Decisión nº 2607 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de Cojedes, de 11 de Abril de 2013

Se Abrió el Cuaderno de Medidas: Tal y como fue ordenado mediante auto de esta fecha ocho (8) de abril de 2013, el cual corre inserto al folio trescientos treinta y uno (331) de la pieza principal.

Por auto de fecha once (11) de abril del año 2013, se acordó expedir las copias certificadas del libelo de la demanda, y agregarla a los autos, a los fines de proveer sobre las Medidas Preventivas solicitadas.

Por diligencia de fecha once (11) de abril del año 2013, suscrita por la ciudadana D.M.L.S., actuando en su propio nombre y representación, jura la urgencia del caso y solicita se decrete Medida de prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble identificado en autos y se amplié a cualquier otro posterior a ese.

Ora, se evidencia del escrito de demanda suscrito por la ciudadana D.M.L.S., en su carácter de autos la petición de una medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, donde expresa:

Omissis…

“ Solicito medida cautelar innominada de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, de acuerdo a los medios probatorios que acompaño marcado “A” siendo este instrumento fehaciente que demuestra la posesión y tenencia legitima del inmueble, por tratarse del mismo inmueble que vengo poseyendo por más de dos años junto con mi grupo familiar como vivienda principal, a consecuencia de acto valido suscrito en fecha 20-10-2010 y que mediante el laudo que hoy solicito su nulidad me perjudica en mis derechos legales y constitucionales , de fecha 20-07-2012, emitida por el Tribunal Arbitral del centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas en el expediente Nº CA01-A.2010-000019 en cuyo expediente fungió como parte demandante R.A.C.S., Titular de a Cédula de identidad Nº 5.208.458 y como parte demandada: PROMOTORES E INVERSIONES CIVILES C.A. Para lo cual demuestro los dos requisitos exigidos `por la doctrina Jurisdiccional como lo es el FUMUS B.I., su confirmación consiste en la existencia de apariciencia del buen derecho, por lo que procedo a demostrar la titularidad o el derecho con que actuó o solicitar la presente medida Cautelar, es decir , por tener la posesión o tenencia del inmueble sobre el cual recayó el laudo siendo ésta mi vivienda Principal, prueba de ello acompaño en copia certificada marcada “A”, ubica en Conjunto Residencial P.J., número B-2, Tipo Tow House, calle Plaza, Tinaquillo, estado Cojedes. De tal manera, que en el presente caso emerge como propietaria la ciudadana C.I.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.780.282, según consta de documento público por ante la Oficina de Registro Publico Inmobiliario de Tinaquillo, estado Cojedes, que le acredita su Titularidad, en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Publico Inmobiliario de Tinaquillo, estado Cojedes, de fecha 18 de julio de 1996, folios del 1 al 4, Tomo I y documento de parcelamiento de fecha 08-08-2008, bajo el Nº 44, folios 377 al 382, protocolo primero, Tomo III y el segundo requisito el PERICULUM IN MORE, puesto que existe el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, si precisamente lo que se peticiona es la nulidad del aludo de fecha 20-07-2012 emitido por el Tribunal Arbitral del centro de Arbitraje de la Cámara de caracas en el expediente Nº CA01-A-2010-000019 en cuyo expediente fungió como parte demandante R.A.C.S., titular de la Cédula de identidad Nº 5.208.458 y como parte demandada: PROMOTORES E INVERSIONES CIVILES C.A, se corre el riesgo que cuando sea declarada su nulidad, como establece la doctrina en una eventual declaratoria a favor del solicitante, se correría el riesgo que quede frustrada su ejecución al declararse su nulidad y el demandante previamente haya registrado el referido inmueble que poseo el cual produciría un daño irreparable en mi patrimonio y el de mi grupo familiar. Es lo que solicito se decrete medida cautelar innominada de prohibición de enajenar y gravar el inmueble antes descrito. Y prueba de ello consta igualmente en copia certificada marcada “A”.

III.- Consideraciones para decidir: Sobre las medidas cautelares.-

Antes de pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar o preventiva típica de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte demandante, así como la medida atípica o innominada de Suspensión de la Ejecución Forzosa del Laudo Arbitral, debe este Órgano Subjetivo Institucional Pro Tempore ex Necesse (Por el tiempo que sea necesario), invierte el orden de análisis planteado por la solicitante y pasa a hacer las siguientes consideraciones acerca de las medidas cautelares de conformidad con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico vigente, a saber:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece cuales son los extremos que deben cumplirse para que sea decretada la cautela solicitada, indicando que:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Es así que la indicada norma hace referencia a los extremos legales para que pueda decretarse cualquier cautela de las previstas en el Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, los cuales se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora y Fumus b.i.. Tal cual como lo indica el autor patrio Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Medidas Cautelares (pp.187; 2000), en el capítulo ateniente al Decreto de la Medida, donde precisa que los supra indicados extremos se constituyen en Requisitos de la Vía de Causalidad, los cuales a su entender imponen al demandante la carga de probar su existencia para validar su petición de cautela, en contraposición a las medidas solicitadas con fundamento en la Vía de Caucionamiento, que requiere el afianzamiento de la medida de forma pecuniaria por parte del solicitante. Respecto a la primera precisa que:

El peticionario de una medida que lo haga por la vía de causalidad, deberá probar respecto a dos materias distintas. Una prueba versará sobre la pretensión de su demanda, sobre las razones por las que intenta la acción, y otra versará sobre las razones por las que embarga, valga decir, sobre el peligro de que por falta de una oportuna aprehensión de bienes no se pueda llevar a cabo la ejecución forzosa. En el CPC(sic) derogado se exigía un juicio de probabilidad sobre el fundamento de la demanda y un juicio de verdad o certeza sobre el peligro en la mora, el cual era especificado por la ley en las disposiciones sobre embargo y prohibición de enajenar y gravar. El nuevo Código de Procedimiento Civil exige ahora, en ambos casos, un juicio de mera probabilidad (summaria cognitio), y por ello la enunciación latina de sendos requisitos debe ser: fumus b.i., fumus periculum in mora. Ciertamente, el art. (Sic) 585 CPC (sic) establece que el juez decretará las medidas preventivas “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” (Subrayado y negrillas de este tribunal).

Es así que, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual debe acompañar medio de prueba v.y.s. que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela. Así se establece.-

En el caso de marras, la solicitante requiere a este Órgano Jurisdiccional sea decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble (Town House), ubicado en el Conjunto Residencial, P.J., distinguido con el número B-2, calle Plaza, Tinaquillo, estado Cojedes. El identificado bien inmueble le pertenece a la ciudadana C.I.R., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.780.282, tal como se desprende en documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público Inmobiliario de Tinaquillo, estado Cojedes, de fecha 18 de julio de 1996, bajo el número 18, folios del 1 al 4, Tomo I y documento de parcelamiento de fecha 08-08-2008, bajo el número 44, folios 377 al 382, protocolo primero, tomo III, tal medida de las denominadas por la doctrina como típicas, se encuentra establecida en el ordinal 3º del encabezado del artículo 588, Capítulo I (Disposiciones Generales), Titulo I (De las Medidas Preventivas), Libro tercero (Del Procedimiento Cautelar y de otras incidencias) del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Omissis…

Siendo ello así, observa este órgano subjetivo institucional Pro tempore ex necesse (Por el tiempo que sea necesario), que la Sala de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por auto de fecha diecinueve (19) de julio del año 2007, en el cuaderno de medidas número X-2007-000053, expediente número 1999-15976 (Intimación), haciendo suyo los criterios ya esbozados de forma reiterada por la misma Sala, indicó respecto a las medidas cautelares y los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que:

Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces

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En tal sentido, el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para su procedencia, estos son: el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque) y el fumus b.i. (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil

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“Al respecto, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con el contenido de estos requisitos. Así lo reprodujo en sentencia Nº 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente N° 2003-1443, en la cual estableció:

“…Omissis…

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus b.i.), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Resaltado de este Juzgado)

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, la Sala del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se advierte que el recurrente se limitó a solicitar la medida preventiva de embargo sobre créditos que presuntamente pertenecen a la demandada, alegando de manera genérica, la protección de los intereses del Municipio; además, sin sustentar el peligro de incumplimiento por parte de la demandada una vez que se produzca el eventual fallo de condena, por lo que no se evidencia la existencia de un riesgo manifiesto de que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA G.G. C.A.., incumplirá con sus obligaciones, en caso declarase con lugar la demanda interpuesta; por tanto, no encuentra esta Sala satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.

(Caso: Alcaldía del Municipio J.M.S.d.E.Z. vs. Constructora G.G. C.A)”.

Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en el caso concreto, este Juzgado constata que la presunción de buen derecho lo constituyen las actuaciones estimadas por el abogado D.P.B., que cursan en el expediente Nº 1999-15976, por concepto de honorarios profesionales, los cuales derivan, como antes se indicó, de la representación que ejerciera de los ciudadanos N.A.H.A. y E.A.R.A., en la demanda que intentaran estos ciudadanos, ante esta Sala Político-Administrativa, contra la Compañía Anónima Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE, C.A.), por cobro de bolívares; lo que encuentra ajustado a derecho este Tribunal, por cuanto dichos instrumentos hacen plena prueba de la actividad judicial que generó honorarios profesionales; es por ello que, se verifica el cumplimiento referido al fumus b.i.. Así se declara

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“En lo que respecta al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora, este Juzgado observa, que el abogado D.P.B., fundamentó su petición sólo en que “se cumpla conforme a la ley”, y no trajo a los autos prueba alguna que haga presumir la existencia del riesgo de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva en este juicio por estimación e intimación de honorarios; en consecuencia, dado el incumplimiento de uno de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso declarar improcedente la medida preventiva de embargo de “derechos litigiosos”, y así se decide”.

El anterior razonamiento encuentra fundamento en sentencia 544, de fecha veintisiete (27) de julio del año 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente número AA20-C-2005-000349 (Caso: S.P.P.T.), donde se ratifica anterior criterio y se preciso:

“Al respecto, la Sala, en sentencia N° RC.00164 de fecha 2 de mayo de 2005, caso I.A. contra Constructora Frocep, expediente N° 04-749, estableció lo siguiente:

“...lo que sí establece esta doctrina es la obligatoriedad para el Juez de fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, dado que el hecho de decretar una medida preventiva, puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra”.

Por lo antes expuesto, la Sala concluye que el ad quem no expresó los motivos en que fundamentó la existencia del periculum in mora y el fumus bonis iuris en la presente causa, para así poder ordenar que se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar en su fallo, razón por la cual ciertamente infringió el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente debe declararse con lugar, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide...

En efecto, las Medidas Cautelares restringen el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes. Siendo la propiedad un derecho constitucional relativo, es claro que toda medida preventiva o ejecutiva que lo afecten, deben ser razonada con clara enunciación de los fundamentos de hecho que constituyen los extremos previstos en la Ley para la procedencia de tal ostentación. En la variedad, estos extremos son: los dispositivos que el Juez determina para extraer la presunción grave de la existencia de la existencia del hecho que se reclama, y copulativamente los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautela haga ilusoria la ejecución del fallo

(subrayados y negritas de este Tribunal).

Tal potestad se desprende de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda proceder el decreto de medida cautelar solicitado. Es así que el sentenciador tiene el deber de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas, más en virtud de que las medidas cautelares típicas tienen como efecto inmediato el limitar el derecho de propiedad de los demandados, privándolos de alguno de los atributos inherentes a tal institución. Así se razona.-

Dicho lo anterior, es necesario precisar que tal decreto de medida cautelar es potestativo del juez, tal como lo determinó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 414, de fecha trece (13) de junio del año 2007, con ponencia del magistrado Dr. C.O.V., expediente número AA20-C-2006-1051 (Caso: L.A.R.A. y J.M.), donde indicó:

“Omissis…

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…

“La norma transcrita pauta “…El Tribunal puede decretar,…”, sin importar el estado o grado en el que se encuentre la causa, esto es, tiene facultad para dictar las preindicadas medidas preventivas, siempre que estén cumplidos los extremos legales indicados en dicha norma, es decir, que estén probados el periculum in mora y el fumus b.i.” (subrayado y negritas de este tribunal).

Reforzando lo anterior y respecto a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al tratar el tema por vez primera con la entrada de la novísima constitución, en sentencia número 708, de fecha diez (10) de mayo de 2001, con ponencia del magistrado Dr. J.E.C.R., expediente número 2000-1683 (Caso: J.A.G. y otros contra la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), estableció acerca de su naturaleza y alcance que:

Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados

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El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura

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La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles

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En ese mismo sentido, la Sala en sentencia número 269 de fecha veinticinco (25) de abril de 2000, con ponencia del magistrado Dr. H.P.T., expediente número 2000-0735 (Caso: E.R.L.N. contra el Decreto Nº 419 con rango y fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (ICAP), hace especial referencia al contenido del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, indicando lo siguiente:

En estos términos, se observa que en la recién promulgada Constitución, uno de los mayores logros del Constituyente fue la expresa consagración del derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 26 ejusdem. Este derecho alcanza implícitamente dentro de su contenido a otros derechos fundamentales como lo son a) el derecho de acceso a la jurisdicción que se encuentra expresamente mencionado en el aludido artículo 26, b) el derecho a la defensa y al debido proceso, los cuales han sido especialmente desarrollados en el artículo 49 constitucional, y c) el derecho a una decisión oportuna y eficaz –al que alude el único aparte del artículo 26-, el cual, a su vez comprende el derecho a la tutela cautelar de las partes en juicio y el correlativo poder cautelar general del juez para asegurar la efectividad del fallo definitivo

(Negrillas y subrayado de este Tribunal).

Finalmente, la sentencia número 2212 de la indicada Sala, de fecha nueve (9) de noviembre de 2001, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O., expedientes números 2000-0062 y 2000-2771 (Caso: A.R.H.F. contra Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas), estableció:

Advierte la Sala que una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución, consiste en el derecho de que las decisiones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, lo que significa que las decisiones se ejecuten en sus propios términos, el respecto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas. Si se permite que el fallo se incumpla se convertiría a las decisiones judiciales y al reconocimiento de derechos que ellas comportan en meras declaraciones de intenciones

(Negrillas de esta instancia).

Más recientemente, la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal, dejó sentado en su fallo número 538, de fecha dieciséis (16) de octubre de 2009, con ponencia de la magistrada Dr. Isbelia P.V., expediente número 2009-0150 (Caso: Inversiones y Servicios E.B., C.A., contra Inversiones Metrópolis, C.A., y otro), indicó a ese respecto que:

Dispone el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, que los actos procesales deben realizarse según las formas previstas en la ley procesal y en las leyes especiales, y sólo en caso excepcional, cuando dichas formas no estén previstas, podrá el juez establecer las que considere más idóneas

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Omissis…

“Aunado a lo anterior, es importante señalar, que el juez como director del proceso, tiene la obligación de mantener y proteger las garantías constitucionalmente establecidas, evitando extralimitaciones, desigualdades o incumplimiento de formalidades esenciales que puedan generar un estado de indefensión a las partes involucradas en el juicio. Por esta razón, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, señala que “…Los Jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género...”.

En tal sentido, vale señalar que las garantías del debido proceso y derecho de defensa además de estar consagrados en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, también lo están los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional que encuentra su razón de ser, en que la justicia es uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del estado, en garantía de la paz social. Por tanto, las mencionadas normas constitucionales contienen una obligación expresa para el juez de interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema de derecho, que persiguen hacer efectiva la justicia, sin formalismos ni reposiciones inútiles

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“Por su parte, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil pone de manifiesto los deberes del juez dentro del proceso, cuando establece que “…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad…”.

Establecen estos fallos, que el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva es una garantía jurisdiccional que tiene su razón de ser en el principio de la Justicia, la cual debe ser expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles, en la búsqueda la resolución del mal social, haciendo uso para ello de las normas procesales civiles, con respeto a las formas esenciales en que deben realizarse los actos y sujeción del juez a la verdad y a las normas jurídicas, respetando el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes en el proceso, contenidas en los artículos 7, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil en su orden, reforzadas en los artículos 2, 3, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ratifican estos preceptos e instituyen la garantía a una Tutela Judicial Efectiva, para configurar así el cumplimento de la función de impartir justicia que pesa en el Estado, impregnando con ese accionar justo a todo el ordenamiento jurídico y consolidar como uno de los objetivos principales del Poder Judicial, la materialización de la paz social. Así se interpreta.-

En ese orden de ideas, el derecho a una Tutela Judicial Efectiva se encuentra contenido en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual instituye:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente

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El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

(Negrillas y subrayado de este juzgador).

Es así que, tal como la precisa la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 269 de fecha veinticinco (25) de abril de 2000, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva contiene en sí, tres (3) derechos de los justiciables, a saber:

1. El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia (Tribunales de la República), para hacer valer sus derechos e intereses, ya sean los propios o los colectivos o difusos;

2. La tutela judicial efectiva de sus derechos, la cual se traduce en el respeto a la garantía a un debido proceso y a ejercer su derecho a la defensa, el cual se desarrolla en extenso en el artículo 49 Constitucional; y,

3. El derecho a una pronta y oportuna decisión, la cual va a depender evidentemente de los actos desplegados por las partes, al impulsar el proceso y cumplir con sus cargas, y de los actos que el juez como director del proceso realice para que se materialice efectivamente dicho fallo, encontrándose dentro de estos actos de impulso de parte, la solicitud de medidas cautelares cuando estos consideren que se corre el riesgo de que el fallo quede ilusorio y la declaratoria de las mismas que el juez haga en uso de su poder cautelar, cubiertos los extremos de ley.

   Así las cosas, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva opera a favor de todos los justiciables, sin excepción respecto a persona o solicitante, al incluir en su conjunto varios derechos, entre los que se encuentra, el que el justiciable obtenga una oportuna y pronta respuesta a su pretensión, incluye no sólo a la resolución del fondo del asunto, sino a todas y cada una de las peticiones o solicitudes que incidentalmente se presenten en el decurso de la causa, entre ellas la solicitud de medidas cautelares planteadas por la parte demandante, la cual debe ser estudiada por el juzgador, quien en uso de su poder cautelar, la decretará o negará, con fundamento al cumplimiento a los requisitos legales o extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y no sean contrarias al Orden Público y a las Buenas Costumbres. Así se concluye el razonamiento.-

   Una vez realizadas las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, pasa quien aquí decide a analizar la presencia y comprobación de los requisitos exigidos por la norma procesal en comentarios de la siguiente manera:

1. Fumus b.i.. La parte demandante logró probar prima facie la existencia de su derecho de posesión precaria otorgado por la supuesta propietaria del inmueble, desde el desde hace más de dos (2) años, trayendo consigo los elementos de convicción necesarios para acreditar la presunción de buen derecho a su favor salvo prueba en contrario, en consecuencia, se da por cumplido este requisito. Así se declara.-

2. Periculum in mora. En lo concerniente al requisito, la parte demandante indicó que, existe el riesgo inminente de que de ejecutarse el laudo arbitral su posesión y el derecho a adquirir el inmueble que ocupa precariamente desde hace mas de dos (2) años desaparezca, por lo que prima facie (a primera vista) y sin prejuzgar sobre otros argumentos, debe considerar como cumplido dicho requisito. Así se establece.-

   Como corolario de las anteriores consideraciones, habiéndose comprobado de forma copulativa los anteriores requisitos concomitantes, la presente solicitud de medida cautelar nominada de Prohibición de Enajenar y Gravar debe ser decretada Procedente y así lo hará este juzgador en la dispositiva de este fallo. Así se declara.-

   Respecto a la medida innominada de suspensión de la ejecución del Laudo Arbitral, contemplada en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se permite este sentenciador citar al autor patrio Dr. N.R.O.-Ortiz, quien en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas (pp.11-12, T.1; 1999), define este tipo de medidas indicando que:

   Las medidas innominadas constituyen un tipo de medias preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la `ejecución´ del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la `conducta´ de las partes pueda hacer inefectiva –sic- el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte

   .

   Agrega el autor citado acerca de los requisitos de procedencia de este tipo de medidas que:

   Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, estarán sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de la infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus b.i.. Sin embargo, el legislador procesal venezolano ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelas innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente del daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex

   (p.42).

   Sobre la medida cautelar innominada nuestro Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 588, parágrafo primero, lo siguiente:

   Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º El embargo de bienes muebles;

   2º El secuestro de bienes determinados;

   3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

   .

   Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado

   .

   Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

   .

   Ahora bien, en consonancia con la norma y la doctrina trascrita supra, se verifica el hecho de que aunque el juez tiene la potestad en materia cautelar para dictar las providencias, en este caso, innominadas que considere necesarias, no es menos cierto que en la solicitud, en caso de ser planteada por el justiciable, deben enunciarse y verificarse los extremos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1º El peligro de la infructuosidad del fallo o Periculum in mora; y, 2º la verosimilitud del derecho a proteger o Fumus b.i.. Aunado a los anteriores, en el caso de marras, se necesita de la enunciación y comprobación de un tercer (3er) extremo, que es la demostración del peligro inminente del daño o Periculum in damni. Así se razona.-

   Entonces, una vez constatada la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el Periculum In Mora y el Fumus B.I., pasa este sentenciador a verificar la existencia del tercer (3er) requisito indispensable para el decreto de la medida cautelar innominada, a saber, el Periculum in damni (Peligro de daño inminente); no obstante, por cuanto la parte actora no alego, ni acreditó el requisito del Periculum in damni (Peligro de Daño), el cual es concomitante con los dos anteriores, debe declararse improcedente la medida atípica de Suspensión de la Ejecución Forzosa del Laudo Arbitral. Así se determina.-

   La presente medida fue acordada In limine litis (sin haberse trabado la litis) y de manera temporal, por ser su naturaleza accesoria a la causa principal y puede ser objeto de oposición por parte de la demandada, conforme a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así se advierte.-

   VI.- DECISIÓN.-

   En consecuencia, por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a derecho, declara: