Decisión nº PJ0562013000026 de Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 9 de Abril de 2013

Fecha de Resolución 9 de Abril de 2013
EmisorTribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteRosa Isabel Reyes
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, nueve (09) de abril de dos mil trece (2013)

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2012-024660.

RECURSO: AP51-R-2013-003153.

MOTIVO: RESTITUCION DE C.I..

PARTE RECURRENTE :

K.S.V.T., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-16.462.430.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE:

DIANORAH BAPTISTA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 116.597.

ACTA APELADA:

De fecha once (11) de enero de dos mil trece (2013) levantada por el Juez Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial

I

Se recibió el presente asunto, con motivo de apelación interpuesta en fecha 17 de enero de 2013, por la abogada DIANORAH BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 116.597, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana K.S.V.T., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-16.462.430, contra el acta levantada en fecha once (11) de enero de dos mil trece (2013) por el Juez Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en el asunto principal que versa sobre La Restitución Internacional del niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y fue interpuesto por el ciudadano C.C.H.V., de nacionalidad Nicaragüense y progenitor del mencionado niño contra la ciudadana K.S.V.T..

Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Primero en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha 11 de enero de 2013, el Juez Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, tuvo lugar la continuación de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar en la presente demanda de Restitución Internacional y el acta levantada con anuencia de las partes, el Juez y el Fiscal del Ministerio público quedó planteada en los siguientes términos:

“…En horas de despacho del día de hoy, once (11) de Enero de dos mil trece (2013), siendo el día y la hora fijados por este Tribunal para que tenga lugar la continuación de la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar en la presente demanda de Restitución Internacional. Anunciado como fue dicho acto por el Alguacil encargado de conformidad con la Ley, en presencia del ciudadano Juez de este Tribunal ABG. R.V.P. y la Secretaria ABG. L.O., se deja expresa constancia de la comparecencia de la parte actora ciudadano C.C.H.V., nicaragüense, y portador del pasaporte Nº C0759531, y la comparecencia de la parte demandada ciudadana K.S.V.T., venezolana, mayor de edad de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº V-16.462.430. De igual forma se deja constancia de la comparecencia de la Fiscal Auxiliar Nonagésima Primera del Ministerio Público, Abogado G.G., y de la Defensora Pública Séptima, Abogado VIVIANY PEÑA, actuando en defensa de los intereses del niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , de cuatro (04) años de edad. Seguidamente reunidos los presentes con el ciudadano Juez del Despacho, en aras de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 1° literal a), 2°, 3° literal b), 8°, 10°, 11°, 12° de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, acuerdan lo siguiente: “Primero: Que el niño regresará a Nicaragua el día Sábado doce (12) de enero de 2013, en compañía de su progenitor ciudadano C.C.H.V., antes identificado, y la entrega se hará por ante la sede de este Tribunal en presencia de un psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a las dos (02:00 p.m.) de la tarde. Segundo: a los fines de establecer un Régimen de Convivencia, el padre antes mencionado se compromete a cancelar el alquiler de un (01) inmueble amoblado con las condiciones necesarias de habitabilidad (lavadora, secadora, nevera, cocina, televisor pantalla plana) ubicado en las cercanías del Colegio donde el niño estudie a favor de la madre, y en cual deberán estar los juguetes del niño que éste considere para compartir con su progenitora; el canon de dicho inmueble no debe exceder de seiscientos (600,00 $) dólares americanos; garantizando además un transporte con chofer que traslade al niño y a su madre a las diversas actividades que tengan pautadas. Tercero: Ambos progenitores acuerdan serán tutores en el “Colegio Americano“, donde el niño cursará estudios. Cuarto: Ambos progenitores se comprometen a llegar a un acuerdo para elegir al médico pediatra que efectuará los controles normales y compartirán las visitas médicas. Quinto: el progenitor se compromete a cancelar todo lo relativo a los pasajes, de ida y vuelta, que deban ser sufragados para la madre, en razón del cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar que a continuación se detalla: A) la progenitora viajará a Nicaragua, cada treinta (30) días, donde permanecerá por un lapso de diez (10) días, finalizados los cuales retornará a Venezuela por el lapso de un mes. B) el niño pernoctará esos diez (10) días de permanencia de la madre en Nicaragua con la misma. C) el período de vacaciones escolares será compartido por mitad con cada progenitor, comenzando dicho disfrute este año 2013 con el padre las primeras cinco (05) semanas y las subsiguientes cinco (05) semanas con la progenitora, lo cual será alterno anualmente, el progenitor se compromete a autorizar durante esas cinco (05) semanas el viaje de la progenitora con el niño a la ciudad de Caracas a fin de disfrutar dicho período lo cual será aplicado igualmente al período decembrino, el cual será disfrutado en el hogar de la familia materna. D) en cuanto a las vacaciones decembrinas permanecerá las correspondientes al año 2013, con el padre y serán alternas los años siguientes con la madre, períodos que no serán divididos; el padre se compromete a otorgar la autorización de viaje a la madre y al niño a Caracas durante el disfrute de dicho período. Sexto: el progenitor se compromete a cancelar a la madre y al niño, los gastos de alimentación, durante su permanencia en Nicaragua, lo cual asciende a la suma de Un mil doscientos (1.200,00 $) dólares americanos, que no se entenderán como concepto de Obligación de Manutención. Séptimo: la madre se compromete a entregar el pasaporte Venezolano correspondiente al niño el día sábado doce (12) de enero por ante el Equipo Multidisciplinario, a las dos (02:00 p.m.) de la tarde; sobre este aspecto se deja constancia que la madre ciudadana K.S.V.T., se negó a entregar el Pasaporte Internacional (nicaragüense) correspondiente al niño (Se omite de conformidad con el Articulo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , antes identificado Octavo: el progenitor se compromete a adquirir un equipo celular, el cual le será entregado a la niñera seleccionada por ambos progenitores, a los fines que la madre mantenga contacto directo con el niño. Noveno: a los fines de dar cumplimiento con el presente acuerdo, la madre viajará a Nicaragua por primera vez el día quince (15) de febrero de 2013. Se ordena la remisión de copia certificada del presente acta al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, a fin de que conozcan la resolución del presente acuerdo y adopte las medidas que considere pertinentes a fin de su cumplimiento; igualmente se ordena la remisión de copia certificada de lo acordado a la Jueza de Enlace de la Red Internacionales de Jueces de la Haya, Dra. R.I.R.R., y al Servicio Social Internacional, a los fines de solicitar se sirvan incluir a ambos progenitores en un programa de fortalecimiento familiar, asimismo solicitamos la supervisión del presente acuerdo y el apoyo que a bien tengan en el presente acuerdo.. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman….”

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha 12 de marzo de 2013, compareció la abogado DIANORAH BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 116.597, apoderada judicial de la ciudadana K.S.V.T., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-16.462.430, interpuso apelación, quien alego en su escrito de fundamentación de la apelación lo siguiente:

Que el proceso se inicio por un procedimiento de solicitud de Restitución Internacional de solicitud realizada por la Autoridad Central por Nicaragua, para la aplicación del Convenio de la Haya sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, incoada por el ciudadano C.C.H.V., de nacionalidad Nicaragüense y Española, portador del Pasaporte N° c1100599 y N° XD081590 respectivamente. Aduce la apoderada judicial de la recurrente que quería dejar claro y estampado que NO pretendía anular el acta que firmaron las partes en fecha 11 de enero de 2013, ya que por los momentos era el único instrumento que poseía la parte recurrente con el objeto de tener contacto con su hijo, igualmente teniendo claro que las actas no son objeto de apelación pues de presumía que fueron efecto de un supuesto consenso entre las partes; que era necesario dejar plasmado que existía una magistral necesidad de crear precedente y que los ciudadanos competentes en pro del interés Superior del Niño establezcan parámetros legales sobre el modo, la forma, las personas, el horario de duración de cada audiencia de mediación en particular sin atropellar, cercenar los derechos de ninguna de las partes como se había atropellado presuntamente en este proceso a la recurrente y al niño de marras. Que se apelaba simplemente el modo concreto en como se desarrolló la audiencia de mediación, por no habérsele permitido a la recurrente la presencia del apoderado judicial en la audiencia de mediación ni siquiera silentemente a pesar que el mismo se encontraba con la parte. Que la audiencia de mantuvo activa por un tiempo extraordinariamente largo, tomando en cuenta que había comenzado en fecha 10 de enero de 2013 desde las 10:00 de la mañana hasta las 3:00 de la tarde, prolongándose la misma para el 11 de enero de 2013 desde las 9:30 hasta las 4:30, que correspondía un hecho notorio consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, encontrándose muy alejado del concepto de mediación por consenso de ambas partes, ya que podía afirmarse que una decisión extraída por cansancio físico y psíquico pueda llamarse acuerdo entre las partes como pretendió llamarlo el a quo en el acta apelación. Que en vez de ser el juez que tenía mayor dirección en el desarrollo del proceso, la que dirigía el acto de mediación era la Fiscal del Ministerio Público, estableciendo a todo evento las pautas a seguir y las formas como se establecería el presunto acuerdo procedente de la perpetua mediación entre las partes. Que era menester expresar que el presunto acuerdo menoscaba en todos los aspectos al Interés Superior del Niño, pues mal podría juzgarse de forma anticipada que un niño de 4 años deba permanecer con su padre, sin acceder agotar la via judicial de la oposición a la restitución internacional y los procesos subsiguientes, tal como lo estableció el convenio de la Haya, razón por la cual solicitó que a futuro se establecieran los parámetros en cuanto al tiempo (en horas) de permanencia que deben tener cada una de las audiencias de mediación.

En fecha 28 de febrero de 2013, se admitió el recurso y se fijó oportunidad para llevarse a cabo la Audiencia de apelación en el presente recurso para el día 20 de marzo de 2013 a las once de la mañana (10:30 a.m.). Folio 26.

En fecha 12 de marzo de 2013, se avoca al conocimiento de la causa la Dra. R.I.R.R., y reprograma la audiencia y fijó oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de apelación el 26 de marzo de 2013, todo lo cual fue cumplido por este Tribunal Superior Primero. Folios del 34 al 38.

CUESTION DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Es importante para este Tribunal resaltar lo que el Magistrado JOSE DELGADO OCANDO, en su artículo “Las Resoluciones judiciales y elementos de la sentencia” ha expresado en el Curso de Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la actividad Judicial, el cual es del siguiente tenor:

…..Un punto también importante que vale la pena considerar se refiere a las características de la actividad judicial. ¿Qué debe esperarse de esta actividad?. Pues se espera una resolución que satisfaga los valores que informan al derecho, a saber, la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. La seguridad jurídica es inmanente al derecho positivo, a diferencia de la justicia y el bien común, que son trascendente al ordenamiento jurídico; por eso el Derecho es, por definición. Un modo de regulación del comportamiento humano, del cual se espera que se aplique de manera objetiva y uniforme….

. Destacado del Tribunal Superior Primero.

Por lo que esta Jueza Superior Primero y Jueza de Enlace de la Red Internacional de Jueces de la Haya por Venezuela, en función pedagógica y a los fines garantizar seguridad jurídica se permite puntualizar varios fundamentos de derecho con respecto a la Restitución Internacional de Niños, Niñas o Adolescentes y de seguidas lo realiza de la siguiente manera:

PRIMERO

En la fase preliminar al procedimiento, la demanda o solicitud de Restitución Internacional deberá ajustarse a lo establecido en los artículos 8 de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y 9 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y se podrá presentar en forma directa ante el Tribunal competente, vía exhorto o carta rogatoria o solicitud directa ante la Autoridad Central.

El Tribunal competente está en la obligación de tomar conocimiento inmediato, pasando a disponer las más urgentes medidas para la localización y protección del niño, niña o adolescentes menor de 16 años. Verificada la localización, lo comunicará de inmediato al estado requeriente vía Autoridad Central o a través del organismo que haga sus veces.

La Autoridad Central del Estado solicitará o adoptará las medidas adecuadas tendientes a conseguir la restitución voluntaria del niño, niña o adolescentes. A partir de dicha noticia, en caso que se hubiere solicitado la localización del niño, comenzará a correr un plazo de treinta (30) días a efectos de la correspondiente presentación de demanda o solicitud de restitución, para el caso de que esta no se hubiese deducido. Vencido el mismo, las medidas adoptadas caducarán. La documentación que se acompañe a la demanda o solicitud de Restitución internacional, con el fin de acreditar la legitimación activa del requirente, deberá presentarse traducido en caso de así corresponder, no requiriéndose su legalización.

SEGUNDO

De la admisión de la demanda o solicitud de restitución Internacional el juez o jueza deberá proceder a la calificación de las condiciones de admisibilidad y titularidad activa y este deberá acreditar la verosimilitud de su derecho, demostrando sumariamente en el escrito inicial que se encuentra en el ejercicio de la custodia y la presentación de la demanda o solicitud de restitución internacional ante el Tribunal competente del país donde se halle el niño, niña o adolescente marcará la fecha de iniciación de los procedimientos a los efectos establecidos en los artículos 12 incisos 1 y 2 de la Convención de la Haya y 14 de la Convención Interamericana

Comunicaciones judiciales directas vs Exhortos y Cartas Rogatorias:

Si bien es cierto que no existe un protocolo donde se sustituya por razones de celeridad los exhortos y cartas rogatorias, la finalidad del convenio para hacer posible su aplicación llevó a todos los actores del p.d.R. a convenir (Guiado por un trabajo académico, didáctico y pedagógico) en crear leyes blandas que facilitan la aplicación o.d.C. en el tiempo estipulado en el texto del mismo, por cuanto acudir a un protocolo implicaría salvar serios obstáculos aunado al tiempo que conllevaría a dilaciones indebidas. Por tanto se ha creado los principios para la utilización de comunicaciones judiciales directas a través del Juez de enlace, mecanismo más celere, eficaz y que permite que se le de cumplimiento al tiempo estipulado.

TERCERO

Admitida la demanda siguiendo el procedimiento contenido en la Sentencia N° 850, emanada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN de fecha 27 de abril de 2007, el Tribunal despachará mandamiento de Restitución; notificará de excepciones y dispondrá las medidas cautelares necesarias a los efectos de la protección del niño, niña o adolescentes o bien modificará o mantendrá las adoptadas inicialmente; designará un Defensor al niño, niña y adolescente o representante para el requirente en caso de que por motivos económicos debidamente acreditados en la solicitud, no pueda trasladarse al país y se notificará al Fiscal del Ministerio Público. Una vez admitida la demanda o solicitud, se le comunicará de la decisión a la Autoridad Central a sus efectos y bajo ninguna circunstancia se admitirán cuestiones previas, incidencias ni reconvenciones que obsten a la prosecución del trámite.

CUARTO

Si el Tribunal declara inadmisible la demanda o solicitud de restitución dicha resolución admite recurso de apelación y las oposiciones de excepciones el demandado deberá realizarla en escrito fundado en el que deberán acompañarse toda las pruebas que consideren pertinente y es valida la oposición cuando se exprese y demuestre que: a) la persona, institución u organismo que se hubiere hecho cargo de la persona del niño, niña o adolescentes, no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; b) exista un grave riesgo de que la restitución del niño, niña o adolescente lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo ponga en una situación intolerable. C) Se compruebe que el propio niño, niña o adolescente con edad y grado de madurez suficiente para tener en cuenta su opinión se exprese de forma contraria a la restitución. Igualmente podrá negarse la restitución cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales. El Tribunal deberá rechazar toda excepción fuera de las enumeradas. Si de autos surge la necesidad del uso de nuevas tecnologías, como es el caso de las video-conferencias se solicita mediante oficio a la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia con copia a la Jueza de Enlace y al concluir, la video-conferencia, todo lo actuado se remitirá informe con resultas al Juez o Jueza de Enlace.

En la fase de mediación de la Audiencia Preliminar la audiencia, será presidida por el Juezl y no dejará de celebrarse por la ausencia de los citados, en ella se intentará la conciliación, la que verificada se hará constar en acta y será homologada por el Juez. En caso contrario, será oído el Fiscal del Ministerio Público y se resolverán en su caso, las cuestiones procesales que ostenta a la decisión final y dicha audiencia podrá ser prorrogada hasta por veinticuatro (24) horas y se oirá al niño, niña o adolescente Es importante destacar para esta Jueza Superior Primero en su función pedagógica que si bien es cierto que nosotros debemos regirnos por el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de fecha, 25 de octubre de 1980, así como…. No debemos dejar pasar por alto nuestro ordenamiento jurídico y en especial lo concerniente a la duración de las sesiones en la audiencia preliminar de la mediación, por lo que es importante tomar en consideración el articulo 43 de la Ley Sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y adolescentes que establece:

Articulo 43. La duración de cada sesión de mediación familiar no excederá de sesenta minutos cada una, debiendo el juez o jueza de mediación y sustanciación, establecer la forma y tiempo de duración de cada una de las intervenciones de las partes en cada sesión. Excepcionalmente, cuando sea indispensable para favorecer y avanzar en la solución del conflicto planteado, puede prolongarse por auto motivado, por una sola vez, la sesión de mediación durante cuarenta y cinco minutos adicionales….”

Y una vez concluida la audiencia de mediación si las partes llegaran a un acuerdo se levantará acta especificando detalladamente el acuerdo, respetando los convenios internacionales en la materia, el orden público y el interés superior del niño, niña y adolescente y la misma será homologada por el Tribunal de Mediación y Sustanciación en los mismos términos y condiciones expuestos por las partes.

En la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar se materializa sólo aquellas pruebas que a juicio del juez o jueza conlleven a demostrar la invocación de los supuestos del artículo 13 literal b de la Convención y aquellas que a criterio del juez o jueza sean indispensables para decidir, tomando en consideración que estos asuntos deben resolverse en seis (6) semanas. Es de resaltar que la sentencia N° 850 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que no debe ordenarse informe del Equipo Multidisplinario.

Concluida la sustanciación siguiendo el mandato de la sentencia 850 antes nombrada, se remite el asunto al Juez o Jueza de Juicio, cuyo juez fijará audiencia acortando los lapsos en cumplimiento a la sentencia antes citada y en ningún caso entrará a conocer de la custodia De ser declarada con o sin lugar la Restitución Internacional, dicha decisión tiene apelación en ambos efectos, a fin de evitar que el sujeto protegido en este caso el niño, niña o adolescente, sea trasladado antes de la revisión de la sentencia del a quo por la segunda instancia o se haya declarado sin lugar la Restitución Internacional, sin elementos de convicción suficientes. La decisión de Segunda instancia tiene el recurso de control de legalidad o el recurso extraordinario de amparo en caso de violentar una norma de orden público. Venezuela suscribió y ratificó este convenio y todos los operadores de justicia debemos garantizar su aplicación. De no hacerlo, se rompería el principio de reciprocidad y cooperación internacional, los Estados parte afectados por decisiones no centradas en el espíritu, propósito y razón del convenio de la Haya, cuando sean requeridos por restitución de Niños, Niñas y Adolescentes venezolanos con residencia habitual en Venezuela, no restituirán y pondremos en riesgo la credibilidad del estado Venezolano en honrar compromisos adquiridos en nuestros textos lo cual siempre hemos honrado, claro está, atendiendo al principio de soberanía.

Cabe referir que, el juez o jueza debe tomar todas las medidas preventivas para garantizar que no se haga ilusoria la pretensión de Restitución.

De la ejecución.

De acuerdo a la Guía de buenas prácticas en v.d.C.d.L.H. del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (Cuarta parte-ejecución) destacan con mucha precisión el procedimiento de ejecución (incluida la orden de Restitución a la ejecución y los objetivos de la ejecución) y actores involucrados, donde se destaca lo siguiente:

El tribunal al emitir una orden de restitución, deberá elegir cuidadosamente la opción apropiada para restituir al niño. En todas las circunstancias, salvo las excepcionales (por ej., cuando el niño necesita ser preparado para la restitución), la orden deberá requerir la restitución inmediata del niño, ya que las demoras pueden causarle más daño y confusión al niño y darle al progenitor sustractor la oportunidad de sustraerlo nuevamente.

Al emitir una orden de restitución, el tribunal deberá hacerlo en la forma mas detallada y especifica posible, incluyendo los datos prácticos de la restitución y las medidas coercitivas que se aplicarán en caso de ser necesario

Es preferible que los arreglos prácticos necesarios para la implementación de la orden de restitución se decidan después de que el juez haya escuchado los planteamientos de las partes y considerando sus respetivas propuestas. Se exhorta a los tribunales a que inviten a las partes a realizar estas propuestas y, si fuera posible, a efectuar conjuntamente los arreglos prácticos que se incorporarán a la orden de restitución.

Cuando corresponda, el tribunal podrá considerar incluir en la orden de restitución una escala jerárquica de diferentes opciones.

Las cuestiones relacionadas con los documentos del viaje del niño, deberán aclararse mucho antes de la etapa de ejecución, preferiblemente al momento de la emisión de la orden de restitución o antes de ello.

Las autoridades de los Estados interesados deberán tener la posibilidad de emitir un salvoconducto provisional (“laissez-passer”), que se utilizará por única vez y permitirá que el niño salga del país y sea restituido al Estado de residencia habitual.

Es importante que la orden de restitución que dicten los tribunales sea lo más especifica posible. Generalmente se menciona el país de destino; y algunas ordenes de restitución contiene datos claros de la manera en que se realiza la restitución, es decir cuando y como se restituirá al niño y quien lo hará. Frecuentemente estos datos indican que el solicitante o el demandado regresarán con el niño al estado de residencia habitual. Cuando se ordena que se entregue el niño al solicitante, también es igualmente importante incluir datos específicos de la orden de restitución. Datos útiles son, por ejemplo, la hora y el lugar de la entrega y si se requiere la presencia de otros profesionales, tales como funcionarios consulares, trabajadores sociales, psicólogos u otros.

Otro tema que el Tribunal deberá considerar antes de emitir la orden de restitución es la posibilidad de que se necesite documentos de viaje para el niño. Cuando corresponda, se podrá incluir disposiciones relacionadas con estas cuestiones en la orden de restitución. Se deberá aclarar lo siguiente: Si el niño tiene su propio pasaporte, la nacionalidad del niño, si necesita visa de salida o de entrada para viajar al estado de residencia habitual y cual de los progenitores tiene autoridad para solicitar el pasaporte del niño

En el caso de que el niño tenga su propio pasaporte y el tribunal pretenda ordenar la entrega del niño al solicitante, el tribunal también podrá ordenar la entrega del pasaporte. En algunas jurisdicciones, esto puede no ser necesario, porque el agente de ejecución está autorizado por ley a recoger los objetos personales al momento de llevarse al menor.

Por último, el tribunal podría necesitar levantar las alertas fronterizas ordenadas con anterioridad con el objeto de evitar que el niño, sea trasladado fuera de la jurisdicción. El levantamiento de estas alertas fronterizas, deberán hacerse de manera tal que se otorguen garantía de que el progenitor sustractor no tendrá tiempo de huir con el niño. El objeto último es aplicar la orden judicial y lograr la restitución del niño causándole la mínima tensión posible.

En el caso de que el paradero de un niño no se conozca o cambie, el rol de la policía es crucial en la localización del niño para que la orden de restitución se pueda ejecutar. Dado que, el muchos casos, la policía puede participar desde la etapa inicial del proceso hasta la ejecución, los estados deberán considerar, cuando sea posible, la creación de una unidad policial especial que se ocupe de los casos de sustracción que se conviertan en una unidad experta y coherente en el manejo de estos casos. Esta unidad podría coordinarse con la autoridad central, actuar como su punto de contacto y mantener contacto directo con las unidades locales del país y con los funcionarios involucrados directamente en la ejecución.

Por último y no menos importante el Juez o Jueza que conozca de una Restitución Internacional tiene la obligación de conocer y manejar Convención sobre los Derechos del Niño; Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Convención de la Haya, Informe explicativo de Dña. E.P.V. sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de fecha 25 de octubre de 1980, quien entre otras cosas establece la única forma de interpretar el Interés Superior del Niño en esta materia salvo las excepciones presentes en el artículo 13 literal B de la Convención de la Haya y las disposiciones legales que rigen en nuestra materia especial se circunscribe a no ser trasladado ilícitamente, ni retenido indebidamente. Al igual que la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA de MERCHAN, Nos: 766, 850, 1181, 1308, de fechas 24 de abril de 2007, 19 de junio de 2009, 25 de julio de 2011 y 01 de agosto de 2011, respectivamente

II

ESTANDO EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR, PROCEDE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO A SENTENCIAR Y LO HACE DE LA SIGUIENTE MANERA:

Visto el Recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte recurrente se constata que en su escrito de fundamentación de la apelación que aduce lo siguiente

…es menester dejar claro y estampado en este acto que NO se pretende anular el acta que firmaron las partes en fecha once (11) de enero de 2013….Omissis… teniendo claro también esta parte que las actas no son objeto de apelación….

De acuerdo a lo anteriormente explanado, el Tribunal a quo, consideró necesario oír la apelación del acta y a todo evento este Tribunal Superior Primero quiere destacar lo que establece nuestra segunda ley supletoria en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, establece que el acta es un auto de mero trámite o de mera sustanciación y que por lo tanto no tiene apelación y el mismo reza de la siguiente manera:

Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero tramite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en el caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo.

Pero en este sentido hay que ser muy cuidadoso y limitarse a cada caso en concreto, porque si bien es cierto que el Código de Procedimiento Civil establece tal disposición, no es menos cierto que nuestro ordenamiento jurídico es de avanzada y cada vez más se establecen leyes que integran y se ajustan fehacientemente a lo que nuestra Carta Magna establece con respecto a la Tutela Judicial efectiva contenida en los artículo 26, 49 y 257, ya que nuestra Ley especial en su artículo 472 establece: “…Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día….” Por ello es de suma importancia que el Juez deba tener por norte el principio IURA NOVIT CURIA (El Juez Conoce el derecho), a los fines de evitar situaciones que vayan en detrimento de la Tutela Judicial efectiva.

La doctrina ha definido a los autos de mero tramite o de sustanciación del proceso, en su sentido propio que son providencias interlocutorias dictada por el Juez, en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen al Juez (a) para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes; como lo señala Rengel-Romberg en su Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Teoría General del Proceso, Pág.151. (…) “los autos son considerados también como sentencias interlocutorias. Sin embargo, los autos son propiamente actos de sustanciación del proceso o de mero trámite y no de decisión o de resoluciones.”

Lo que caracteriza a éstos autos y actas, siguiendo la Doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de Diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero:

…., es que éstos autos de mero trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al Juez, para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables…

.

Por otra parte, la Sala de Casación Social, ha reiterado que las actas son autos de mera sustanciación y por lo tanto no son apelables. Y en sentencia de fecha 02 de febrero de 2006. Caso: J.L.R.B. y V.M.M., contra SIDERÚRGICA DEL TURBIO, S.A. (SIDETUR)) citó lo siguiente:

“…De un análisis detallado de las actas que conforman el presente expediente, observa la Sala el error en el cual incurrieron tanto el Juez Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo como el Juez Superior Tercero del Trabajo, ambos de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, al tramitar y decidir un recurso de apelación intentado por la parte demandada contra el acta de prolongación de la audiencia preliminar de fecha 27 de septiembre del año 2005, la cual es un auto de mero trámite y por lo tanto no es susceptible de dicho medio de impugnación, en la que no hay decisión alguna sino que se hace constar la incomparecencia de la demandada a dicha audiencia, y que ordena “agregar a los autos, las pruebas promovidas por las partes al inicio de la audiencia preliminar, y ordena la remisión, mediante oficio, al juez de juicio de este circuito judicial del trabajo, a quien corresponda conforme a distribución, a los fines de que proceda a verificar la procedencia en derecho de las peticiones del demandante en virtud de la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor y generada por la incomparecencia de la demandada a la continuación de la audiencia preliminar…

En cuanto a la forma o elaboración de las actas procesales nuestra ley especial y la primera supletoria, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no tiene previsión al respecto, sin embargo, por aplicación analógica, debe procederse conforme a lo dispuesto en el Artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, que prevé lo siguiente:

“El acta deberá contener la indicación de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; debe contener la descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados; además el acta, deberá ser suscrita por el Juez y por el Secretario, y si han intervenido otras personas, éste último, después de darle lectura, les exigirá que las firmen y cuando alguna de ellas no pudiere o no quisiere firmar, pondrá constancia de ese hecho…. Destacado del Tribunal Superior Primero.

En el caso concreto, este Tribunal Superior Primero constató del acta apelada que la parte recurrente en ningún momento manifestó su inconformidad de firmar el acta de fecha 11 de enero de 2013, aunado al hecho que en su escrito de fundamentación de la apelación adujo lo siguiente: “…es menester dejar claro y estampado en este acto que NO se pretende anular el acta que firmaron las partes en fecha once (11) de enero de 2013… , por lo que se evidencia por parte de la apoderada judicial de la recurrente una clara contradicción en su argumentación con respecto a la fundamentación de su apelación; por lo que considera este Tribunal Superior Primero que el Tribunal a quo actuó ajustado a derecho en, el acta mencionada, al celebrar la continuación de la Fase de mediación de la Audiencia preliminar, debe levantar el acta respectiva, para dejar constancia de la comparecencia de las partes al acto, de las circunstancias del desarrollo de la audiencia y de lo que a su juicio, como director del proceso, debe ordenar para aplicar los principios que rigen el proceso en materia de Restitución Internacional, por lo que tanto el acta en el caso que nos ocupa constituye un auto de mero trámite, que no produce gravamen alguno a las partes y no impide la continuidad del proceso, razón por la cual este Recurso en base a la normativa vigente y la jurisprudencia este recurso no debe prosperar, por improcedente y así se establece.

III

Este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por la abogada DIANORAH BAPTISTA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.597, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana K.S.V.T., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° V-16.462.430, del Acta de fecha 11/01/2013, suscrita por las partes, por ante el Juez del Tribunal Décimo Quinto(15°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE:

Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas a los nueve (09) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

R.I.R.R..

LA SECRETARIA,

N.G.M..

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR