 2008, y 22 del 2009.

Por concepto de CESTA TICKET, la cantidad de Bs.12.820,50, empleando la unidad tributaria de Bs.55 (vigente a la fecha de la demanda),y en concreto el 45% del valor de la Unidad Tributaria, por disponerlo la Convención Colectiva de Trabajo. El monto abarca el periodo de julio de 2007 a julio de 2009.

Por el concepto de BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, el monto de Bs.12.854,83, calculada en base a 130 días por año, como derecho adquirido, más las que se venzan hasta la definitiva, más los intereses que se han generado y que se generen; señalando que en el año 2007 se le canceló la mitad, adeudándosele Bs.3.325,83, y Bs.9.529,00 del año 2008.

Por concepto de DAÑO EMERGENTE, de conformidad con el contenido del artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo “se reclama el pago de tratamiento médico, quirúrgico y farmacéutico” (Bs.879,30 x 5)

En total demanda el pago de la cantidad bolívares 1 millón 630 mil 011 con 96 céntimos, monto en el cual estima la demanda; y señala que la cantidad puede ser mayor si se toman en cuenta los aumentos salariales no otorgados al demandante.

Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, que reconoce la prestación de servicios, y que la misma se encuentra suspendida, pero niega la procedencia de las indemnizaciones demandadas, toda vez que la afirmada lesión no es con ocasión del trabajo, y de otra parte, los otros conceptos reclamados no le corresponden.

Reconoce las inspecciones llevadas a cabo por el INPSASEL, y la certificación de discapacidad emanada del referido instituto y hace referencia a cumplimiento de las normas de higiene, salud y seguridad de la demandada verificadas por el INPSASEL.

Indica la descripción de los cargos desempeñados por el demandante, en concreto de loa cargos de Jefe de Cobranza y Servicio al Cliente, Jefe de Estadística y Parámetros Comerciales; Jefe de Sub-Sistemas Foráneos, y Jefe de la Unidad Administrativa y Control de gestión.

Hace explicación de las enfermedades calificadas por el INPSASEL, es decir, tanto al Síndrome de Túnel Carpiano, indicando que el uso de computadoras no representa riesgo o cuando menos uno especial en cuanto a desarrollar el Síndrome de Túnel Carpiano. Así mismo, hace referencia la Discopatía Cervical/Compresión Radicular Cervical, expresando que es multifactorial, y que del estudio de los cargos desempeñado por el demandante, “no se encontró una posible acción repetida que represente riesgo mayor en quienes ejercen estos cargos que en la población en general.” (f.558). Esto en base a estudios Médicos, y en especial del Dr. C.M.A..

De otra parte, señala que es carga de a parte actora demostrar la relación de causalidad, que no se trata de negar el estado de salud del demandante, sino que él debe probar que su padecimiento es de carácter ocupacional. Respecto a la responsabilidad subjetiva, indica que no hay probanza de que la enfermedad del demandante tenga una causa directa en las labores que desempeñó para la demandada. Que no fue objeto de un hecho ilícito por parte de la empresa, su personal o sus bienes o terceros relacionados con la misma.

Respecto a la relación de trabajo, niega, rechaza y contradice la fecha de inicio de la relación de trabajo, por cuanto se inició en fecha 04 de abril de 1998 y se acepta que el demandante detenta el cargo de Jefe de la Unidad Administrativa y Control de Gestión. Niega el salario básico alegado de bolívares 2 mil 198 con 64 céntimos, y afirma que en realidad se trata de un salario mayor, de bolívares 2 mil 466 con 87 céntimos; contradiciendo el alegado salario integral de bolívares de bolívares 3 mil 377 con 65 céntimos, afirmando “por cuanto el mismo nunca ha devengado dicho salario”. (f.562). Acepta el horario de trabajo indicado en la demanda, con la salvedad de que se señala que el demandante “nunca le han correspondido el pago de Horas Extras por ser un personal de Dirección y Confianza.” (f.562)

Finalmente, en el mismo orden procede a negar, rechazar y contradecir todos y cada uno de los puntos de la demanda.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012, el Juez a quo declaró parcialmente procedente la demanda, declarando improcedentes los conceptos laborales peticionados de aguinaldos o bonificación de fin de año, beneficio de alimentación o cesta ticket, reclamo de depósito de lo correspondiente a la antigüedad, la antigüedad adicional, sus intereses y las diferencias salariales.

En cuanto a la enfermedad padecida por el actor, el a-quo declaró que ciertamente el demandante padece de DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: ESPONDILOARTROSIS CÉRVICO – DORSAL AVANZADA CON OSTEOFITOS PERIVERTEBRALES (M482), así como SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL (G560)º, ambos padecimientos, de origen, AGRAVADOS POR EL TRABAJO, lo que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Igualmente estableció el fallo que el demandante padece de TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN.

Así mismo, el a-quo declaró la improcedencia de los conceptos reclamados de daño material, daño emergente (tratamiento médico, quirúrgico y farmacéutico); así como la improcedencia de los conceptos de daño material tarifado, indemnización por concepto de secuelas y lucro cesante.

Finalmente condenó a la demandada a pagar al accionante la cantidad de bolívares 190 mil por concepto de daño moral.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Dicha decisión fue recurrida por ambas partes, más en la oportunidad de la vista de la causa en segunda instancia, la parte demandante no compareció a la audiencia de apelación, por lo cual, se declaró el desistimiento del recurso interpuesto por la parte actora.

De su parte, la demandada, limitó su apelación a lo excesivo, a su decir, de la condenatoria, habida consideración de los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia y las circunstancias del caso concreto, por lo cual, solicitó se revisara lo concerniente a la fijación de la cuantía del daño moral.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La finalidad del recurso de apelación, es poner en conocimiento del Juez Superior, la inconformidad de las partes respecto a los términos en que fue dictada la sentencia de primera instancia, para que la sentencia sea revisada y de ser el caso, se repare el gravamen ocasionado, lo cual, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, puede lograrse a través del análisis de uno solo de los señalamientos del recurrente, sin que sea necesario un estudio in extenso del recurso, por lo cual, una vez determinada la procedencia del recurso, se debe pasar a resolver el fondo de la causa conforme a lo alegado y probado en autos, para lo cual, señala la Sala de Casación Social, resulta apegado a la correcta técnica recursiva, que ante la multiplicidad de vicios denunciados, basta que solo uno de ellos sea procedente, para que la alzada se exima del análisis de las denuncias restantes, sin que ello influya en los términos en que ha quedado trabada la litis, puesto que ya la alzada estaría facultada para dictar sentencia de fondo, sin necesidad de redundar en análisis reiterativos. (Vid. Sent. 1253 de fecha 31 de julio de 2008).

En consonancia con lo anteriormente expuesto, observa el Tribunal que la controversia sometida al conocimiento de la alzada se encuentra limitada a la revisión de la cuantificación del daño moral efectuada por el a-quo, por cuanto habiendo sido declarados improcedentes todos los demás conceptos demandados, la parte demandante no asistió a la audiencia pública de apelación, por lo cual la declaratoria de improcedencia de los mismos, adquirió fuerza de cosa juzgada, por lo cual quedan fuera de la controversia, la cual, queda limitada a la cuantificación del daño moral condenado por el a-quo.

Ahora bien, en materia laboral, es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir, tres pretensiones claramente diferenciadas:

1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que tienen su origen en la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral;

En tal sentido, la Sala de Casación Social (Sentencia del 16 de marzo de 2004) ha clarificado que la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”.

Además, explicó la Sala que nuestra ley especial en la materia adoptó esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, vigente en la Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad. A.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.

2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de sus disposiciones legales; y

3) Se podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material o moral, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el Derecho Común.

En este sentido, estableció la Sala de Casación Social (Caso Elvidio Mora Roa contra Alcaldía del Municipio Arzo.C.d.E.M.), si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común, es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, correspondiéndole a la parte actora demostrar en la secuencia del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción de daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso G. Morón contra Banco Latino, C. A.), que “tal clasificación resulta conveniente resaltarla, pues, una vez establecidos los hechos debe procederse a la recta aplicación del derecho, tomando en consideración que cada uno de los supuestos señalados presenta sus propias peculiaridades”.

De allí que según lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ( Caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A., 17 de mayo de 2000), cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia de derecho del Trabajo, ( Ley Orgánica del Trabajo, artículos 560 y siguientes y, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo en su artículo 68, hoy artículo 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue interpretado por la Sala de Casación Social en los términos antes expuestos.

Teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, el desistimiento de la parte demandante en cuanto al recurso de apelación que interpuso contra la referida sentencia, y los argumentos expuestos por la parte demandada en la audiencia de apelación, pasa a pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de la controversia, y al efecto, para resolver, considera:

En la presente causa, ha quedado establecida la prestación de servicios del ciudadano R.A.T.S. para la demandada, que la referida prestación de servicios se encuentra suspendida y que el trabajador padece de DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: ESPONDILOARTROSIS CÉRVICO – DORSAL AVANZADA CON OSTEOFITOS PERIVERTEBRALES (M482). SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL (G560)º, DE ORIGEN AGRAVADAS POR EL TRABAJO QUE LE OCASIONA AL TRABAJADOR UNA DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL y que además padece de TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN.

Así las cosas, queda fuera de la controversia la procedencia del daño moral condenado por el a quo a favor del demandante, toda vez que la representación judicial de la parte demandada estuvo conforme con el mismo en cuanto a su procedencia, más de la audiencia de apelación se evidenció que la parte demandada con lo que no está conforme es con la cantidad establecida por cuanto la considera excesiva.

En este sentido, a continuación, con el fin de emitir pronunciamiento con respecto al recurso de apelación, se valorarán las pruebas promovidas que constan en el expediente:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. Documentales: La parte demandante promovió las siguientes documentales: 1.1. Recibos o sobres de pago de la demandad para con el demandante, desde el 15 de julio de 2007 al 15/12/2010, marcadas “A-1” al “A-55” (f.71 al 125). 1.2. Comunicación del 30/08/2008, de la demandada a la Farmacia El Nazareno, en donde se participa la SUSPENSIÓN DEL CRÉDITO para retiro de medicamentos al ciudadano accionante, marcada “B” (f.166). 1.3. Dos ejemplares de carnet de trabajo del demandante, que se afirman emanan de la demandada, marcados “C.1” y “C.2” (f.167). 1.4. Copias de Certificados de Incapacidad del demandante, que se afirman emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. A.P., Servicio se Cirugía de Mano, marcados desde el “D1” al “D14” (f.128-141). Todos con sello húmedo de la demandada, salvo las marcadas “D12” (f.138) y “D13” (f.139). 1.5. Copias de Certificados de Incapacidad del demandante, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. A.P., Servicio se Neurocirugía, marcados desde el “E1” al “E26” (f.142-167). Todos con sello húmedo de la demandada, salvo la marcada “E17” (F.158). 1.6. Informes de Resonancia Magnética, fechada 28/08/2007, suscrita por el Dr. R.L.F., Marcada “F1”, “F2” y “F3” (f.168-170). 1.7. Copias de Informe de Electrodiagnóstico de los miembros superiores, emanados del Centro Médico Paraíso, marcada “G1”, “G2” y “G3” (f.171-173). 1.8. Informes de Rayos “X”, del Centro Médico Paraíso, marcada “H1” y “H3” (f.174-175). 1.9. Copias de Informe médico, marcado “I” (f.176). 1.10. Informe médico, marcado “J” (f.177). 1.11. Informe médico, marcado “K” (f.178). 1.12. Informe médico, marcado “L” (f.179). 1.13. Presupuesto de Especialista en Neurocirugía, marcado “N” (f.180). 1.14. Presupuesto del Centro Médico Paraiso, marcado “Ñ1”, y “Ñ2” (f.181-182). 1.15. Copias de inscripción del demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada “O” (f.183). 1.16. Solicitud de original de reposos médicos de manos de la empleadora, marcada “P” (f.184). 1.17. Copias Certificadas de Certificación de Enfermedad Ocupacional, marcada “Q1” y “Q2” (f.185-186). 1.18. Copias de Informe de Informe Psicológico del demandante, marcada “R1”, “R2” y “R3” (ff.187-189). 1.19. Planilla de reclamación por enfermedad ocupacional, marcada “S1” (f.190). 1.20. Copias de Recurso de Reconsideración, marcado “T1” y “T2” (f.191-211). 1.21. Copias Certificadas de Informe de Investigación de Enfermedad, marcadas “U1” al “U60” (f.212-271). 1.22. Copias de Denuncia por Acoso Laboral, marcada “V” (f.272). 1.23. Copia de Acta de Expediente Nº 042-2008-03-03184, marcada “W1” y “W2 (f.273-274). 1.24. Forma 14-08, Evaluación de Incapacidad Residual, marcada “X” (f.275). 1.25. Oficio 351 de la Inspectoría del Trabajo a la demandada, remitiendo original y copia de reposo, marcada “Y1” hasta “Y4” (f.276-279). 1.26. Copias de Oficio 351 de la Inspectoría del Trabajo a la demandada, remitiendo original y copia de reposo, marcada “Z1” hasta “Z3” (f.280-282). 1.27. Copia de comunicación de fecha 29/08/2007, marcada “AA1” (f.283). 1.28. Copias de Informes Médicos, marcado “BB1” a la “BB3” (f.284-285). 1.29. Copias de sobres de pago y reposos del ciudadano D.A.P.F., marcada “CC1” hasta “CC36” (f.286-321). 1.30. Copias de sobres de pago y reposos del ciudadano L.H.R.A., marcada “DD1” hasta “DD26” (f.322-346). 1.31. Copias de sobres de pago y reposos del ciudadano L.A.G.O., marcada “EE1” hasta “EE19” (f.347-365). 1.32. Copias de sobres de pago y reposos del ciudadano W.J.C.M., marcada “FF1” hasta “FF57” (f.366-422). 1.33. Ejemplar de Convención Colectiva de Trabajo, marcada “GG1”. 1.34. Récipes con tratamiento, marcados “HH1” hasta el “HH12” (f.423-434). 1.35. Recibo de cancelación de bonificación de fin de año 2009, marcada “III” (f.435). 1.36. Recibo de cancelación de Cesta Navideña 2009, marcado “JJ1” (f.436). 1.37. Copia de Comunicación de la esposa del demandante a Seguros La occidental, marcado “KK1” (f.437-439). 1.38. Copia de factura Nº2008199409 emitida por el Centro Médico Paraíso, marcado “LL1” (f.440). Todas de la primera pieza.

   De las documentales promovidas por la parte actora, la parte demandada procedió a Impugnar las que corren insertas en los folios, 12, del 128 al 141, del 142 al 167, del 168 al 170, del 171 al 173, 174, 175, 176, 177, 178, 272, 276, 278, 279, 280, 282, 283, del 286 al 320, del 321 al 346, del 347 al 365, del 366 al 422 y el folio 440, por ser estas copias simples; asimismo, procedió a Impugnar la documental que corre inserta el los folios, 179, 180, 181, 182, 437 y 439, por emanar de un tercero y en consecuencia, han debido ser ratificadas en la audiencia de juicio; de igual forma, procedió a Impugnar la documental que corre inserta en los folios, 277 y 281, por no ser oponibles a la empresa demandada, por emanar del trabajador.

   En consecuencia sólo se el otorga valor probatorio a las documentales contenidas en el folio 71 al 127, referida a recibos de pago, 183 al 271, 284, 285, de las cuales se evidencian los salarios devengados por el demandante; que éste fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que el demandante inició los trámites para procesar su incapacidad ante el Seguro Social; que el INPSASEL a través de la DIRESAT ZULIA, certificó el padecimiento del trabajador como de origen agravado por el trabajo y que le ocasiona al trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, que conforme a Informe Psicológico, emitido por el mismo Instituto, el trabajador desarrolla un trastorno adaptativo mixto de ansiedad y depresión. Se evidencia asimismo que la demandada interpuso recurso de reconsideración contra la certificación emitida por el INPSASEL, el cual fue declarado sin lugar;

   En cuanto al informe médico emitido por la Misión Barrio Adentro 2 (folios 284 y 285) de los mismos se evidencia que el demandante para ese momento (año 2008), presentó cierta mejoría, aún cuando no una total recuperación.

   En relación, a los documentos contenidos del folio 423 al 436, y el 438, a los cuales el a-quo les otorgó valor probatorio, observa el Tribunal que los documentos que corren a los folios del 423 al 430 y 433 y 434, se trata de documentos emanados de terceros, que al no ser ratificados en juicio no se les otorga valor probatorio; los que cursan a los folios 431 y 432, se trata de récipes médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que nada aportan a la controversia; en cuanto a los que corren a los folios 435 y 436, se trata de recibos de pago, de los cuales se evidencia la cancelación a favor del actor de la bonificación de fin de año del año 2009 y el sueldo de la segunda quincena del mes de noviembre de 2009.

   En cuanto al folio 438, se observa que nada aporta a la solución de la controversia.

2. Prueba de exhibición: Se solicitó la exhibición de 1.4. Copias de Certificados de Incapacidad del demandante, que se afirman emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. A.P., Servicio se Cirugía de Mano, marcados desde el “D1” al “D14” (ff.128-141). Todos con sello húmedo de la demandada, salvo las marcadas “D12” (f.138) y “D13” (f.139). 1.5. Copias de Certificados de Incapacidad del demandante, que se afirman emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Dr. A.P., Servicio se Neurocirugía, marcados desde el “E1” al “E26” (f.142-167); todos con sello húmedo de la demandada, salvo la marcada “E17” (f.158).

   La parte demandada no efectuó la exhibición ordenada, por lo cual se tiene como exacto el contenido de dichos documentos, más se observa que la incapacidad que padece el demandante no es un hecho sujeto a controversia, por lo cual no se les atribuye ningún valor probatorio.

3. Prueba testimonial: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos H.G., J.B. y Á.A., quienes no comparecieron a declarar, por lo que no hay nada que valorar.

   Promovió la testimonial de los ciudadanos Mirvana Boves, Á.L. y R.O., quienes declararon conocer al demandante y a la demandada, expresaron su conocimiento respecto a las funciones del accionante para con la demandada, las condiciones de trabajo, que la patronal tenía por costumbre el pago del equivalente del 100% del salario al personal que se encuentra bajo suspensión médica, más sin embargo dichas declaraciones nada aportan a la solución de la controversia.

4. Inspección Judicial: Promovió inspección judicial en la sede de la demandada, levantándose un acta de la cual no se desprende ningún elemento probatorio en relación a la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada.

5. Experticia Médica, respecto a la cual, la ciudadana F.N., titular de la cédula de identidad No. V- 4.538.103, en su condición de Medico Ocupacional II, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, realizó examen médico al hoy demandante, concluyendo que los padecimientos físicos del demandante constituyen una enfermedad ocupacional.

6. Prueba de informe de tercero, solicitada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, obteniéndose respuesta del primero de los nombrados, que informó sobre la investigación de la enfermedad del accionante, sobre el número de investigaciones tanto de accidentes de trabajo como de enfermedades ocupacionales efectuadas en la demandada, sobre el estado de salud del actor en lo que se refiere al padecimiento de trastorno adaptativo mixto de ansiedad y depresión, y que la C.A. Hidrológica del Lago de Maracaibo, cuenta con tres delegados de prevención y con un Comité de Seguridad y S.L.; en cuanto al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este respondió señalando que el demandante no está pensionado por invalidez y no tiene ninguna documentación en los archivos.

   Igualmente consta oficio 100-11D, emanado del Hospital A.P.d.I.V. de los Seguros Sociales, en el cual informan de la existencia de historia médica con el diagnóstico en relación al demandante de discopatía degenerativa crónica discal.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. Prueba documental: 1.1. Solicitudes de adelanto de prestación de antigüedad, marcada “A”, (ff.456-510). 1.2. Comunicación a Seguros La Occidental, marcada “B”, (f.511). 1.3. Informe médico “Sobre Relación entre Funciones Inherentes a algunos cargos en la empresa demandada y el probable desarrollo de algunas patologías”, marcado “C” a “C9” (ff.512-521). 1.4. Descripción de Cargo, marcado “D” a “D3” (f.522-525). 1.5. Recurso de Reconsideración, marcado “E” a “E3” (f.526-529). 1.6. Recurso Jerárquico, marcado “F” a “F12” (f.530-542). 1.7. Memorando por Bonificación de Fin de Año 2009, marcado “G” (f.543). 1.8. Acta de entrega de Bonificación de Fin de Año 2009, marcado “H” (f.544). 1.9. Copia de cheque por pago de Bonificación de Fin de Año 2009, marcado “I” (f.545). 1.10. Memorando por entrega de Cesta Navideña 2009, marcado “J” (f.546). 1.11. Acta de entrega de Cesta Navideña 2009, marcada “K” (f.547). 1.12. Copia de cheque por pago de Cesta Navideña 2009, marcado “L” (f.548). 1.13. “Cuenta Individual del accionante, marcado “M” (f.549).

   De las documentales promovidas por la parte demandada, la parte demandante procedió a Impugnar las que corren insertas en los folios, 458, 462, 465, 468, 471, 475, 479, 482, 485, 488, 492, 495, 498, 501, 504, 505, 512, 513, 514, 515, 516, y 517 al 521, por emanar de un tercero y en consecuencia, han debido ser ratificadas en la presente audiencia; asimismo, procedió a impugnar las documentales que corren insertas a los folios, 457, 459, 461, 464, 467, 470, 473, 476, 478, 481, 484, 487, 490, 494, 497, 500, 503, 507, 508, 509, 510, 547, 548 y 549, por ser estas copias simples; de igual forma, procedió a Impugnar las documentales que corren inserta a los folios, 456, 460, 463, 466, 469, 472, 474, 477, 480, 483, 486, 489, 493, 496, 499, 502, 506, 509, 510, 511 y del folio 522 al folio 543, por cuanto emanan de la demandada y violan la alteridad de la prueba.

   De las documentales en referencia, sólo se les otorga valor probatorio a las que cursan a los folios 544 y 546, de los cuales se evidencia el pago al demandante de la bonificación de fin de año correspondiente al año 2009 y cesta navideña 2009.

2. Prueba testimonial: Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos H.U., P.C., L.Z., Envida Ayersterán, C.M.A. y H.C., quienes no rindieron declaración en la audiencia de juicio, por lo que no hay nada que valorar.

   Igualmente fue promovida la testimonial jurada de la ciudadana J.H., quien señaló conocer al demandante y a la demandada, y expresó su conocimiento respecto a las funciones del accionante para con la demandada, las condiciones de trabajo y que fue secretaria del demandante y que ella no siente tener túnel carpiano u otra enfermedad.

3. Inspección judicial, en su sede y a la cual se hizo referencia anteriormente.

4. Prueba de informe de tercero, solicitada a Banesco, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y C.A. Seguros La Occidental, recibiéndose respuesta de la institución bancaria mencionada en primer término, que nada aporta a la solución de la controversia.

   PRUEBAS POR INICIATIVA DEL JUEZ DE JUICIO

   Declaración de Parte: El Juez de Juicio, haciendo uso de las facultades probatorias previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de la parte demandante, quien, tal como se evidencia de la video grabación de la audiencia de juicio, mantuvo su declaración dentro de las alegaciones de la demanda, tal como así lo apreció igualmente el a-quo, por lo cual, no se le atribuye ningún valor probatorio.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   En lo que respecta al recurso de apelación ejercido por la parte demandante, como se expresó anteriormente, ésta no concurrió a la audiencia de apelación, de allí que debe tenerse presente que el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que en el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal y en el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, pues en el desistimiento existe el abandono unilateral de la propia pretensión procesal, en beneficio de la contraparte, causado dicho abandono en la declaración de inexistencia de su fundamento sustancial, produciéndose una sentencia de mérito que en ningún caso aprovecha al autor del acto dispositivo, y se trata de una acto irrevocable, que la antigua Corte Suprema de Justicia, extendió al desistimiento de los recursos, expresando que en tales casos, el apelante o el recurrente reconoce tácitamente que es cierto el derecho que el fallo impugnado atribuyó a su contraparte, y equivale, por tanto, el desistimiento, a una sentencia con fuerza de cosa juzgada que se da la parte que usó de él, no teniendo el desistente interés en que el recurso prosiga y por tanto, la sentencia de mérito contra la que se alzó el apelante pasa a la autoridad de cosa juzgada.

   De allí que por cuanto se ha configurado en el caso concreto, respecto a la parte demandante el supuesto previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el dispositivo del fallo este Tribunal declarará desistido el recurso intentado por la parte demandante y con fuerza de cosa juzgada la decisión recurrida, en lo que respecta a la parte actora. Así se decide.

   Con respecto al recurso de apelación ejercido por la parte demandada, como se ha expresado a lo largo de este fallo, nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, que en el caso concreto resultaba aplicable le ley de 1997, reformada en 2012; la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 ibidem, -casos de no responsabilidad patronal-.

   El artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social y para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   En el caso concreto, ha quedado establecido que el trabajador padece de DISCOPATÍA CERVICAL MULTINIVEL: ESPONDILOARTROSIS CÉRVICO – DORSAL AVANZADA CON OSTEOFITOS PERIVERTEBRALES (M482). SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL (G560), de origen, agravadas por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL; y que además padece de TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN, y por ello el demandante reclama el pago de la cantidad de bolívares 350 mil por concepto de daño moral, el cual fue fijado en primera instancia, por el Juez de Juicio en la cantidad de bolívares 190 mil, y cuya fijación definitiva corresponderá hacerla a este juzgador, en virtud del recurso de apelación ejercido por la demandada, que si bien no objeta la procedencia del daño moral condenado, considera excesiva la estimación efectuada por el a-quo, quedando firme la improcedencia de los demás conceptos laborales demandados que resultaban consecuencia de la referida enfermedad profesional en virtud del desistimiento del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, y a lo cual se ha hecho referencia varias veces en este fallo.

   En cuanto al daño moral peticionado, éste resulta procedente su resarcimiento, derivado de la responsabilidad objetiva del patrono, aún cuando no haya mediado culpa o negligencia de su parte en el acaecimiento del infortunio, ordenado además por el a quo, por lo cual este Juzgado Superior, conforme al recurso de apelación, revisará el monto establecido por el sentenciador de instancia.

   Al respecto, cabe señalar que el concepto de daño moral ha sido interpretado de diferente forma y no es un concepto claro y preciso, pues para unos el daño moral es aquel que afecta aspectos no económicos de la persona, en síntesis, los extra patrimoniales y, por tanto, quedarían incluidos en tal concepto todos aquellos que no son materiales.

   Resuelta oportuno acotar que existe una clasificación (Vide M.R., Gilberto y M.T., Catalina. “Responsabilidad Civil Extracontractual” Editorial Temos, Bogotá, 2003.) de los perjuicios morales en daños morales objetivados y daños morales subjetivos: Los primeros, se entienden aquellos daños que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, siendo el ejemplo típico el del vendedor que sufre una herida en la cara y como consecuencia de ese daño (cicatriz), pierde agresividad en las ventas, porque su complejo le impide desplegar sus facultades, circunstancia que se traduce en una baja notoria en las ventas, lo que refleja como un factor subjetivo interno, se traduce en el campo de la productividad.

   El origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante.

   De otra parte, se habla de daños morales subjetivos o pretium doloris, y se entienden por estos, los que lesionan aspectos sentimentales, afectivos o emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y mucho menos de evaluar, pues no hay criterios claros para tasar, medir o cuantificar el dolor, el impacto emocional, la afección interna o sentimental, por tanto son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

   Ahora bien, corresponde al juez establecer el monto de las indemnizaciones por daño moral, y en estos casos, el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, de allí que conforme a la doctrina y jurisprudencia venezolana, pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral; sin embargo, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, pues el arbitrio judicial no significa arbitrariedad, ni subjetivismo, pues supone un sano análisis de la intensidad del daño y de sus características, la Sala de Casación Social en doctrina consolidada, ha señalado que el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, por lo cual, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Vid. Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

   De allí que teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, pasa este Tribunal a cuantificar el daño moral que considera procedente a favor del demandante, en virtud de la aplicación de la responsabilidad objetiva del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo:

   La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El trabajador presentó discopatía cervical multinivel: espondiloartrosis cérvico – dorsal avanzada con osteofitos perivertebrales (m482). Síndrome del túnel carpiano bilateral (G560), de origen, agravadas por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; y además padece de trastorno adaptativo mixto de ansiedad y depresión.

   El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse, que no puede imputarse la producción del daño a una conducta negligente, inobservante o imperita de la empresa.

   La conducta de la víctima: De autos no se puede evidenciar que el agravamiento de la enfermedad se deba a una conducta dolosa de la víctima ni a una inmotivada y consciente exposición a peligros que no estuvieren a cargo del actor.

   Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador accionante en su labor desempeñó cargos de responsabilidad, siempre a nivel de oficina, y devengó al final de la relación de trabajo, un salario de bolívares 2 mil 466 con 87, teniendo como sustento económico su trabajo.

   Capacidad económica de la accionada para responder por el daño: Se observa de actas y cabe destacar que la C.A. Hidrológica del Lago Maracaibo (Hidrolago), es una sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 30 de octubre de 1990, bajo el N° 4, Tomo 13-A, y se trata de una empresa del Estado Venezolano que opera bajo la tutela de la C.A. Hidrológica de Venezuela (HIDROVEN), adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y de los Recursos Naturales (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), de donde se evidencia que el Estado tiene participación decisiva, y en consecuencia se encuentran involucrados intereses patrimoniales de la República, por lo cual se puede presumir que posee suficiente capacidad económica para honrar el derecho del demandante a que sean satisfechas las indemnizaciones pecuniarias derivadas de la enfermedad agravada por el trabajo, aún cuando no se puede dejar de lado que la actividad que desempeña en relación al tratamiento y distribución de agua potable a la comunidad, es de interés estratégico para la nación y que no puede resultar afectado el interés general en detrimento del interés particular.

   Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que la demandante cumplió con la inscripción del trabajador en el Seguro Social Obligatorio, y durante la relación de trabajo mantuvo un servicio de medicina y farmacia, igualmente se observa que aún cuando estaba suspendida la relación de trabajo le efectuó el pago de la bonificación de fin de año correspondiente al ejercicio del año 2009.

   E cuanto al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, observa el tribunal que si bien el demandante presenta una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, no se trata de una discapacidad absoluta para cualquier tipo de actividad laboral, que le impida laborar en otras actividades, por lo cual, la percepción de una cantidad de dinero, si bien, no le va a resarcir totalmente de la incapacidad permanente para su trabajo habitual, le permitirá dedicarse a otras actividades que se traduzcan en satisfacciones que le hagan más llevadera su congoja.

   Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal considera justo y equitativo, teniendo en consideración el salario devengado por el accionante, fijar como indemnización por daño moral, una cantidad equivalente a 12,16 meses del salario devengado por el actor y 12,20 salarios mínimos actuales, lo que monta a la cantidad de bolívares 30 mil. Así se decide.

   Para el supuesto de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la presente decisión, la cantidad condenada por concepto de daño moral será objeto de indexación, calculada desde el decreto de ejecución hasta la fecha del pago efectivo, calculada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o receso judicial, y teniendo como base de cálculo lo establecido en el artículo 89 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

   En mérito de las consideraciones expuestas, surge el fallo estimativo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano R.A.T.S., y en el dispositivo del fallo se ordenará a la C.A., HIDROLÓGICA DEL LAGO DE MARACAIBO (HIDROLAGO), pagar al demandante bolívares 30 mil con 00/100 céntimos, por concepto de daño moral, modificando la sentencia apelada. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte demandante contra la decisión de fecha 24 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   2) CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la misma decisión.

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano R.A.T.S., frente a la sociedad mercantil C.A. HIDROLÓGICA DEL LAGO DE MARACAIBO (HIDROLAGO), en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de bolívares 30 mil, por concepto de daño moral.

   4) SE MODIFICA el fallo apelado.

   5) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales con respecto a la demanda, dada la naturaleza parcial de la decisión, y por cuanto la demandada goza de los privilegios procesales que la ley otorga a la República.

   6) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales con respecto al recurso de apelación ejercido por la parte demandante de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

   Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

   Dada en Maracaibo a tres (03) de mayo de dos mil trece. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

   M.J.N.G.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 14:54 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000056

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   M.J.N.G.

   MAUH/jlma

   LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 03 de mayo de 2013.

   203º y 154º

   ASUNTO: VP01-R-2012-000552

   CERTIFICACIÓN

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.J.N.G.

   SECRETARIO