Decisión nº S2-061-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 30 de Abril de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser éste JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva, de fecha 27 de abril de 2012, conforme a la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la demanda de divorcio y asimismo declaró extinguida la reconvención formulada por la accionada, en consecuencia, quedó disuelto el vinculo matrimonial, condenando en costas a la parte demandada, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(...Omissis...)

“Visto el escrito de fecha 13 de agosto de 2010, suscrito por la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., debidamente asistida por el abogado en ejercicio J.A.C.G., plenamente identificados en actas, contentivo de la contestación a la presente demanda, donde la referida ciudadana reconviene al demandante en el presente juicio, siendo admitida dicha reconvención en fecha 16 de septiembre de 2010, es por ello que esta Jurisdicente considera pertinente transcribir el contenido del artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:

Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340.

En este sentido, se puede observar que la solicitud de reconvención debe expresar con toda claridad el objeto y fundamento de la misma, ya que es una pretensión autónoma, mediante la cual las partes llegan a tener doble condición de demandante y demandado a un mismo tiempo, siendo que la misma se considera además como una contra demanda y su fundamento reside en el principio de economía procesal, en virtud que la demanda y la reconvención se tramitan dentro del mismo juicio.

En el caso bajo estudio, la solicitud de reconvención, se realizó conforme a derecho, en el sentido de que se negó o afirmó, según el caso, todos y cada uno de los alegatos narrados por la parte actora reconvenida, en su libelo de la demanda.

La contestación a la reconvención, fue realizada en fecha 23 de septiembre de 2010, y a la misma compareció la representante de la parte demandante reconvenida, Abogada en ejercicio J.P.D.U., negando, rechazando y contradiciendo todos los conceptos contenidos en el escrito de reconvención a la demanda.

Ahora bien, para la resolución de la reconvención, esta Sentenciadora observa que tal como se dijo antes, la reconvención es una pretensión del demandado dirigida al actor dentro de un mismo proceso por razones de economía procesal, y por lo tanto, debe cumplir las mismas formalidades que la demanda primigenia y debe poder sustanciarse por los mismos procedimientos del juicio originario.

Así las cosas, en el presente caso se trata de un juicio de divorcio, el cual por su naturaleza conlleva a una serie particularidades procesales que le son propias, entre las cuales se encuentra la obligación del demandante de comparecer al acto de contestación a la demanda, tal como lo preceptúa el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil:

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso.

(Subrayado por el Tribunal).

Igualmente es importante resaltar lo contenido en los artículos 758 y 759 iusdem, el cual establece lo siguiente:

Artículo 758. La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes.

Artículo 759. Contestada la demanda, o dada por contradicha de acuerdo con el artículo, la causa continuará por todos los trámites del procedimiento ordinario.

Si hubiere reconvención, el Juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal, y una vez contestada, la causa quedará abierta a pruebas, sin que haya lugar a nuevos actos conciliatorios. La falta de comparecencia de las partes a la contestación, producirá los efectos señalados en el artículo anterior. (Subrayado por el Tribunal).

En este mismo orden de ideas, entendiéndose la reconvención como una contrademanda cuyo actor sería la demandada reconviniente, es fácil asumir que ésta (la demandada reconviniente) debe cumplir con todas las cargas procesales pertinentes al procedimiento de divorcio, tal como sería su comparecencia al acto de contestación de su reconvención, so pena de que se extinga su pretensión, tal y como lo preceptúa el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, y, siendo que en el presente juicio la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., no compareció al acto de contestación a la reconvención propuesta por la misma, a insistir en su pretensión, es por lo que se concluye que debe aplicársele la sanción correspondiente a dicha omisión, y como consecuencia de ello, se declara extinguida la reconvención planteada por la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S. en el acto de su contestación a la demanda, en aplicación al artículo 756 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.-

DE LA PRETENSIÓN DE LA ACTORA RECONVENIDA

(…Omissis…)

En el caso bajo estudio, la parte actora reconvenida ciudadano J.A.B.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.406.771 y domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, alega en el libelo de demanda, que desde a mediados del mes de marzo del año 2008, su cónyuge ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-15.562.569 y del mismo domicilio, sin explicación alguna de forma repentina cambió su comportamiento, pues de amable y cariñosa que siempre había sido con él, se comportaba nada amable, por todo se disgustaba y peleaba, constantemente se ausentaba del hogar, desatendiendo sus obligaciones maritales y conyugales, cosa que hizo mucha veces, hasta que el día veintinueve (29) de marzo de 2008, siendo aproximadamente las siete de la noche llegó a su hogar y consiguió que sus pertenencias estaban en el porche y al tratar de abrir la puerta se encontró que los cilindros habían sido cambiados, es por lo que decidió llamarla, manifestándole la misma que se fuera, ya que ella había cambiado los cilindros y que no quería verlo mas en la casa, situación ésta que persiste hasta los actuales momentos, a pesar de haber tratado de conversar con su cónyuge y reanudar la relación, siendo imposible la misma, para que su cónyuge, depusiera su actitud y lo dejase regresar al hogar, a lo cual se ha negado rotundamente, es por lo que de acuerdo a lo plasmado en las deposiciones, dicho abandono, además de ser grave, resultó ser intencional e injustificado, por lo que podemos observar que el caso in comento reúne los presupuestos necesarios, para ser declarada la disolución del vínculo matrimonial, siendo que quedó plenamente demostrada la incursión por parte de la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., antes identificada, en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil.

Es por ello, que esta operadora de justicia, considera sumamente primordial, atender al criterio afirmado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual consiste en que el Estado, con el deber de hacer justicia efectiva, debe disolver el vínculo conyugal, cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial, ya que no debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para faltar a sus deberes matrimoniales, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común.

Ahora bien, para finalizar con el asunto del abandono voluntario, este Tribunal considera que la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., antes identificada, no demostró los suficientes elementos que sirvieran para desvirtuar las probanzas alegadas por parte de la demandante de autos en su libelo de demanda, y habiéndose demostrado fehacientemente que fue la cónyuge demandada quien violó expresas normas establecidas en el Código Civil, es por lo que colige esta Sentenciadora, que la presente acción debe prosperar en derecho, y así quedara establecido en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECLARA.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO (…) declara CON LUGAR LA DEMANDA DE DIVORCIO (…) la cual fue basada en la causal Segunda del artículo 185 del Código Civil, que tratan sobre el abandono voluntario. Asimismo, declara EXTINGUIDA LA RECONVENCIÓN (…) basada en la causal Segunda del artículo 185 del Código Civil. En consecuencia, QUEDA DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que ellos habían contraído (…).

El Tribunal, en virtud que las partes no procreados hijos en el matrimonio, razón por la cual no emite pronunciamiento alguno.

Se condena en costas a la parte demandada reconviniente por haber sido vencida totalmente de acuerdo con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 20 de enero de 2010 el Tribunal de la causa admitió demanda de DIVORCIO, fundamentada en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil (abandono voluntario), propuesta por el ciudadano J.Á.B.O. contra la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S..

En dicha demanda el actor alegó que, en fecha 29 de mayo de 2004, contrajo matrimonio civil, por ante el Jefe Civil de la parroquia R.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, con la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., según acta de matrimonio Nº 93; estableciendo su domicilio conyugal en la urbanización El Prado, avenida 69C, con calle 80B, edificio Nina, apartamento 2A, en la parroquia R.L.d. esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Asimismo, señaló -de acuerdo con su dicho- que durante los primeros meses de casados todo transcurrió en completa armonía y felicidad, cumpliendo ambos con los deberes y derechos que impone el matrimonio, pero, a mediados del mes de marzo de 2008, su cónyuge, sin explicación alguna y de forma repentina, cambió su comportamiento, pues, de amable y cariñosa que siempre había sido con él, ya no era amable, se disgustaba por todo, peleaba constantemente, se ausentaba del hogar y desatendió sus obligaciones maritales y conyugales, lo cual hizo en muchas oportunidades, hasta que, el día 29 de marzo de 2008, siendo aproximadamente las siete de la noche, él llegó a su hogar y consiguió que sus pertenencias estaban en el porche y al tratar de abrir la puerta encontró que los cilindros habían sido cambiados, por lo que la llamó, manifestándole ésta que se fuera, que había cambiado los cilindros y que no quería verlo más en la casa, situación que persiste en la actualidad, a pesar de haber tratado de conversar con ella y reanudar la relación, siendo ello imposible.

Adicionó que nunca procrearon hijos y que sólo existe un inmueble dentro de la comunidad conyugal. Además, agregó que, siendo infructuosas las diligencias realizadas por él, por terceras personas y familiares, para que su cónyuge depusiera su actitud y lo dejase regresar al hogar, a lo cual se ha negado rotundamente, acude a demandar por divorcio a la demandada de autos con fundamento en la causal de abandono voluntario.

Posteriormente, en fecha 1° de febrero de 2010, el demandante, asistido de abogado, confirió poder apud acta a las abogadas M.A. y J.P.D.U., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos. 34.988 y 34.629, respectivamente.

En fecha 3 de febrero de 2010, el accionante, por intermedio de su apoderada judicial, impulsó la citación de la demandada, es decir, suministró las correspondientes copias, emolumentos y señaló la dirección.

En fecha 4 de febrero de 2010, el Tribunal a-quo ordenó librar boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 8 de febrero de 2010, el alguacil del Juzgado de la causa dejó constancia en el expediente de haber recibido los emolumentos necesarios.

En fecha 26 de febrero de 2010, se dejó constancia en el expediente de la notificación del Fiscal Trigésimo Segundo (32) del Ministerio Público.

En fecha 10 de marzo de 2010, el actor, por intermedio de su apoderada judicial, solicitó que se librara boleta de citación.

En fecha 11 de marzo de 2012, el Tribunal ordenó citar a la accionada.

En fecha 6 de mayo de 2010, se dejó constancia en el expediente de la citación de dicha la accionada.

En fecha 21 de junio de 2010, se llevó a cabo el PRIMER ACTO CONCILIATORIO, con la presencia de la parte demandante, ciudadano J.A.B.O.; de las apoderadas judiciales del referido demandante, abogadas MARCELLINA ARGUELLES y J.P.; de la parte demandada, ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S.; del abogado asistente de la mencionada demandada, abogado M.S.G.; y del Fiscal Trigésimo Segundo (32) del Ministerio Público; dejándose constancia que las partes contendientes están en desacuerdo con la reconciliación.

En fecha 6 de agosto de 2010, se realizó el SEGUNDO ACTO CONCILIATORIO, con la presencia del demandante, ciudadano J.A.B.O.; de su abogada M.A.D.C.; y del Fiscal Trigésimo (32) del Ministerio Público designado. En el mismo acto, el accionante insistió en la continuación del proceso. Se dejó constancia de la no comparecencia de la demandada y se fijó el quinto día de despacho siguiente para llevar a cabo la contestación.

En fecha 13 de agosto de 2010, en la oportunidad de presentar escrito de contestación, el actor, por intermedio de su representación judicial, abogada J.P.D.U., insistió en la demanda.

En la misma fecha (13 de agosto de 2010), en la oportunidad de presentar escrito de contestación, la demandada, ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., asistida por el abogado J.A.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 67.631, dio contestación en los siguientes términos: negó, rechazó y contradijo lo alegado por el demandante en el libelo y asimismo señaló -según sus aseveraciones- que la verdad versa sobre el hecho que el ciudadano J.Á.B.O. y ella, una vez domiciliados en la dirección indicada en el libelo, compraron un inmueble constituido por una casa en el conjunto residencial S.F.V., calle 92, casa Nº 71-195, del municipio Maracaibo del estado Zulia; y que, mientras realizaban ciertas modificaciones en la precitada casa, se fueron a vivir en la casa de su mama (de la mamá de la demandada), ubicada en la urbanización Altamira, calle 93, casa Nº 78-72, del municipio Maracaibo del estado Zulia, conviviendo en el singularizado sitio por 4 meses aproximadamente.

Igualmente, afirmó que, por motivos personales, salió de viaje, el día 27 de febrero de 2008, con destino a Panamá; que cuando regresó, el día 2 de marzo de 2008, el ciudadano J.Á.B.O. había tomado todas sus pertenencias y decidió marcharse a casa de su madre, ubicada en La Rotaria, calle 108, del municipio Maracaibo del estado Zulia, ello, producto de una discusión personal con su mama (con la mama de la accionada); que, en fecha 2 de marzo de 2008, el ciudadano J.Á.B.O. ya se encontraba en la casa de la mamá de él, manifestándole éste a ella que no iba a volver a vivir en la casa de su suegra; y que ella le solicitó que se fueran a vivir en la casa que había comprado, en las condiciones en las que se encontraba, pero él se negó en reiteradas oportunidades.

En tal orden, adujo que, a los tres meses, tuvo conocimiento que el ciudadano J.Á.B.O. había embarazado a la ciudadana BIKEYLIS ERDENES, por lo cual se molestó y se puso muy mal; que posteriormente se fue a vivir en su casa en S.F.V.; y que el ciudadano J.Á.B.O. comenzó su vida en común con la referida ciudadana BIKEYLIS ERDENES, residenciándose, éstos últimos, por los edificios que se encuentran en la avenida Universidad, por los fondos de la Clínica Paraíso, en los edificios, situación que aún se mantiene.

Entre otras cosas relató que su conducta nunca estuvo dirigida a abandonar ni descuidar su hogar, ni los deberes maritales, por el contrario, cumplió, mientras vivían juntos, con las obligaciones de la comunidad; siendo la realidad que el ciudadano J.Á.B.O. fue quien abandonó el hogar, el cual esperó el momento en que ella se encontraba fuera del país para tomar sus pertenencias y dejar el hogar en forma voluntaria y sin mediar causal alguna que justificase su conducta.

Por ende, reconvino al demandante con fundamentando en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil (abandono voluntario) y solicitó que la reconvención en cuestión se declare con lugar.

Al mismo tiempo, la demandada, asistida de abogado, otorgó poder apud acta a los abogados J.A.C.G. y G.E.P.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 67.631 y 148.330, respectivamente.

En fecha 16 de septiembre de 2010, el Tribunal a-quo admitió la reconvención propuesta.

En fecha 22 de septiembre de 2010 la accionada, ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., asistida de abogado, presentó escrito en el cual adicionó otras consideraciones relacionadas con el fondo de la controversia; acompañando determinadas documentales.

En fecha 23 de septiembre de 2010, el demandante, por intermedio de su representación judicial, presentó escrito de contestación a la reconvención propuesta, negando, rechazando y contradiciendo tanto en los hechos como en el derecho que él haya abandonado el hogar que habita con su cónyuge ya que ésta fue quien recogió sus pertenencias y lo echó de la casa; y que él se haya ido del domiciliado conyugal para comenzar una vida en común con la ciudadana BIKEYLIS ERDENES y menos para residenciarse en la dirección tan ambigua que suministró la demandada. Por tal, solicitó que se desestimara la reconvención planteada.

En fecha 23 de noviembre de 2010, el actor, por intermedio de su apoderada judicial, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 1 de diciembre de 2010, se agregó a las actas el anterior escrito de pruebas.

En fecha 8 de diciembre de 2010, el Tribunal de primera instancia, mediante auto, admitió las aludidas pruebas; el cual fue complementado por auto de fecha 24 de enero de 2011.

En fecha 28 de febrero de 2011, la accionada, por intermedio de su apoderado judicial, presentó escrito.

Concluido el lapso probatorio y fijada la oportunidad para la presentación de informes, en atención a lo dispuesto por el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, el accionante, por intermedio de su representación judicial, presentó los suyos.

Ulteriormente, en fecha 27 de abril de 2012, el Tribunal a-quo profirió la decisión sub litis, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la demanda de divorcio y asimismo declaró extinguida la reconvención formulada por la parte demandada, en consecuencia, quedó disuelto el vinculo matrimonial, condenando en costas a la precitada parte demandada; contra la cual fue ejercido el recurso de apelación, en fecha 10 de mayo de 2012, por la accionada, asistida por el abogado A.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.485; ordenándose oír en ambos efectos; y en virtud de la distribución de Ley le correspondió conocer a este Juzgado Superior dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en la singulariza.n. para la presentación de los INFORMES por ante esta Superioridad, se hace constar que las partes contendientes consignaron los suyos:

En efecto, el actor, ciudadano J.Á.B.O., por intermedio de su apoderada judicial, abogada J.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 34.629, en su escrito de informes, realizó un recuento de la genealogía de los eventos procesales acaecido en la causa sub litis y señaló que él cumplió con todos los deberes que le impone el matrimonio, así como también, que fue él quien fue abandonado por la demandada, siendo ésta la que incumplió con sus deberes; por lo tanto, solicita la ratificación de la decisión apelada.

Por su parte, la demandada, ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., asistida del abogado A.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.485, dividió los argumentos contenidos en su escrito de informes en tres partes:

En primer lugar, alegó que el Juez a-quo no aplicó la sanción contenida en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no declarò la extinción del proceso por la falta de comparecencia personal del accionante al acto de contestación; que, en materia de divorcio, los actos son personalísimos y los abogados no son partes; que las normas que regulan el divorcio y la separación de cuerpos, por ser de orden público, no son relajables por las partes; que el divorcio es de importancia para el Estado puesto que con ello se disuelve la institución familiar, por tal, no se debe subvertir la norma que indica que el demandante debe estar presente al momento de efectuarse la contestación; que estamos en presencia de una formalidad esencial para la validez del proceso; y que el Juez de la causa vulneró normas de orden público y no aplicó la consecuencia jurídica establecida en el mencionado artículo, respecto de lo cual solicita que sea subsanado con la declaratoria con lugar del recurso in commento.

En segundo lugar, afirmó que en la sentencia recurrida el Tribunal de la causa incurrió en el vicio de silencio de prueba, así, en el expediente sub examine, cursa acta de nacimiento Nº 384 de fecha 21 de abril de 2009 en la que se hace constar que el ciudadano J.Á.B.O. presentó como su hijo a un niño nacido el día 20 de abril del mismo año en el Centro Médico Paraíso, cuya progenitora es la ciudadana BIKEILYS DEL VALLE ERDENES DUGARTE, titular de la cédula de identidad Nº 10.425.233, de lo que se concluye que el mencionado niño nació de una madre distinta a su persona (a la accionada) y en plena vigencia del matrimonio, lo que convierte a su cónyuge (el accionante) en un adultero, razón por la que se hacía obligatorio para el Tribunal valorar la citada acta de nacimiento por ser un instrumento público que puede ser presentado en cualquier estado y grado de la causa, por tal, solicita que se le de valor probatorio al acta de nacimiento en cuestión.

Y en tercer lugar, refirió que, en el fallo recurrido, el Tribunal de primera instancia yerra al valorar las pruebas, específicamente la de testigos, ya que, al establecer los hechos, en su parte motiva, da por probado algo que no fue demostrado por el actor, es decir, el demandante promovió las testimoniales de ciertos ciudadanos pero sólo dos de ellos, según la percepción del Tribunal, demostraron el supuesto abandono voluntario, siendo los demás testigos referenciales y desechados. Es el caso que los testigos J.I.V. y R.I.L., a cuyas deposiciones se les dio valor probatorio, son también referenciales, por cuanto si se analiza el contenido de cada una de sus declaraciones, encontramos frases como “el me contaba de los problemas que constantemente tenía en su hogar” (lo respondió el testigos R.I.L. a una de las preguntas que le formularon, lo cual lo hace referencial), asimismo, ninguno de ellos especificó la fecha del supuesto abandono, aunado al hecho de pretender tildar de abandono a un presunto cambio de cilindro de la puerta de entrada de la casa donde vivían los cónyuges. Además, señaló que la causal de divorcio sub iudice posee una serie de requisitos a saber: a) importante, b) injustificado y c) intencional. Con relación al literal “a” expresa que su cónyuge (el actor) decidió no mantener la vida en común con ella, decisión ésta que no provino de discusión alguna sino de un acto del mismo. Con relación al literal “b” expresa que si no existe justificación en la actuación de uno de los cónyuges se puede decir que ha incurrido en un abandono injustificado. Con relación al literal “c” expresa que la intencionalidad de los actos de uno de los cónyuges lo puede catalogar sólo el abandono ya que debió existir desde el principio una base de compenetración entre los dos que les dotara a ambos cierta capacidad para medir el grado de la unión que estaban formando.

Consecuencialmente, peticionó la declaratoria con lugar del recurso sub litis ya que la sentencia apelada presenta determinados vicios que le causan gravamen.

Asimismo, en la ocasión legal preceptuada por la Ley para la presentación de las OBSERVACIONES, éste Tribunal Superior deja constancia que las partes no hicieron uso de su derecho a consignarlas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que en original fue remitido a este Tribunal de Alzada, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia definitiva, de fecha 27 de abril de 2012, a través de la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la demanda de divorcio y asimismo declaró extinguida la reconvención formulada por la accionada, en consecuencia, quedó disuelto el vinculo matrimonial, condenando en costas a la parte demandada.

Además, se colige, del escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte demandada-recurrente, que la apelación interpuesta deviene de su disconformidad respecto de la sentencia recurrida puesto que considera que el Tribunal de la causa debió declarar la extinción de la causa por la incomparecencia personal del demandante al acto de contestación; así como también, que el Tribunal de la causa incurrió en el vicio de silencio de pruebas por haber omitido la valoración de una prueba; y que el Juzgado de primera instancia yerra en la apreciación de ciertas testimoniales. Por ende, y visto lo anterior, este operador de justicia analizará la controversia sub iudice a los efectos de determinar lo que es ajustado a derecho en el caso de marras, ello, en completa observancia de la normativa legal aplicable.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Juzgador ad-quem, se procede al análisis de los medios probatorios aportados al proceso:

Pruebas de la parte demandante:

Junto al libelo de la demanda, se produjeron:

• Copia certificada de acta de matrimonio Nº 93 de fecha 29 de mayo de 2004 expedida por la jefatura civil de la parroquia R.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia, de los ciudadanos J.Á.B.O. y DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S.. El medio probatorio bajo estudio constituye copia certificada de instrumento público, emanado de funcionario público competente, por lo que hace plena prueba así entre las partes como respecto de terceros del hecho jurídico en él contenido, y aunado a que no fue tachado de falso por la contraparte, se valora en todo su contenido y fuerza probatoria de conformidad con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

• Copia simple de cédula de identidad del ciudadano J.Á.B.O.. La aludida prueba constituye copia simple de un documento público en el que se verifican los datos de identificación del actor y al evidenciarse que dicha copia no fue impugnada, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En el lapso de promoción de pruebas, promovió:

• El mérito favorable de las actas procesales. La invocación en cuestión no es un medio de prueba susceptible de ser promovido como tal, no obstante, es necesario establecer que, tomando base en el principio de exhaustividad previsto en el artículo 509 del Código de Procediendo Civil, se examinarán todas cuantas pruebas rielen en autos en aplicación de los principios y normas que regulan la actividad probatoria en el proceso. Y ASÍ SE APRECIA.

• Ratificó los documentos acompañados al libelo. Se dan por reproducidas las apreciaciones y valoraciones efectuadas por este Jurisdicente en líneas pretéritas sobre las pruebas acompañadas al libelo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Testimoniales de los ciudadanos WINDER O.U.G., J.G.I.V., A.D.D.V., R.J.I.L., B.G.N.T. y MARIENDER J.C.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 12.354.845, 15.411.715, 13.023.340, 14.831.751, 18.348.931 y 14.306.250, respectivamente, domiciliados en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Las singularizadas testimoniales fueron evacuadas por ante el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fechas 24 de marzo de 2011 (WINDER O.U.G., J.G.I.V.) y 25 de marzo de 2011 (ALFREDO D.D.V., R.J.I.L. y B.G.N.T.).

Ahora bien, los testigos WINDER O.U.G., J.G.I.V., A.D.D.V., R.J.I.L. y B.G.N.T. están contestes en que conocen de vista, trato y comunicación a las partes contendientes y que éstas contrajeron matrimonio el día 29 de mayo de 2004.

No obstante, los citados ciudadanos fungen como testigos referenciales cuando se les pregunta si saben y les consta que la accionada en forma repentina y sin motivo aparente cambió su comportamiento con el accionante, en efecto, dichos testigos, a la referida pregunta, realizaron afirmaciones como las siguientes: sí puesto que actor les comentó sobre los problemas que ellos tenían; sí puesto que estaban al tanto de esa situación; y sí puesto que el demandante se los manifestó en varias oportunidades.

Igualmente, fungen como testigos referenciales, en relación a la pregunta según la cual si saben y les consta que la demandada cambió los cilindros de la puerta del inmueble donde residía con el demandante, en efecto, los precitados testigos, a la referida pregunta, realizaron afirmaciones como las siguientes: sí puesto que él comentó que no podía entrar a su casa y estaba buscando un cerrajero; sí puesto que él en ese entonces comentó sobre el hecho de conocer a alguna persona que hiciera el cambio de cerradura o pudiera abrirla; y sí puesto que él comentó que había querido entrar y no había podido, solicitando ayuda para buscar un cerrajero.

Del mismo modo, en lo que respecta a la pregunta si sabe y le consta que la accionada le recogió las pertenencias al accionante y las colocó frente al inmueble en el que residían, el testigo WINDER O.U.G. afirmó que sí puesto que ese día les consultó si podían ayudarlo a trasladar las cosas para otro lado; el testigo J.G.I.V. afirmó que sí puesto que estuvo al tanto en ese momento ya que el ciudadano J.Á.B.O. estaba bastante afectado por la situación; y la testigo B.G.N.T. afirmó que sí puesto que esa noche ella estaba con una persona a la cual él llamó para comunicarle su problema personal.

Por ende, de las precitadas declaraciones, se observa que el conocimiento que poseen los referidos testigos lo obtuvieron de manera indirecta, es decir, por comentarios, dichos o manifestaciones que les hicieron saber; lo que los convierte en testigos referenciales con respecto a los hechos in commento. En conclusión, y visto que con las presentes declaraciones no se prueban los hechos sub litis, ya que las mismas no producen la debida contundencia y certeza que requiere este Jurisdicente, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se desestiman. Y ASÍ SE VALORA.

No obstante, el testigo A.D.D.V., a la misma pregunta (si sabe y le consta que la accionada le recogió las pertenencias al accionante y las colocó frente al inmueble en el que residían), respondió que sí puesto que él pasó por allí en ese momento y vio que estaba recogiendo sus pertenencia que estaban fuera de la casa; y el testigo R.J.I.L., a la misma pregunta (si sabe y le consta que la accionada le recogió las pertenencias al accionante y las colocó frente al inmueble en el que residían), respondió que sí puesto que él lo llamó y le preguntó dónde estaba, casualmente estaba cerca y se acercó a su hogar, percatándose que tenía todas sus cosas afuera.

De allí que, de las referidas declaraciones, se observa que el conocimiento que poseen los citados testigos, con relación a los hechos sub examine, lo obtuvieron de manera directa, es decir, de lo ut supra se desprende que los testigos en cuestión vieron que el ciudadano J.Á.B.O. estaba recogiendo sus pertenencia que estaban fuera de la casa, percatándose, asimismo, que tenía todas sus cosas afuera. Ahora bien, al estar presentes en el mencionado sitio, constataron, a través de su actividad sensorial, los hechos examinados. En consecuencia, los testigos A.D.D.V. y R.J.I.L. están contestes en el hecho según el cual la demandada de autos recogió las pertenencias del actor y las colocó frente al inmueble en el que residían; probándose con las presentes declaraciones los indicados hechos. En conclusión, éstas declaraciones prueban los hechos sub litis ya que las mismas producen, en el ánimo de esta Superioridad, los elementos de convicción necesarios para estimarlas en todo su contenido y fuerza probatoria, de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, ello, por merecerles, a quien hoy decide, la suficiente confianza para establecer la veracidad de sus dichos. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por otra parte, en el caso de la ciudadana MARIENDER J.C.M., se deja constancia que la misma no compareció al acto de evacuación de la prueba; de allí que el mismo se declarara terminado. Por ende, la prueba en cuestión ni aprovecha ni perjudica a las partes contendientes. Y ASÍ SE DECLARA.

Pruebas de la parte demandada:

En la contestación, ni en el lapso probatorio, no aportó medios probatorios algunos para demostrar sus alegatos.

Conclusiones

El divorcio es la disolución del vínculo judicialmente declarada sobre la base de la demanda interpuesta por uno de los cónyuges por causales taxativamente previstas por la Ley. Es causal legal de disolución del matrimonio. Es la ruptura o extinción de un matrimonio válido en vida de ambos cónyuges en virtud de un pronunciamiento judicial.

La autora I.G.A. considera que el divorcio es “la causa legal de disolución del matrimonio” y agrega que “es la ruptura o extinción de un matrimonio válido, en vida de ambos cónyuges, en virtud de un pronunciamiento judicial”.

Puntualizado lo anterior, y en atención a que la pretensión del juicio in commento versa sobre una DEMANDA DE DIVORCIO, fundamentada en la causal relativa al abandono voluntario del hogar, es oportuno traer a colación el artículo 185 del Código Civil:

(…Omissis…)

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

1. El adulterio.

2. El abandono voluntario.

3. Los excesos, sevicia e injuria graves que hagan imposible la vida en común.

4. El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.

5. La condenación a presidio.

6. La adicción alcohólica u otras formas de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común.

7. La interdicción por perturbaciones psíquicas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.

En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior. (Negrilla de este Tribunal Superior)

(…Omissis…)

Derivado de lo cual, y de acuerdo con el criterio universalmente reconocido por la doctrina imperante sobre la materia, se tiene que el abandono voluntario es el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, en conclusión, la falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones a saber: a) Debe ser grave: la gravedad del abandono resulta de una actitud definitiva adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos entre los esposos, b) Debe ser intencional: la intencionalidad deviene de la voluntad consciente del sujeto que incumple con los deberes conyugales y c) Debe ser injustificado: el abandono debe ser injustificado dado que si el cónyuge inculpado tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no habría infringido en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio.

A este tenor, dado que el matrimonio es la base principal y más perfecta de la familia y ésta última a su vez es la base de la sociedad; es por lo que el Estado está en la impretermitible obligación de proteger la sociedad y en consecuencia la familia y el matrimonio.

Así pues siendo que el divorcio constituye causa de disolución del matrimonio y por ello afecta la estabilidad de la familia, como institución excepcional, con propias y muy particulares características, su naturaleza jurídico-procesal es materia de orden público y en tal sentido las disposiciones legales que lo regulan también lo son, no pudiendo los particulares, mediante convenio, modificarlas, relajarlas ni renunciarlas.

En efecto, el orden público concierne fundamentalmente al interés del Estado, como sociedad política (garantía de la constitucionalidad de la ley), al interés de la colectividad (uti civis), al resguardo de las buenas costumbres y al interés de los terceros eventualmente interesados en el proceso; correspondiéndole la salvaguarda de todo ello a la magistratura judicial a objeto de cumplir con la finalidad jurídica y pertinente composición de la litis.

En tal sentido, es importante traer a colación la definición de orden público, contenida en el Vocabulario Jurídico, de H.C., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1961, pág. 405, que señala:

(…Omissis…)

Conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes.

(…Omissis…)

En la misma línea argumentativa, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0144, de fecha 7 de marzo de 2002, expediente Nº AA20-C-2000-000800, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., ha puntualizado:

(…Omissis…)

Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala, el 8 de julio de 1999, juicio A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao, C.A. y otro, en expediente Nº 98-505, sentencia Nº 422, señaló:

‘…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento…’

Por otra parte, todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley,…

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de E.B., así ha señalado:

‘…el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada…

…, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983).

(…Omissis…)

Al amparo de las anteriores consideraciones, y antes de descender al mérito de la controversia sub facti especie, es impretermitible abordar prima facie el planteamiento formulado por la parte demandada, en su escrito de informes presentado por ante esta segunda instancia, según el cual el Tribunal de la causa debió declarar extinguido el presente juicio en virtud de la incomparecencia personal del demandante al acto de contestación, ello, en sintonía con el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto de lo anterior, es importante citar el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil que reza de la siguiente manera:

Artículo 758.- “La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes”.

De la precita.n. se desprende, con meridiana claridad, que, ciertamente, la parte demandante debe comparecer al acto de contestación; de lo contrario, es decir, si no comparece a dicho acto, se activa una consecuencia desfavorable para dicha parte (para la parte demandante), la cual es la extinción del proceso. No obstante, la norma no especifica la forma o manera en la que se va a efectuar esa comparecencia. De allí que sea pertinente traer a colación el aforismo según el cual donde no distingue el legislador, no distingue el interprete; ante lo cual debe agregarse que si la norma en cuestión no señala expresamente la manera o forma en la que debe efectuarse la comparecencia del demandante al acto de contestación, como ya se expresó, mal puede este Sentenciador ad-quem exigir que la referida comparecencia sea de una manera o de otra (personalmente o por intermedio de apoderado judicial), por lo tanto, este Jurisdicente considera que puede realizarse de los dos modos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Lo ut retro encuentra su respaldo en la sentencia Nº 519 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de octubre 2002, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., expediente Nº 02274, la cual señala:

(…Omissis…)

Conforme a la doctrina pacífica y reiterada de la Sala, el recurso de casación tiene por objeto el control de la legalidad formal y material de la sentencia del tribunal de alzada, el cual para ser válido, además de cumplir con los requisitos de ley, debe estar presidido por un proceso regularmente sustanciado.

En el supuesto de los errores cometidos en primera instancia, que conducen al quebrantamiento de la forma procesal, corresponde al Tribunal de alzada el control de la legalidad del procedimiento, el cual deberá declarar la nulidad, si observare alguna irregularidad al haberse alterado el equilibrio procesal o haberse menoscabado el derecho de defensa que impida al acto procesal alcanzar el fin al cual estaba destinado y en consecuencia, reponer la causa al estado de que se subsane el error cometido repitiendo el acto, siempre que dicha nulidad haya sido solicitada en tiempo oportuno por la parte afectada por la deficiencia u omisión, o que el quebrantamiento afecte el orden público.

En relación con el denunciado artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, este M.T. ha establecido que si bien el mismo sirve de pauta para conceder prórrogas o reaperturas de los lapsos, según el caso, sin embargo, es determinante señalar que debe siempre analizarse, en cada caso concreto, si existe una causa grave no imputable a la parte, que le impidió actuar oportunamente, teniendo sumo cuidado en el análisis de esas causas, pues se pudiera abrir una brecha peligrosa que atentaría contra la seriedad de la administración de justicia, facilitando la reapertura de lapsos, por causas que ciertamente no lo justificaran.

En el caso de autos, la parte actora -ahora recurrente- solicitó ante la Alzada que se abriera el lapso probatorio a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad que el médico “Dr. José Castañeda” ratificara en su contenido y firma, la constancia en la cual le prescribió reposo a la cónyuge demandante, lo cual impidió su asistencia al acto de contestación de la demanda, y en consecuencia, el Tribunal Superior anulara lo actuado y repusiera la causa al estado de contestación de la demanda.

Ahora bien, la Sala observa que si bien la cónyuge demandante se vio impedida de asistir al acto de contestación de la demanda por encontrarse de reposo médico, no así su apoderado judicial, siendo muy clara la norma legal contenida en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, al prever la extinción del proceso por falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda.

Por tanto, en virtud de la precedentes consideraciones, si bien la cónyuge demandante no asistió al Tribunal de la causa el día en que se llevó a cabo la contestación de la demanda, bien ha podido su apoderado suplir su ausencia, porque se trata de un acto jurídico no privativo de la parte, como son los actos reconciliatorios que por su carácter son personalísimos y no admiten representación, y al no hacerlo, el Tribunal de Alzada actuó ajustado a derecho al declarar la extinción del proceso, en conformidad con lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, confirmando el auto apelado.

En consecuencia, se desestima esta denuncia

.

(…Omissis…) (Negrillas y destacado de este Tribunal Superior)

En atención al criterio de casación antes transcrito, el cual acoge para si este órgano jurisdiccional, en interpretación del precitado artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, se reitera que, en el juicio de divorcio, el demandante puede comparecer al acto de contestación tanto de manera personal como por intermedio de apoderado judicial, por ende, en el caso en concreto, y visto que el ciudadano J.Á.B.O. compareció al acto de contestación por intermedio de su representación judicial, abogada J.P.D.U., es irrefutable que el actor compareció a dicho acto. Y ASÍ SE APRECIA.

En definitiva, se desestima el alegato de la parte demandada, vertido en su escrito de informes presentado por ante esta segunda instancia, según el cual el Tribunal a-quo debió declarar la extinción del proceso por la no comparecencia personal de la parte accionante al acto de contestación de la demanda. De allí que obró correctamente el Juzgado de la causa al continuar con la sustanciación del juicio. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por otra parte, en lo que respecta a la reconvención formulada por la parte accionada, debe señalarse que en el juicio de divorcio la demanda reconvencional (la ejercida por la accionada) debe cumplir con las formas establecidas para la demanda principal (la ejercida por el accionante), y específicamente debe cumplirse con el deber de comparecer, la parte demandada-reconviniente, al acto de contestación de la reconvención, so pena de que se extinga la pretensión reconvencional, tal y como lo preceptúa el artículo 759 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 758 ejusdem. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Dentro de este contexto, el autor G.A.C.I., en su obra “La Reconvención en el Derecho Procesal y en la Jurisprudencia Venezolana”, Ediciones Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2008, pp. 358 y 359, puntualizó:

(…Omissis…)

(…) Como ya expliqué antes, en este procedimiento la presencia del demandante es determinante, por ello, en caso de haber reconvención el tribunal también tendrá que fijar una hora específica de ese quinto día para que el demandante reconvenido asista a efectuar su contestación y el demandado reconviniente pueda asistir también, porque de no asistir él, entonces se extinguirá la reconvención propuesta por no estar presente el reconviniente, todo ello por aplicación analógica de lo dispuesto por el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. En sentido contrario, si es el reconvenido el que no asiste a contestar la reconvención, siempre que el motivo de ésta el divorcio o la nulidad del matrimonio o separación de cuerpos contenciosa -según el caso-, entonces se entenderá contradicha la reconvención propuesta en todas y cada una de sus partes por aplicación analógica del mismo artículo 758. Tales aplicaciones analógicas no son sino producto del señalamiento que hace el mismo aparte único del artículo 759, cuando en su parte final establece que “la falta de comparecencia de las partes a la contestación, producirá los efectos de señalados en el artículo anterior”. Por tanto, en los casos de reconvención, el efecto de la inasistencia de las partes sigue siendo el mismo de la contestación de la demanda, y no podrá haber confesión ficta en estos casos porque no hay presunción de aceptación de los hechos.

Una vez contestada la reconvención en el término legal del quinto día, y con presencia del reconviniente, so pena de extinción de la reconvención propuesta, la causa quedará abierta a pruebas (…)

.

(…Omissis…)

Por su parte, el autor A.S.N., en su obra “Manual de Procedimientos Especiales Contencioso”, Ediciones Paredes, Caracas, 2004, Pág. 446, precisó:

(…Omissis…)

“En relación con la reconvención, establece el único aparte del 759 del Código de Procedimiento Civil que “el Juez emplazará a las partes para su contestación en el término legal”, siendo éste término el que establece el artículo 367 del mismo Código, esto es “al quinto día siguiente, en cualquier hora de las fijadas en las tablillas a que se refiere el artículo 192 […], suspendiéndose entre tanto el procedimiento respecto de la demanda”. Debe observarse: 1°) que conforme a esta disposición, la contestación de la reconvención tendrá lugar “sin necesidad de la presencia del reconviniente”, lo que no tiene aplicación en el juicio de divorcio, por disposición expresa del artículo 759, ya que constituyendo la reconvención una nueva demanda que el demandado propone contra su demandante, el demandado reconviniente deberá comparecer para que no se considere extinguido el proceso reconvencional; 2°) que conforme a esta disposición, la contestación de la reconvención tendrá lugar al quinto día siguiente, sin que resulte procedente fijar una hora para el acto, como tampoco resulta procedente fijarla para la contestación de la demanda original”.

(…Omissis…)

Una vez ello, y visto que, en el caso de marras, la parte demandada-reconviniente, ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., no compareció al acto de contestación a la reconvención, ni personalmente ni por intermedio de apoderado judicial, es determinante, para este arbitrium iudiciis, declarar la extinción del proceso reconvencional, ello, de conformidad con los artículos 758 y 759 del Código de Procedimiento Civil, en derivación, las argumentaciones que fundamentan la aludida reconvención no serán analizadas por quien hoy decide y asimismo las pruebas acompañadas al libelo reconvencional o aportadas al proceso a los fines de demostrar la veracidad de las afirmaciones que sustentan la reconvención formulada tampoco serán valoradas ni apreciadas; todo ello como consecuencia ineludible de la extinción de la pretensión reconvencional. Y ASÍ SE DECLARA.

En definitiva, se desestima el alegato de la parte demandada, vertido en su escrito de informes presentado por ante esta segunda instancia, según el cual el Tribunal a-quo incurrió en el vicio de silencio de prueba. De allí que obró correctamente el Juzgado de la causa al extinguir el proceso reconvencional e igualmente obró adecuadamente al no examinar el acta de nacimiento invocada por la accionada puesto que ello no forma parte del thema decidendum en el caso en concreto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, a.c.f.l. alegatos formulados por las partes contendientes, así como las pruebas aportadas al proceso, este Tribunal ad-quem, en aras de resolver el mérito de la controversia sub facti especie, observa que la parte demandante, en su libelo, expone que, contraído como fue el matrimonio civil en fecha 29 de mayo de 2004 con la parte demandada, a mediados del mes de marzo de 2008, la accionada cambió su comportamiento, es decir, ya no era amable, se disgustaba por todo, peleaba constantemente, se ausentaba del hogar, y desatendió sus obligaciones maritales y conyugales, hasta que, el día 29 de marzo de 2008, siendo aproximadamente las siete de la noche, él llegó a su hogar y consiguió que sus pertenencias estaban en el porche y al tratar de abrir la puerta encontró que los cilindros habían sido cambiados, por lo que llamó a la demandada, manifestándole ésta que se fuera, que había cambiado los cilindros y que no quería verlo más en la casa; motivos éstos que sustentan la demanda el divorcio con base en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil (abandono voluntario del hogar).

Igualmente, este arbitrium iudiciis constata que la parte demandada, en su contestación, negó, rechazó y contradijo las alegaciones efectuadas por el accionante en su demanda. Asimismo, señaló que, una vez casados, y adquirido como fue un inmueble, mientras le hacían ciertas modificaciones a éste, se fueron a vivir por determinado periodo a la casa de su mama (de la mamá de la demandada); que, por motivos personales, ella salió de viaje, el día 27 de febrero de 2008, con destino a Panamá; que cuando regresó, el día 2 de marzo de 2008, el ciudadano J.Á.B.O. había tomado todas sus pertenencias y decidió marcharse a casa de su madre, producto de una discusión personal con su mama (con la mama de la demandada); que, en fecha 2 de marzo de 2008, el ciudadano J.Á.B.O. ya se encontraba en la casa de la mamá de él, manifestándole éste que no iba a volver a vivir en la casa de su suegra; que ella le solicitó que se fueran a vivir en la casa que habían comprado pero él se negó; que, a los tres meses, tuvo conocimiento que el ciudadano J.Á.B.O. había embarazado a la ciudadana BIKEYLIS ERDENES; que, posteriormente, se fue a vivir en su casa, en S.F.V.; y que el ciudadano J.Á.B.O. comenzó su vida en común con la referida ciudadana BIKEYLIS ERDENES; motivos éstos que sustentan la reconvención planteada con base en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil (abandono voluntario del hogar).

Determinado lo arriba expuesto, se verifica, del análisis de las pruebas aportadas, que los ciudadanos J.Á.B.O. y DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S. contrajeron válidamente el vínculo matrimonial en fecha 29 de mayo de 2004 por ante el Jefe Civil de la parroquia R.L.d. municipio Maracaibo del estado Zulia; tal como se desprende del acta de matrimonio Nº 93 que riela en autos y que ya fue examinada por esta Superioridad. Y ASÍ SE VALORA.

A este tenor, y en lo atinente a la causal de divorcio (abandono voluntario) alegada en la demanda, le correspondía probar ésta al actor, ya que la accionada en su contestación lo negó, rechazó y contradijo, en efecto, se evidencia, de las actas contentivas del presente expediente, que el accionante promovió pruebas testimoniales, las cuales se analizaron con anterioridad, y en las que se evidenció que los testigos A.D.D.V. y R.J.I.L. quedaron contestes en que conocen de vista, trato y comunicación a las partes contendientes (ciudadanos J.Á.B.O. y DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S.); en que éstos contrajeron matrimonio civil en fecha 29 de mayo de 2004; y en el hecho según el cual la accionada recogió las pertenencias del accionante y las colocó frente al inmueble en el que ellos residían. Y ASÍ SE ESTIMA.

La situación descrita en el parágrafo anterior, bastante drástica y radical por demás, constituye, bajo la óptica de quien hoy decide, y tomando base en la autonomía, soberanía e independencia de la que gozan los jueces de la República en el análisis de los supuestos fácticos de los casos sometidos a su consideración, un elemento de alta y profunda trascendencia a los fines de establecer ciertamente que la parte demandada incurrió en abandono voluntario, es decir, en un incumplimiento grave, voluntario e injustificado de sus obligaciones conyugales, en efecto, con el proceder de la accionada, lo cual quedó acreditado en actas producto de la declaración testimonial de los antedichos testigos, se colige que ella transgredió sus obligaciones conyugales, esto es el deber de asistencia, de socorro y de convivencia, proceder éste que es grave, voluntario e injustificado ya que la actitud asumida por ella responde irremediablemente a una actitud definitiva; es intencional puesto que ello se realizó con propósito de infringir los deberes derivados del matrimonio; y por último es injustificado por cuanto, de actas, no se observa prueba alguna que demuestre que su actitud o proceder estaba justificado. Y ASÍ SE APRECIA.

Como resultado del análisis de las actas contentivas del presente expediente, concluye este Jurisdicente Superior que, en el caso de autos, se configuraron suficientes elementos para determinar que la accionada incurrió en la causal de abandono voluntario alegada por el actor como fundamento de la demanda de divorcio. Y ASÍ SE DECLARA.

Tomando base en lo anterior, resulta forzoso para este Sentenciador Superior declarar CON LUGAR la demanda sub facti especie, máxime, que la demandada no demostró, con medio probatorio alguno, la veracidad de las afirmaciones vertidas en su escrito de contestación, es decir, no aportó los elementos de convicción necesarios para desvirtuar los alegatos del demandante vertidos en su escrito libelar. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Por otra parte, y en lo que respecta a la reconvención propuesta, y específicamente en lo atinente a los fundamentos bajo los cuales se sustenta dicha reconvención, debe reiterarse que los mismos no forman parte del thema decidendum, ello, en virtud de que la pretensión reconvencional fue declarada extinguida por no comparecer la parte demandada-reconviniente, ni personalmente ni por intermedio de apoderado judicial, al acto de contestación de la reconvención. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia, en atención a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados, y dado que la parte demandante logró demostrar la existencia de la causal de abandono voluntario en la que incurrió la parte demandada, resulta forzoso para este arbitrium iudiciis declarar con lugar la presente demanda de divorcio y por ende queda disuelto el vínculo matrimonial contraído por las partes contendientes, en derivación, es determinante CONFIRMAR la sentencia definitiva, de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte accionada-recurrente, y, en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por DIVORCIO ORDINARIO intentó el ciudadano J.Á.B.O., contra la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S., asistida por el abogado A.V.B., contra sentencia definitiva, de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida sentencia definitiva, de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el sentido de declarar CON LUGAR la demanda de divorcio propuesta, de conformidad con la causal segunda del artículo 185 del Código Civil (abandono voluntario), por el ciudadano J.A.B.O., contra la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S.; y EXTINGUIDA la reconvención formulada por la ciudadana DANEYZA ALEXSANDRA MAS Y R.S. contra el ciudadano J.A.B.O.; en consecuencia, QUEDA DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que los precitados ciudadanos contrajeron el día 29 de mayo de 2004 por ante la Jefatura Civil de la Parroquia R.L.d. municipio Maracaibo de estado Zulia; todo ello de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandada-recurrente, por haberse confirmado la decisión apelada en esta causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia 154° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ff