Decisión nº 044 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 23 de Abril de 2013

Fecha de Resolución23 de Abril de 2013
EmisorTribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteGlasbel Belandria
ProcedimientoDaño Moral

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

Mérida, veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013)

202° y 154°

SENTENCIA Nº 044

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2012-000023

ASUNTO: LP21-R-2013-000016

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: J.R.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.888.215, domiciliado en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: S.G.V., Á.J.C.C. y R.d.V.P.P., titulares de la cédula de identidad números V-11.675.578; V-10.712.904 y, V-11.955.684, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 71.631, 62.524 y 83.682, domiciliados en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil PEPSI-COLA Venezuela, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, con sede en la ciudad de Caracas, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el Nro. 25, Tomo 20-A, SGD, registrada formalmente en el expediente de fecha 29 de junio de 2000, representada legalmente, por el ciudadano Presidente Ingeniero G.H.R., titular de la cédula de identidad No. V- 3.813.257, domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Anuel D.G.M., E.R.M.S., Yndiria M.Z.G., T.E.M.M., D.E.Q.S., Maggaly Coromoto C.B., C.D.C.S., D.E.R.Z., J.P.Q.M., P.J.V.M. y N.V.S.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. V-10.742.637; V-12.817.846; V-11.024.898; V-13.891.664; V-14.401.852; V-17.989.274; V-11.502.376; V-14.551.629; V-2.458.780; V-4.316.429; y, V-17.127.641, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 59.026, 78.952, 79.296, 82.919, 92.895, 164.888, 74.436, 97420, 8.345, 23.752 y 133.244, en su orden.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL.

-II-

SINTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada, por los recursos de apelación interpuestos por los profesionales del derecho S.G.V., con la condición de apoderado judicial de la parte demandante y D.E.Q.S., como apoderado judicial de la empresa accionada, en contra de la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil trece(2013), en el juicio que por Enfermedad Ocupacional y Daño Moral, sigue el ciudadano J.R.F.M., en contra la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA Venezuela, C.A..

Los recursos de apelación fueron oídos en ambos efectos por el A quo, en auto de fecha 6 de febrero de2013 (folio 442), ordenando remitir a este Tribunal Superior el expediente con oficio No. J1-109-2013, recibiéndose por auto de data 25 de febrero de 2013 (folio 445).

Sustanciado el asunto conforme a lo previsto en el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó por auto fechado 11 de marzo de 2013, la audiencia oral y pública de apelación para el décimo (10°) día de despacho siguiente a las 09:00 a.m..

Así, el lunes 25 de marzo del corriente año, a la hora fijada, se anunció el acto, constituyéndose el Tribunal con la comparecencia de las partes, y una vez que los apelantes expusieron los argumentos de los recursos, el Tribunal procedió a prolongar la audiencia; luego, en fecha miércoles 03 de abril, se reanudó el acto y constituido el Tribunal, el Secretario certificó la incomparecencia de la parte actora recurrente y la presencia del apoderado judicial de la parte demandada recurrente. En tal sentido, aún cuando la parte actora recurrente no asistió a la prolongación de la audiencia, se dejó asentado, que no se procedería a declarar el desistimiento de la apelación de la parte demandante, en virtud que en la referida data 25 de marzo de 2013, la parte no asistente, había expresado los argumentos de inconformidad con el fallo apelado, quedando pendiente la actividad de este órgano Administrador de Justicia, como es dictar decisión al presente caso, criterio que es conteste con el establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1380, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, de fecha 29 de octubre de 2009.

Por ello, se procedió a dictar el fallo en forma oral, motivándolo con las razones de hecho y derecho ha lugar, declarando con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y sin lugar la apelación interpuesta por la parte accionada, anulándose el fallo recurrido, y declarándose Con Lugar la demanda por Enfermedad Ocupacional y Daño Moral.

Por ello y estando dentro del lapso legal para publicar el texto de la sentencia definitiva, se efectúa, como sigue:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del recurso de apelación de la parte actora:

En la audiencia oral y pública de apelación, fueron expuestos por el profesional del derecho S.G.V., los argumentos de apelación, los cuales se reproducen de manera resumida, así:

- Que, apela de la decisión, en virtud de que adolece de serios y graves vicios, que enumera y desarrolla así:

1) Que, se configura el vicio de falso supuesto, porque no se reclamó la responsabilidad objetiva, asimismo, existe incongruencia, en este caso positiva, porque se analizó en la recurrida y hubo pronunciamiento sobre éste concepto que no fue demandado, dando como cierto un hecho que no fue objeto de debate.

2) Que, existe una incongruencia, con relación al daño psicológico, debido a que de las pruebas se demuestra que el actor padece una crisis de ansiedad, que se denomina stress laboral, obviando el A quo lo determinado por el Seguro Social, de las pruebas técnicas científicas practicadas; existiendo además, inmotivación al condenar la enfermedad, sin establecer la responsabilidad subjetiva, vulnerando de ésta manera el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3) Por otro lado, existe error de juzgamiento, debido a que el Juez A quo, no aplicó la norma 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), referido a las secuelas por el daño psicológico, y la disposición 76 eiusdem, que establece que, la certificación de INPSASEL, es un documento público.

4) Que, la recurrida contiene el vicio de inmotivación o silencio de prueba, que son vicios que encuentran vinculados, concretamente el silencio de pruebas, se origina por la valoración de que la carta de riesgos, pues los cursos, charlas y la creación del comité, fueron posteriores a la fecha de ingreso del trabajador, que fue en el año 1998, esto no fue considerado por el sentenciador a los fines de establecer la relación de causalidad entre la enfermedad (daño causado) y el origen producto del incumplimiento de las normas, el Juez A quo, es decir, no concatena estas pruebas para determinar el incumplimiento de la normativa por parte de la empresa, por otro lado, existe silencio con relación a los exámenes médicos elaborados por la empresa, donde se evidencia que padecía una lumbalgia. De igual manera, sobre la impugnación realizada por la parte actora, de la documental emitida por el IVSS, determinante del porcentaje de incapacidad, no hubo pronunciamiento.

5) Que, la certificación emitida por el INPSASEL, fue mencionada por el Tribunal de Juicio, pero no fue valorada, ni apreciada, por ello, debe considerarse como inmotivación, de igual manera, con relación a la prueba libre (caja de refresco) que fue evacuada, existen normas de carácter internacional técnico, que establecen el peso y tamaño que debe contener, y con ella se evidencia que se violaron dichas normas de higiene y seguridad, no siendo ésta circunstancia valorada.

6) Que, del expediente administrativo que llevó el INPSASEL, inserto en las actuaciones, no se determinó si es valorado a favor o en contra, ni que convicciones o hechos se demostraron a través del mismo.

7) Finalmente, de conformidad con las normas 10, 75 y 156 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata el silencio de pruebas e inmotivación, porque en efecto, fue traída a los autos la convención colectiva, y en la cláusula 43 de dicha convención, ordenaba el pago de la certificación de INPSASEL, y ésta situación no fue valorada.

Así, al concatenarse las razones expuestas, debe ser declarada CON LUGAR la demanda cabeza de aun y CON LUGAR el recurso de apelación.

Seguidamente, con relación a las defensas expuestas por la parte accionada frente al recurso interpuesto por el accionante, resumidamente expresó:

Defensa de la parte demandante:

Que, es un juicio generado por un accidente que sufrió el demandante, ajeno al trabajo y a la empresa, siendo un accidente de tránsito y como consecuencia de eso, se originó una investigación por parte del INPSASEL, concluyendo que a raíz de este hecho, se le diagnosticó hernias discales; expresa, que para la procedencia de la responsabilidad subjetiva, debía demostrarse necesariamente que hubo incumplimiento de una normativa en materia de seguridad laboral y la causalidad entre ese incumplimiento y el accidente de trabajo, sin embargo, cómo puede la empresa haber incumplido alguna normativa, si se refiere a un accidente fuera de la misma, sin embargo, fue debidamente notificado al INPSASEL, por ello, no puede éste, ni ningún Tribunal, sentenciar que hay un incumplimiento por un hecho ajeno; con relación a las pruebas que señala el actor como no consideradas, nada tienen que ver con el accidente sufrido por parte del trabajador, con relación a la responsabilidad objetiva, el Juez subrogó a la Seguridad Social, cuando ésta no fue reclamada, y también condenó el daño moral aplicando las teorías del riesgo profesional, como consecuencia, de esa responsabilidad objetiva, el Juez se extralimitó acordando o subrogando a la Seguridad Social.

Del recurso de apelación de la parte accionada:

A través de su coapoderado judicial abogado D.E.Q.S., la parte demandada, manifestó su inconformidad con el fallo, en los términos que seguidamente se indican:

Que, consideran necesario revisar la decisión dictada por el A quo, por cuanto si bien hay una amplia facultad otorgada a los jueces para determinar el daño moral, la jurisprudencia ha obligado a estudiar y fundamentar su decisión, en ocho (8) ó nueve (9) parámetros y en la recurrida sólo se hizo referencia brevemente a tres de esos parámetros, no cumpliendo con lo señalado por la Sala de Casación Social, en consecuencia, por haber determinado el INPSASEL un accidente de trabajo, pero ocurrido fuera de la empresa, diagnosticándosele unas hernias discales, que son además, comunes y la no posible relación de causalidad entre el trabajo y esa enfermedad, no se fundamentó el daño moral de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, por lo que la determinación del daño moral es desproporcionada, siendo éstos los argumentos en los cuales argumentan la apelación.

Defensa de la parte demandante:

Así, la parte demandante ejerció su derecho a la defensa con relación a la apelación ejercida por la parte accionada, de la siguiente manera:

Que, el accidente de tránsito, no fue la causa de las hernias, debido a que la enfermedad fue producto de un daño progresivo, en efecto, fue por el accidente laboral, que se inició la determinación de qué existía un daño, es decir, fue el punto de origen para la investigación; la certificación del INPSASEL quedó firme y se desvinculó el A quo, del artículo 76 de la LOPCYMAT, a pesar de ser un documento público, necesario para precisar la vinculación que existe entre el hecho y el origen de la enfermedad, con relación a las sentencias y dictámenes, los únicos vinculantes son los de la Sala Constitucional, porque el artículo 177 LOPTRA fue desaplicado y los jueces de instancia tienen la autonomía para decidir y valorar todas esas circunstancias. Es todo.

En este particular, se deja constancia que las exposiciones íntegras efectuadas por las partes recurrentes en la audiencia, que se describieron parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación de la audiencia oral y pública de apelación, celebrada en fecha 25 de marzo de 2013, y decidida oralmente el 03 de abril del año en curso; y, que se efectuó de acuerdo con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que se agrega a las actas procesales en un CD, como recaudo.

- IV -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

  1. Recurso de Apelación de la Parte Demandante.

    Observa quien juzga, que el accionante, expresa su inconformidad con el fallo, delatando los vicios de: 1) Falso supuesto e incongruencia positiva, porque hubo pronunciamiento sobre la responsabilidad objetiva, que no fue demandada; 2) Incongruencia negativa, con relación al daño psicológico, no se aplicó la artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT); 3) Inmotivación, debido a que se condenó la enfermedad, sin establecer la responsabilidad subjetiva de la empresa; y, 4) Inmotivación o silencio de prueba, con relación a la valoración de que la carta de riesgos, pues los cursos, charlas y la creación del comité, fueron posteriores a la fecha de ingreso del trabajador, y no fueron concatenadas para determinar el incumplimiento de la normativa por parte de la empresa, que la certificación y el expediente administrativo emitido por el INPSASEL, fueron mencionados, pero no fueron apreciados a favor o en contra, así como la contratación colectiva que no fue aplicada.

    Advierte este Tribunal, que la apelación ejercida por la representación procesal del actor, está referida fundamentalmente al hecho de que el Juez de Juicio en la valoración de las pruebas no establece cuáles son los hechos demostrados por cada una de ellas, si son pertinentes o no a las resultas del juicio, pues sólo se limita en señalarlas, sin adminicularlas, a los fines de establecer la responsabilidad subjetiva, por ende, para una mejor comprensión de lo decidido, procede esta Sentenciadora, a ordenar los puntos de apelación con la finalidad de decidir en primer lugar, lo delatado sobre el vicio de silencio de pruebas, por cuanto de evidenciarse éste, pudiera incidir sobre los restantes puntos. Y así se establece.

    En este orden, conforme al principio de comunidad de la prueba, se cita parte del texto de la decisión apelada, donde consta la valoración de los medios probatorios promovidos por las partes, así:

    -III-

    PRUEBAS Y VALORACIÓN DE LAS MISMAS

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    Pruebas Documentales:

    1.- Documental consistente en copia certificada del expediente investigativo, correspondiente a la certificación de enfermedad ocupacional de Inpsasel, invocando el mérito favorable del acto administrativo final del expediente, marcado con la letra “B”, el cual corre a los folios 24 y 25 ambos inclusive.

    En relación a dicha documental se le otorga valor jurídico por ser un documento público administrativo. Y así se decide.

    2.- Documental consistente en informe medico, marcado con la letra “C”, el cual corre al folio 26.

    En relación a dicha documental se trata de un documento publico (sic) administrativo, al cual se le otorga valor jurídico

    3.- Documental consistente en liquidación de prestaciones sociales, marcado con la letra “A”, la cual corre al folio 78.

    En relación a dicha documental se desecha del proceso por cuanto no se están vinculando conceptos relacionados con sus prestaciones sociales. Y así se decide.

    4.- Documental consistente en constancia, emitida por la demandada, marcada con la letra “B”, el cual corre al folio 79.

    En relación a dicha documental se desecha del proceso por cuanto no se están vinculando conceptos relacionados con sus prestaciones sociales. Y así se decide.

    5.- Documental consistente en carta de despido injustificado, de fecha 01 de junio de 2011, marcado con la letra “C”, la cual corre al folio 80.

    En relación a dicha documental se desecha del proceso por cuanto no se están vinculando conceptos relacionados con el despido del trabajador. Y así se decide

    6.- Documental consistente en constancias emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de los reposos médicos, marcado con la letra “D1 y D2”, los cuales corren a los folios 81 y 82.

    En cuanto a dicha documental la parte contra quién se opuso la impugno por tratarse de copias simples, en tal sentido se desecha del proceso. Y así se decide.

    7.- Documental consistente en informe psicológico, emanado del Hospital San J.d.D., marcado con la letra “E”, la cual corre a los folios 83 y 84.

    En relación a dicha documental, se le otorga valor jurídico no realizando la parte contra quien se opuso ninguna objeción al respeto. Y así se decide.

    8.- Documental consistente en informe médico, marcado con la letra “F”, la cual corre al folio del 85 al 96.

    La parte contra quién se opuso señalo que se tratan de copias fotostáticas, no impugnándolas ni desconociéndolas, en tal sentido se les otorga valor jurídico como demostrativas de los exámenes platicados (sic) al demandante. Y así se decide.

    9.- Documental consistente en informe técnico de la prueba de la resonancia magnética emitida por Resomer C.A., marcado con la letra “G”, la cual corre al folio 100 y 101.

    La parte demandada la impugno (sic) por ser impertinente para desmotar (sic) la enfermedad que padece el trabajador, en tal sentido se desecha del proceso. Y así se decide.

    10.- Documental consistente en copia de participación del infortunio laboral, por ante medios electrónicos, correspondiente al suceso de fecha 21 de agosto de 2009, marcado con la letra “H”, la cual corre al folio del 97 al 99.

    La parte demandada señaló que se trata de copias simple, pero no las impugno ni desconoció, en tal sentido se le otorga valor jurídico como demostrativo de la participación realizada al IPSASEL (sic). Y ASÍ SE DECIDE.

    Prueba de Exhibición de Documentos:

    1.- “… “Cartas de Riesgos y Documentos Informativos” sobre el manejo de cargas pesadas…”

    2.- “…originales del “D1 Y D2” que en dos folios útiles se anexa a este escrito, constancias emitida por el IVSS de los reposos médicos correspondientes a los periodo el primero del 23 de mayo al 30 de mayo y el segundo de los reposos del 31 de mayo al 13 de junio todos estos periodos del año 2011…”

    3.- “…original de la letra “H” en tres folios participación de infortunio laboral del día 21 de agosto de 2009 en virtud del accidente de trabajo que sufrió como consecuencia del choque en vehículo automotor tipo motocicleta, declarado al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES o INPSASEL vía electrónica bajo el Número de registro Formal: MER01003800909 y número de Registro Web: SDA20090908-1811-550164, ya que esta participación electrónica la hizo el patrono…”

    4.- “…Original del documento marcado en letra “A” liquidación de prestaciones sociales de mi mandante en el que se deja ver al (sic) fecha del despido injustificado el día 01 de julio de 2011 y cuál es su último salario de Bs. 407,29 diarios o en su equivalente de Bs. 12.218,70 que prueba que es este el salario real base de cálculo para obtener las indemnizaciones y que obviamente debe estar en manos del patrono por ser esta la cantidad que pago por liquidación de prestaciones sociales…”

    5.- “…Originales de los exámenes pre empleo y pos empleo del ciudadano J.R.F.M., venezolano, soltero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°: V-7.888.215, hábil en derecho y domiciliado en esta ciudad…”

    …Acompañando copia de los anexos de las radiografías y placas de la columna del actor donde conste el daño a nivel de espalda del demandante…

    En relación a la exhibición solicitada, la parte demandada no lo exhibió ninguna de las do0cumentales (sic) solicitadas, en tal sentido no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

    Prueba de Informes:

    Al Hospital IVSS Dr. T.C. de esta ciudad de Mérida ubicada en la avenida Las Américas, a los fines de que remita informe sobre:

    • “…La historia médica correspondiente al ciudadano J.R.F.M., venezolano, soltero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°: V-7.888.215, hábil en derecho y domiciliado en esta ciudad…”

    La información solicitada se encuentra agregada a los folios del 177 al 197, a la cual se le otorga valor jurídico como demostrativo de todos los exámenes practicados, así como del diagnostico dado. Y así se decide.

    A la Sociedad Mercantil “RESOMER C.A.” ubicada en el sector Humboldt, Urbanización el Rosario, calle 3, esquina calle 4, Edificio Resomer, a los fines de remita:

    • “…ratificación del informe emitido en fecha 06 de mayo de 2011 en el que se diagnostico en el informe de esa resonancia magnética la presencia de HERNIAS DISCALES C4-C5, C5-C6, C6-C7, PROTRUSION DISCAL L5-S1…”

    La información requerida no fue suministrada, en tal sentido no hay materia sobre la cual pronunciarse.

    Al Hospital San J.d.D., ubicado en la entrada de la Urbanización campo Claro, sector “Los Curos”, a los fines de remita:

    • Historia médica en copia certificada que ratifique la veracidad del Informe Psicológico del ciudadano J.R.F.M., venezolano, soltero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°: V-7.888.215, en el que se diagnostico Trastorno Afectivo Orgánico, por estrés laboral.

    La información solicitada se encuentra agregada a los folios del 363 al 365, a la cual la parte demanda la impugno (sic), en tal sentido este Tribunal la desecha del proceso. Y así se decide.

    Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección de Salud de los Trabajadores Mérida, ubicado en la Urbanización Pompeya, Avenida Las Américas, cruce con calle 2 a dos cuadras del Mercado Principal, a los fines que remita:

    • Copia certificada de la totalidad del expediente en el cual consta la investigación que ratifica la veracidad del contenido de la Certificación de Enfermedad ocupacional de INPSASEL, certificación de fecha de fecha 23 de noviembre de 2011 N° CMO-MER 00218-2011, expediente MER-27-IE-11-0214, del ciudadano J.R.F.M., venezolano, soltero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°: V-7.888.215…”

    La información solicitada se encuentra agregada a los folios del 200 al 360, a la cual se le otorga valor jurídico por ser copia certificadas. Y así se decide.

    Prueba de Inspección Judicial:

    La misma se celebro el día viernes dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012), a las nueve de la mañana en donde se constato lo solicitado, en tal sentido se le otorga valor jurídico a dicha prueba de inspección judicial por ser pertinente a las resultas del caso. Y así se decide.

    Prueba Libre:

    Se admite en cuanto a lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, la cual consiste en una caja de refrescos de 24 botellas de capacidad para 350 ml, 4 botellas de vidrio traslucido de color verde de las marca “7UP”, y 20 botellas de vidrio translucido incoloro en absoluto de capacidad para 350 ml propiedad de Pepsi-cola de Venezuela.

    En relación a dicha prueba, este Tribunal señalo a la parte demandante que la misma ya se había evacuado en la prueba de inspección, razón por lo cual es inoficioso volverse a pronunciar sobre lo mismo. Y así se decide.

    Prueba de Experticia:

    En relación a dicha prueba, no se admitió en el auto de admisión de pruebas, pero este sentenciador se oficio solicito a la Comisión Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, otorgándosele a dicho ciudadano un 30% de perdida de capacidad para el trabajo, de fecha 23 de octubre de 2012, a la cual este Sentenciador le otorga pleno valor jurídico probatorio. Y así se decide.

    Pruebas Testifícales:

    Promueve la declaración como testigos de los ciudadanos G.A.C., J.E.M.C., O.R.R.M., R.I.M.G., G.A.A.B., J.L.A.F., D.L.G.L., E.F.C., R.O.N.M., L.M.A.P., R.O.N.M., O.R.R.M., C.H.R. y N.F.R., titulares de las cedulas de identidad Nros: 7.901.370, 8.708.903, 10.235.813, 13.022.067, 10.683.543, 7.897.874, 12.656.757, 6.801.953, 9.418.261, 10.682.393, 9.418.261, 10.235.813, 6.430.452 y 8.013.735, en relación a dichas testifícales los ciudadanos promovidos como testigos no se presentaron a rendir declaración, razón por lo cual no hay materia sobre lo cual pronunciarse. Y así se decide.

    PARTE DEMANDADA:

    En cuanto al mérito favorable y a la comunidad de la prueba, invocados por el apoderado judicial de la parte demandada, no se admitió en el auto de admisión de pruebas. Y así se decide.

    Pruebas Documentales:

    1- Documental consistente en copia fotostática simple de comunicación emitida en fecha 1 de junio de 2011, marcados con la letra “B”, agregada al folio 105.

    En relación a dicha documental, se desecha del proceso por cuanto no se esta ventilando un caso de cobro de despido injustificado. Y así se decide.

    2- Documental consistente en original de planilla de pago de salario, correspondiente al mes de junio de 2011, marcado con la letra “C”, agregada al folio 106.

    En relación a dicha documental, se desecha del proceso por cuanto no se esta ventilando en el presente caso, cobro de prestaciones sociales. Y así se decide.

    3- Documental consistente en original de hoja de cálculo-recibo de liquidación y pago de prestaciones sociales, indemnizaciones y otros beneficios por terminación de la relación laboral, marcada con la letra “D”, agregada al folio 107.

    En relación a dicha documental, se desecha del proceso por cuanto no se esta ventilando en el presente caso, cobro de prestaciones sociales. Y así se decide.

  2. - Documental consistente en original de constancia de egreso, marcado con la letra “E”, agregados al folio 108.

    En relación a dicha documental se le otorga valor jurídico, por ser pertinente al presente caso. Y así se decide.

  3. - Documental consistente en original de c.d.t., con formato del IVSS (forma 14-100) de fecha 06 de junio de 2011, marcado con la letra “F”, agregados al folio 109.

    En relación a dicha documental se desecha del proceso por ser impertinente. Y así se decide.

  4. - Documental consistente en constancia de aleccionamiento de riesgos de fecha 26 de mayo de 2004, marcado con la letra “G”, agregados al folio 110.

    En relación dicha documental se le otorga valor jurídico, por ser pertinente a las resultas del caso. Y así se decide.

  5. - Documental consistente en original de constancia de dotación de uniforme y equipo de protección personal, marcado con la letra “H”, agregados a los folios del 111 al 119.

    En relación dicha documental se le otorga valor jurídico, por ser pertinente a las resultas del caso. Y así se decide.

  6. - Documental consistente en original de oficio descriptivo del cargo del demandante de fecha septiembre 2005, marcado con la letra “I”, agregado al folio del 120.

    En relación dicha documental la parte demandante impugno dicha documental, en tal sentido se desecha del proceso. Y así se decide.

  7. - Documental consistente en original de órdenes de exámenes médicos ocupacional, efectuado al demandante durante la relación laboral, marcado con la letra “J”, agregado a los folios 121 al 131.

    En relación a dichas documentales la parte demandante impugno las agregadas a los folios del 121 al 125 en tal sentido se desechan del proceso. En relación a las documentales agregada a los folios del 126 al 131 se les otorga valor jurídico por ser pertinentes a las resultas del caso. Y así se decide.

  8. - Documental consistente en original de notificación de riesgo efectuada en fecha 5 de abril de 2008, marcado con la letra “K”, agregado a los folios 132 al 136.

    A dichas documéntales se les otorga valor jurídico por ser pertinentes a las resultas del caso. Y así se decide.

  9. - Documental consistente en original de la ruta del demandante para acudir a sus labores y retornar de sus labores, de fecha 30 de mayo de 2011, marcado con la letra “L”, agregado al folio 137.

    A dicha documéntales se les otorga valor jurídico por ser pertinentes a las resultas del caso. Y así se decide.

    Prueba de Informes:

    En relación a la prueba de informe solicitada por la parte demandada, ya fue valorada, en tal sentido resulta inoficioso volverse a pronunciar sobre los mismos. Y así se decide.” (Cursivas y subrayado de esta instancia superior).

    Ahora bien, la parte actora recurrente fundamentó la denuncia en la “inmotivación” del Juez de primera instancia al analizar la carta de riesgos, constancia de cursos, charlas y el comité, por cuanto considera que a dichos instrumentos se les dio una connotación que no tienen, debido que al ser posteriores (emitidas a partir del año 2004) a la fecha de ingreso del trabajador (1 de septiembre de 1998), a partir de éstos, lo que se demuestra es el incumplimiento de la parte accionada de la normativa en materia de salud y seguridad laboral, y con relación a la certificación y el expediente administrativo emitidos por el INPSASEL y la prueba libre, los mismos fueron referidos por el Tribunal A quo, pero no fueron apreciados, por ello, debe considerarse como inmotivación, porque no se indica que convicciones o hechos se demostraron a través de esos elementos de prueba; por lo que, procede de seguidas este Tribunal, a realizar estas consideraciones:

    Al estudiarse el contenido de esas documentales: 1) Constancia de aleccionamiento de riesgos de fecha 26 de mayo de 2004; 2) Original de constancia de dotación de uniforme y equipo de protección personal; 3) Oficio descriptivo del cargo del demandante de fecha septiembre 2005; y, 4) Original de notificación de riesgo efectuada en fecha 5 de abril de 2008 y al relacionarlos con el análisis del A quo, se observa que, éste procedió a otorgarles valor jurídico con respecto a los hechos controvertidos (Responsabilidad subjetiva de la accionada y el daño moral), sin embargo, es de destacar, que “solo” expresa en la parte motiva de la sentencia, lo que sigue: “según las documentales consignadas como medios probatorios consistentes en las notificaciones de riesgos, traídos a actas procesales, a las cuales se les otorgo (sic) pleno valor probatorio, constatándose de esa manera que la sociedad mercantil Pepsi-Cola de Venezuela C.A., con las notificaciones de riesgos, lo que lleva a determinar a quién aquí decide, la no procedencia de la responsabilidad objetiva (sic) demandada por el reclamante”, lo que permite a éste Tribunal, tener certeza que en efecto, no se están adminiculando todos los medios, sólo el denominado “notificación de riesgos”.

    Así las cosas, se debe mencionar que la actividad probatoria y de valoración de pruebas, es ciertamente una actividad exclusiva de los jueces que conocen del fondo de la controversia, pero en el caso de que la valoración resulte claramente errónea o arbitraria, o cuando se ha dejado de valorar una que resulte determinante para la resolución de la causa, puede ser objeto de tutela jurisdiccional, pues tales circunstancias podrían constituir violaciones a derechos constitucionales o de orden legal.

    Por esa razón, considera esta Alzada, que sobre los delatados medios probatorios existió una errónea valoración, (1) Constancia de aleccionamiento de riesgos de fecha 26 de mayo de 2004; 2) Original de constancia de dotación de uniforme y equipo de protección personal; 3) Oficio descriptivo del cargo del demandante de fecha septiembre 2005; y, 4) Original de notificación de riesgo efectuada en fecha 5 de abril de 2008), aunado a que refieren a una sola de las pruebas “notificaciones de riesgos” para determinar que no era procedente la responsabilidad subjetiva (indicó en el fallo responsabilidad objetiva, después de haberla concedido), por ello, dada su incidencia en la decisión de la controversia, se advierte es necesario el análisis de los otros elementos en el mérito del juicio, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende no sólo el derecho a ser oído por los Órganos de Administración de Justicia, establecidos por el Estado, sino también el derecho, que, cumplidos los requisitos señalados en las leyes adjetivas, deben los órganos judiciales, al conocer el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en legalidad, determinar el contenido y la extensión del derecho deducido. En consecuencia, este Tribunal Superior, garantizando la tutela judicial efectiva, certeza legitima y seguridad jurídica de lo decidido, con relación al silencio de pruebas. Y así se decide.

    De igual manera, observa esta Juzgadora, en relación con la prueba documental referida a la copia certificada del expediente administrativo N° MER-27-IE-11-0214, sustanciado y decidido por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores (INPSASEL) y evacuado en la audiencia oral y pública de juicio, que el A quo señala que,le otorgaba valor jurídico por ser un documento público administrativo, sin embargo, no se evidencia cuál es el hecho controvertido a dilucidar a través de ese medio de prueba, y en la motivación de la decisión no se relaciona su contenido con lo fallado, por ende, es menester citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la valoración de las pruebas, entre otras, la decisión N° 460, de fecha 20 de mayo de 2010, referida a la solicitud de revisión de una decisión judicial, interpuesta por el ciudadano R.S.R., cuya ponencia es de la Magistrada Luisa Estela Morales, que asentó:

    “En efecto, el ejercicio del derecho a la prueba requiere fundamentalmente, la realización de tres momentos procesales de especial importancia: la admisión de la prueba promovida, la evacuación de la prueba y, la valoración de la prueba. Con respecto a esta última, debe indicarse que es deber del juzgador analizar y juzgar las pruebas producidas que conduzcan a la fijación del hecho controvertido, indicando siempre cual es el criterio del juez respecto de las mismas.

    Así, el juez debe justificar su sentencia sobre bases objetivas, de modo racional, sin contradicciones internas o errores, de tal manera que atribuya determinada eficacia (su valor y fuerza) a cada elemento de prueba que puede subsumirse en la norma que ha de ser aplicada para la resolución de la controversia, para llegar al convencimiento de que determinada prueba demuestra el hecho afirmado; para ello el juzgador tiene que cumplir un proceso de estudio racional y consciente, mediante la percepción de los hechos a través de los sentidos, que le permitan observar o captar con el medio de prueba realizado, el hecho que se afirmó con el necesario racionamiento.

    En tal sentido, el deber de indicar en la sentencia los motivos que conducen al juzgador a determinada convicción, constituye una garantía constitucional dentro de la actividad probatoria. Por ello, la valoración de la prueba requiere la mayor justificación posible, que se obtiene cuando el juez establece los hechos con fundamento en la prueba practicada en el proceso y con las debidas garantías procesales. (Negrillas y subrayado de esta segunda instancia).

    Del citado criterio, analiza esta Sentenciadora que constituye un deber de los Jueces no solamente valorar las pruebas aportadas al proceso, sino que además, deben expresar siempre cuál es el criterio respecto de cada una de éstas, con la mayor justificación posible en la parte motiva de la decisión; es por ello, que al observarse en el caso bajo análisis, que el Juez de primera instancia, no hizo referencia a sus consideraciones acerca del contenido del expediente administrativo sustanciado y decidido por la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores (INPSASEL), ni efectuó la debida valoración, concatenándolo en la motivación para determinar la verdad de los hechos controvertidos y decidirlos conforme a lo demostrado; además, por el pronunciamiento acerca de la indemnización por responsabilidad objetiva de la demandada, que no es un concepto pretendido, incurrió el A quo en el vicio de incongruencia positiva.

    En virtud de lo anterior, al no haberse pronunciado el A quo correctamente sobre la valoración de los medios probatorios, como se puntualizó supra, valorando erróneamente y no estableciendo las circunstancias (ciertas) que consideró demostradas con los mismos, considera este Tribunal que el fallo recurrido se encuentra viciado de inmotivación y silencio en las pruebas así como en el vicio de incongruencia positiva, razón por la cual, es forzoso anularlo, conforme al numeral 1 de la norma 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

    Ahora bien, en lo referente a los demás puntos del recurso de apelación delatados por el accionante, como son: incongruencia con relación al daño psicológico e inmotivación al condenar la enfermedad, sin establecer la responsabilidad subjetiva, son hechos a decidir más delante de este fallo.

    De igual forma, con relación al recurso de apelación de la parte demandada, referido a que el Juez A quo no cumplió con lo señalado por la Sala de Casación Social, con relación a la procedencia del daño moral, porque por haber determinado el INPSASEL un accidente de trabajo, pero ocurrido fuera de la empresa, diagnosticándosele unas hernias discales, que son además, comunes y la no posible relación de causalidad entre el trabajo y esa enfermedad; se analizará en el mérito del asunto, la procedencia o no, conforme a lo argumentado por la accionada.

    En consecuencia, pasa este Tribunal Superior a decidir sobre el mérito del asunto, en los términos siguientes:

    -V-

    DEL MÉRITO DEL ASUNTO

    Del escrito de demanda y subsanación:

    El demandante alega, que prestó servicios laborales en forma personal, continua e ininterrumpida desde el 1 de septiembre de 1998 hasta el 01 de junio de 2011, que desde el año 1998 hasta el año 1999, tuvo el cargo de Mercaderista, con un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., y entre otras funciones, le correspondía visitar entre 12 a 15 clientes diarios, surtía anaqueles, exhibidores, neveras, pegaba POP en los locales comerciales; del año 1999 al año 2000, ejerció el cargo de Supervisor de Control, con un horario de 6:00 a.m. a 8:00 p.m., siendo sus funciones transcribir y analizar en un computador la información de las ventas diarias de la Agencia Mérida; en el año 2000 y 2001, cumplió funciones como Supervisor de Desarrollo, con un horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m.; del año 2001 al año 2011, ostentó el cargo de Jefe de Ventas, en el horario comprendido de 6:00 a.m. a 7:00 p.m., entre sus funciones estaban el entrenamiento diario a vendedores locales y foráneos y a autoventistas, visitaba entre 12 y 15 clientes diarios, en los entrenamientos surtía anaqueles, exhibidores, neveras, sacando el producto de los depósitos hasta los puntos de venta, en caso de ausencia de concesionario, cubría esa ruta, en temporada instalaba neveras y exhibidores, que cargaba y descargaba con un ayudante contratado. Indicó que, el último salario devengado fue la cantidad de Bs. 12.218,70, es decir Bs. 407,29 diarios.

    Señala además, que producto del trabajo tuvo afectaciones en su salud, por presentarsele enfermedades ocupacionales, con consecuencias colaterales directas, y así, el 21 de agosto de 2009 colapsó, y por un accidente de trabajo que sufrió, por el choque con un vehículo automotor tipo motocicleta, declarado al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales vía electrónica, cuyo acontecimiento del análisis de las posibles consecuencias ante el dolor constante corporal, determinaron la presencia en principio de Hernias Discales C4-C5, C5-C6, C6-C7, Protrusión discal L5-S1 según Certificación de fecha 23 de noviembre de 2011, No. CMO-MER-00218-2011, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección de Salud de los Trabajadores Mérida, en cuya actividad se certificó como Enfermedad de Origen Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), según clasificación CIE 10 (M50.9-M51.1), que le produjo una discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

    Indicó el demandante que, de las consecuencias de esta situación, se devino una serie de secuelas intangibles, sufrió terribles dolores de cabeza, dolores en las piernas que lo imposibilitaron para caminar, dolores de espalda que lo obligaron a estar postrado en una cama, afectando su ánimo y disminuyendo su calidad de vida, lo que lo llevo a estar de reposo; posteriormente, se evidenció un daño psicológico, diagnosticándosele por intermedio del Hospital “San J.d.D.” y el IVSS, Trastorno Afectivo Orgánico, Síndrome de Agotamiento Laboral y Déficit Cognitivo Leve, determinándose que era producto de un daño colateral de origen laboral, enfermedades que no tenia al momento de ingresar a trabajar, todo esto porque trabajó de lunes a sábado en la rutina antes mencionada del horario tan exigente y debía hacer su trabajo bajo supervisión, lo que conllevo a este colapso, y a pesar de estar de reposo médico es despedido injustificadamente.

    Continua indicando el demandante, que se determine entre otros, que la demandada violentó las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, contenidas en el artículo 39, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, en sus artículo 24, 223, 793, 816 y 817, que como efecto de la enfermedad ocupacional, padece de trastorno afectivo orgánico, síndrome de agotamiento laboral y déficit cognitivo leve, siendo circunstancias que agravan el fueron interno, y deben tomarse en cuenta ante el reclamo por daño moral, de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil.

    Por lo antes expuesto, reclama los siguientes conceptos:

  10. Indemnización por Responsabilidad Subjetiva, establecida en la LOPCYMAT, por Discapacidad Total y Permanente, el equivalente a 6 años de salario: Bs. 879.746,40

  11. Indemnización por Daño Moral, por el sufrimiento en el fueron interno del Actor: Bs. 400.000,00

    Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 1.279.746,40

    Contestación al fondo de la demanda:

    La parte accionada, como punto alegó la prejudicialidad, en virtud de que el actor fundamentó su demanda en la Certificación Médico Ocupacional signada con el No. CMO-MER-00218-2011, y que ejercerán el correspondiente Recurso de Nulidad, teniendo así una cuestión jurídica cuya resolución constituye un presupuesto para la decisión que pueda dictarse en este asunto, considerando que puede ordenarse el pago de sumas dinerarias derivadas del acto administrativo anulado.

    Así, en el capítulo II, al dar contestación al fondo de la demandada lo hace en los siguientes términos: Niegan, rechazan y contradicen que el demandante durante el desempeño de sus labores como mercaderista en el periodo comprendido de 1998-1999 haya tenido que transportar cajas de bebidas sin el uso de carretilla, que haya tenido que descargar kioskos, neveras y cavas directamente de los camiones de la empresa, sin el uso de equipos mecánicos idóneos para tal tarea, indicando que estos hechos deben ser demostrados por el actor.

    Asimismo, negó, rechazó y contradijo, determinadas funciones que señaló el actor, debía realizar durante su desempeño como Supervisor de Control, Jefe de Ventas, como cargar y descargar neveras o exhibidores, cubrir ausencias, reposos, permisos, vacaciones o vacantes de concesionarios o franquicias, descargar camiones, surtir neveras de los clientes, anaqueles, exhibidores, sacando productos de los depósitos de los locales visitados, que haya tenido que realizar actividades fuera de las oficinas administrativas de la empresa, instalando equipos de refrigeración, o laborar los días domingos o en jornadas de trabajo que se excedieran de los límites legales

    Manifestó que en el cumplimiento de sus funciones como Supervisor de Ventas y posteriormente como Jefe de Ventas, sus actividades eran de tipo administrativo y las cumplían dentro de las oficinas administrativas y gerenciales de la agencia M.d.P.-Cola de Venezuela C.A., sin que en implicara esfuerzos físicos, levantamiento de peso y cualquier otro esfuerzo que pusiera en riesgo su integridad física. Negó, rechazó y contradijo que el último salario devengado por el trabajador era Bs. 12.218,70, con su equivalente diario de Bs. 407,29, ya que el último salario diario básico era de Bs. 175,67 y un salario diario integral de Bs. 407,29.

    Seguidamente, procede a rechazar y contradecir que el actor haya colapsado en forma alguna, como consecuencia de las labores que cumplía para la empresa, y que con ocasión de las labores le haya surgido una enfermedad ocupacional consistente en Hernias Discales C4-C5-C6, C6-C7, Protrusión Discal L5-S1, y que la misma se haya agravado también como consecuencia de las labores desarrolladas por el actor en la empresa, también el hecho de que este incapacitado total y permanentemente para realizar la labor habitual que desarrollaba como Jefe de Ventas, que era de carácter administrativo.

    Niega, rechaza y contradice, que la empresa haya violado o vulnere la normativa legal de seguridad y salud y que tenga relación directa con la enfermedad ocupacional alegada por el actor o el agravamiento de la misma y en específico, las contenidas en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como el hecho de que la empresa sea responsable directa o indirectamente, subjetiva u objetivamente de enfermedad padecida por el accionante de cualquier daño colateral. Por último negó, rechazó y contradijo, los conceptos pretendidos por el actor en su libelo de demanda.

    Vista la contestación a la demanda, se determinan los hechos así:

    1) Hechos admitidos: La prestación del servicio personal del demandante, la fecha de ingreso y egreso, es decir, el tiempo de prestación del servicio, el motivo de terminación de la vinculación, los cargos ejercidos por el actor, así como el último salario diario integral devengado.

    2) Hechos controvertidos: Lo debatido y que deberá determinar ésta Alzada, es el padecimiento de la enfermedad y que sea de origen ocupacional, y la responsabilidad de la empresa en el origen o agravamiento de la misma, con la existencia del hecho ilícito, y como efecto, la procedencia o no de los conceptos demandados; advirtiéndose que el hecho argumentado es el incumplimiento por parte de la empresa (omisión) de las previsiones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

    Distribución de la Carga de la Prueba:

    Se procede a la distribución de la carga probatoria de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señalan que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral corresponderá a quien afirme hechos que configure su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

    Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas de despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

    .

    Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso

    . (Negrillas de la Alzada).

    Ahora bien, aplicando las citadas disposiciones legales y concatenándolas al caso in commento, en virtud de que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo a los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. Pero, es carga del demandante, demostrar el hecho ilícito (incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo y el nexo causal entre el hecho alegado (causa) y la enfermedad ocupacional (daño).

    En este sentido, conforme han quedado circunscritos los hechos controvertidos, corresponde valorar las pruebas promovidas y evacuadas, a los fines de establecer cuáles de los alegatos han sido demostrados.

    Pruebas de la Parte Actora:

    Pruebas Documentales:

  12. - Copia certificada de la Certificación de Enfermedad ocupacional emitida por el Instituto de Previsión y Seguridad en el Trabajo (INPSASEL), marcado con la letra “B”, el cual corre a los folios 24 y 25 ambos inclusive.

    Con relación a esta prueba, observa esta Juzgadora que la misma fue impugnada por la parte accionante, sin embargo, no refirió motivos ajustados a la legalidad, por ende, se le otorga valor probatorio, conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser un documento público administrativo, conforme a la norma 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de evidenciándose de la certificación emitida por el Dr. C.J.C.R., con la condición de Médico del Servicio de S.L., del DIRESAT, que se diagnosticó al actor: HERNIAS DISCALES C4-C5, C5-C6, C6-C7, PROTRUSION DISCAL L5-S1, consideradas Enfermedades de Origen Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), según clasificación CIE 10 (M50.9-M51.1). Y así se decide.

  13. - Documental consistente en informe médico, marcado con la letra “C”, que corre inserto folio 26.

    Con respecto a esta prueba documental, la parte actora en la evacuación, solicitó su valoración para que se determinara el quantum del daño moral, por lo que, al no ser debidamente impugnada, y tratarse de un documento público administrativo, emitido por la Dra. F.V., Psiquiatra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le otorga valor probatorio, conforme a la disposición 77 eiusdem, determinándose de su contenido, que el ciudadano J.F., presenta un cuadro clínico compatible con: Trastorno afectivo orgánico, síndrome de agotamiento laboral y déficit cognitivo leve. Y así se establece.

  14. - Liquidación de prestaciones sociales, marcado con la letra “A”, agregada al folio 78.

    En relación a dicha documental, la parte demandante expresó que era para probar el salario que devengaba el trabajador, siendo este un hecho no controvertido dentro del proceso; razón por la cual, se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos. Y así se establece.

  15. - Constancia, emitida por la demandada, marcada con la letra “B”, corre al folio 79.

    La parte demandante, manifestó que el objeto de la prueba era demostrar el salario devengado por el trabajador, pero por ser un hecho no controvertido y no aportar nada a lo debatido, se desecha del proceso. Y así se establece.

  16. - Documental consistente en carta de despido injustificado, de fecha 01 de junio de 2011, marcado con la letra “C”, la cual corre al folio 80.

    En relación a dicha documental, se observa que el despido injustificado del trabajador en fecha 01 de junio de 2011, fue un hecho admitido por la accionada dentro del proceso; razón por la cual, se desecha, por no aportar nada a los hechos controvertidos. Y así se establece.

  17. - Documental consistente en constancias emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de los reposos médicos, marcadas con las letras “D1 y D2”, y corren a los folios 81 y 82.

    En cuanto a esos elementos probatorios, se observa que la parte accionada las impugnó, por tratarse de copias simples, sin embargo, constata esta sentenciadora su certeza de las copias debidamente certificadas por el IVSS, que obran a los folios 189 y 191, por ello, se le otorga valor probatorio, para tener demostrado que el despido injustificado ocurrió cuando el trabajador se encontraba de reposo médico. Y así se establece.

  18. - Documental consistente en informe psicológico, emanado del Hospital San J.d.D., marcado con la letra “E”, inserta a los folios 83 y 84.

    En relación a dicha documental, procede este Tribunal a verificar su certeza, a través de las resultas de la prueba de informe que fue solicitada a dicho Hospital, que se encuentran inserta a los folios 363 al 365, ambos inclusive, demostrando que el ciudadano J.R.F.M., no posee historia médica psiquiatrita en ese centro asistencial, en consecuencia, no certificaron la existencia del diagnóstico de Trastorno Afectivo Orgánico, refiriendo además, que fue ésta una aseveración realizada por el paciente, que se incluyó en el informe como un data anamnésico, por no cumplir con el fin señalado en la norma 69, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha del proceso. Y así se establece.

  19. - Documental consistente en informe médico, marcado con la letra “F”, la cual corre a los folios del 85 al 96, ambos inclusive.

    Sobre las referidas documentales, indicó la parte accionada que, la impugnaba por ser copias fotostáticas simples, en tal sentido, por cotejarse el diagnóstico realizado por la médico tratante Dra. F.V. M, en la consulta de Psiquiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del instrumento valorado por este Tribunal, inserto al folio 26, se le otorga valor probatorio a las documentales aquí analizadas, a los fines de demostrar que el actor fue diagnosticado en fecha 30 de septiembre de 2011, con Trastorno Afectivo Orgánico, cuadro empeorado y desencadenado por su situación laboral. Y así se establece.

  20. - Documental consistente en informe técnico de la prueba de la resonancia magnética emitida por Resomer C.A., marcado con la letra “G”, la cual corre al folio 100 y 101.

    En relación a dicha documental, se observa, que se refiere a un documento privado, emanado de un tercero que no es parte en el proceso, y no fue ratificado, mediante la prueba testimonial, ni pudo constatarse su certeza a través de las resultas de la prueba de informes, debido a que no se recibieron las misma, en consecuencia, se desecha del proceso, conforme a la disposición 79 d e.L.O.P.d.T.. Y así se establece.

  21. - Documental consistente en copia de participación del infortunio laboral, por ante medios electrónicos, correspondiente al suceso de fecha 21 de agosto de 2009, marcado con la letra “H”, la cual corre al folio del 97 al 99.

    Sobre el particular, se trata de un documento impugnado por el contrario (demandada) por tratarse de copias fotostáticas simples, sin embargo, esta Juzgadora del análisis del material probatorio evacuado, observa, que sobre las referidas documentales, se solicitó la exhibición, conforme a la norma 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la parte accionada no lo presentó, por ello, se establece como un medio de prueba, que constituye presunción, de que en efecto, se halla en poder de la accionada, aunado a que existen las copias debidamente certificadas de las mismas, insertas a los folios 234 al 236, por ello, se le otorga valor probatorio, evidenciándose que en fecha 08/09/2009, se declaró el accidente sufrido por el ciudadano J.R.F.M., en fecha 21/08/2009, que el trabajador posee un nivel educativo técnico completo, que el tipo de accidente fue una colisión contra otro vehículo. Y así se establece.

    Prueba de Exhibición de Documentos:

  22. - “Cartas de Riesgos y Documentos Informativos” sobre el manejo de cargas pesadas.

    Estas documentales, no fueron exhibidas por la accionada en la oportunidad de evacuación de las pruebas, tampoco consta copia de los documentos y/o los datos que contienen las documentales, ni aportó la parte actora prueba fehaciente que esos documentos los posee la empresa, conforme los requisitos señalados en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se considera, que al admitirse la prueba, pero no cumplir con aportar las copias o en su defecto los datos de su contenido, no hay nada que analizar, ni consecuencia legal que aplicar, por la inexistencia de un contenido, para tenerlo como cierto, por ello, no se valoran. Y así se decide.

  23. - Originales del “D1 Y D2,” que en dos folios útiles se anexó, y se refiere a constancias emitidas por el IVSS de los reposos médicos correspondientes a los período el primero del 23 de mayo al 30 de mayo, y el segundo de los reposos, del 31 de mayo al 13 de junio, todos del año 2011.

    Con relación a la exhibición, la parte contraria, no exhibió las indicadas documentales, no obstante, se constató su certeza a través de las copias debidamente certificadas por el IVSS, que obran a los folios 189 y 191, por ello, se reproduce lo valorado en el numeral 6, de la parte de las documentales. Y así se establece.

  24. - Original de participación de infortunio laboral del día 21 de agosto de 2009, en virtud del accidente de trabajo que sufrió como consecuencia del choque en vehículo automotor tipo motocicleta, declarado al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) vía electrónica bajo el número de registro formal: MER01003800909 y número de Registro Web: SDA20090908-1811-550164, ya que esta participación electrónica la hizo el patrono.

    Sobre el particular, se ratifica lo valorado en el numeral 10 de las pruebas documentales. Y así se establece.

  25. - Original del documento marcado en letra “A” liquidación de prestaciones sociales de mi mandante en el que se deja ver al (sic) fecha del despido injustificado el día 01 de julio de 2011 y cuál es su último salario de Bs. 407,29 diarios o en su equivalente de Bs. 12.218.

    Sobre el particular, se reitera lo analizado ut supra, sobre el referido instrumento, toda vez que el objeto de la misma es demostrar un hecho no controvertido dentro del proceso; razón por la cual, se desecha por no ser pertinente al caso de marras. Y así se establece.

  26. - Originales de los exámenes pre-empleo y pos-empleo del ciudadano J.R.F.M., venezolano, soltero, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°: V-7.888.215.

    Al respecto, vista que en la promoción no consta copia de los documentos y/o los datos que contienen las documentales que se piden exhibir, ni aportó la parte actora prueba fehaciente que esos documentos los tiene su adversario, todo de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se considera que al admitirse la prueba, pero no cumplir con los requisitos de promoción, aún cuando la parte demandada no presentó lo solicitado, no existen datos, ni copia, para aplicar el efecto de tener un contenido como cierto. Y así se establece.

    Prueba de Informes:

    1) Al Hospital del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales “Dr. T.C.” de la ciudad de Mérida, ubicado en la Avenida Las Américas. Sobre el particular, la respuesta a la información requerida, se encuentra agregada a los folios del 177 al 197, y las mismas fueron concatenadas con las documentales que adjuntó la parte accionante, ratificándose lo valorado supra, en los numerales 2 y 6 de las documentales. Y así se decide.

    2) A la Sociedad Mercantil “RESOMER C.A.” ubicada en el sector Humboldt, Urbanización el Rosario, calle 3, esquina calle 4, Edificio Resomer. Al respecto, se evidencia que la información solicitada no fue enviada por la Sociedad Mercantil a quién se le solicitó, por lo que no hay nada que valorar. Y así se decide.

    3) Al Hospital San J.d.D., ubicado en la entrada de la Urbanización Campo Claro, sector “Los Curos”. Sobre este medio, la información solicitada se encuentra agregada a los folios del 363 al 365, y las resultas obtenidas fueron relacionadas con la documental inserta a los folios 83 y 84, en tal sentido, se ratifica lo allí analizado (punto 7 de las pruebas documentales).

    4) Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección de Salud de los Trabajadores Mérida, ubicado en la Urbanización Pompeya, Avenida Las Américas, cruce con calle 2 a dos cuadras del Mercado Principal.

    Sobre el presente elemento probatorio, el referido organismo, remitió copia certificada del expediente distinguido con el alfanumérico MER-27-IE-11-0214, del ciudadano J.R.F.M., y se encuentra agregado a los folios del 200 al 360, en la evacuación de las pruebas, la parte contraria, no las impugnó, así, por ser pertinente con los hechos controvertidos, se le otorga valor probatorio, conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser público administrativo, como demostrativo que 31 de mayo de 2011, se recibió solicitud de investigación de origen de enfermedad, así, se desprende del informe, suscrito por el Inspector A.R.P., de fecha 05/09/2011, entre otras, las siguientes circunstancias: Que la empresa desde el inicio de la relación laboral con el actor, no disponía de descripciones de cargos; ni garantizó la formación teórica y práctica suficiente y adecuada para ejecución de las funciones inherentes a su actividad y de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades durante su jornada laboral, sólo lo hizo a partir del año 2004; que no entregó equipos de protección personal adecuados a las condiciones de trabajo y en cantidad suficiente. Se describen los procesos peligrosos presentes en los puestos de trabajo del trabajador (artículo 56 numeral 4 LOPCYMAT), en los últimos 10 años, como sigue: Intrínsecos en el objeto de trabajo: Rutas largas, derivadas de los medios de trabajo: Camión Mitsubishi carga, derivadas de la organización del trabajo: Rutas con clientes distantes y derivados de la interacción del objeto-medio y organización del trabajo: Improvisación para ventas; que en algunos casos el trabajador era sometido a ventas los días domingos para cumplir con las metas del producto, que en el momento de ejecutar la tarea y habitualmente se presentan las siguientes condiciones: esfuerzo físico, manipulación de cargas, posturas forzadas y movimientos repetitivos; que del año 1998 al año 2004, no existía estudio; que no se constató evaluación médica pre-empleo, ni post-empleo; que el comité de seguridad y s.l. se constituyó el 27/05/2007; que en esa oportunidad existía un programa de reinserción laboral, que no cumplía con las exigencias mínimas. De igual manera, se dejo constancia, en las conclusiones sobre la investigación del origen de la enfermedad, del acta levantada en fecha 15/09/2011, que el actor, durante la duración de la relación laboral, estuvo expuesto a movimientos repetitivos, esfuerzo físico, posiciones disergonomicas, movimientos rápidos, levantamiento de peso en forma inadecuada, sobrecarga laboral, torsión de la columna de forma repetida entre otras. Esto es lo que valora ésta Instancia. Y así se establece.

    Prueba de Inspección Judicial:

    Se observa que, en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012), a las 9:00 a.m., se practicó la inspección judicial requerida, así se hizo constar en acta levantada a tal efecto, que obra a los folios 367 al 369, resultas a las que se les otorga valor probatorio, quedando demostrado de lo manifestado por el Ing. J.J.P.B., analista de riesgo y continuidad operativa, y encargado de la seguridad industrial de la empresa demandada, que: “En cuanto a lo que es la constancia de las normas de seguridad se están entregando la copia del programa de seguridad y salud en el trabajo de lo cual se detalla todas las normas de seguridad del establecimiento y todos los riesgos asociados a cada puesto de trabajo, en cuanto a lo que es faja y cinturón de los trabajadores por normativa de INPSASEL, estas no se deberían usarse sin una orden médica, para los trabajadores se tiene el registro de toda la entrega del equipo de protección personal, entre ellos guantes, lentes, casco de seguridad y botas de seguridad, copia de capacitaciones en cuanto a lo que es método de manipulación de cargas”.

    Asimismo de lo expuesto por la médico ocupacional Juvirma F.P.F. de la empresa, se extrae que es: “A partir del año 2009 si se han implementado políticas de prevención para evitar lesiones de espalda, ofreciéndole charlas al personal activo”; por su parte, la ciudadana Yelipza Quintero, encargada del Departamento de Administración, Distribución y Almacén, indicó que: “se han dictado charlas dirigidas a la capacitación del personal de acuerdo al departamento en el que se desempeñen desde finales del año 2006, que el peso estiba paleta es de 25 Kilos, de la nevera de dos puertas 205 Kilos y de una puerta 122 Kilos y el peso del bag in box pesa 18 y 12 Kilos”. Se valora en este sentido, las fechas que indican, comenzó la demandada a cumplir con la normativa, observándose que son posteriores a la fecha de ingreso (1/09/1998). Y así se establece.

    Prueba Libre:

    Consistente en una caja de refrescos de 24 botellas de capacidad para 350 ml, 4 botellas de vidrio traslucido de color verde de las marca “7UP”, y 20 botellas de vidrio translucido incoloro en absoluto de capacidad para 350 ml propiedad de Pepsi-cola de Venezuela. En relación a dicha prueba, el peso en kilogramos de éstos medios probatorios, fue indicado en las resultas de la inspección judicial practicada, dandose aquí por reproducida. Y así se establece.

    Prueba de Experticia:

    En relación a dicha prueba, se observa que la misma no fue admitida, como consta en auto de fecha 11 de abril de 2012 (Folios del 155 al 162).

    Pruebas Testifícales:

    Promueve la declaración como testigos de los ciudadanos G.A.C., J.E.M.C., O.R.R.M., R.I.M.G., G.A.A.B., J.L.A.F., D.L.G.L., E.F.C., R.O.N.M., L.M.A.P., R.O.N.M., O.R.R.M., C.H.R. y N.F.R., titulares de las cedulas de identidad Nros V-7.901.370, V-8.708.903, V-10.235.813, V-13.022.067, V-10.683.543, V-7.897.874, V-12.656.757, V-6.801.953, V-9.418.261, V-10.682.393, V-9.418.261, V-10.235.813, V-6.430.452 y V-8.013.735, en relación a dichas testifícales los ciudadanos promovidos como testigos no se presentaron a rendir declaración, razón por lo cual, no hay materia que analizar. Y así se establece.

    PARTE DEMANDADA:

    Pruebas Documentales:

    1- Documental consistente en copia fotostática simple de comunicación emitida en fecha 1 de junio de 2011, marcados con la letra “B”, agregada al folio 105.

    En relación a esta documental, se observa que no es un hecho debatido el motivo de culminación de la relación laboral, en consecuencia, se desecha del proceso por no aportar nada al esclarecimiento de la controversia. Y así se establece.

    2- Documental consistente en original de planilla de pago de salario, correspondiente al mes de junio de 2011, marcado con la letra “C”, agregada al folio 106.

    En relación a esta documental, se observa, que la mencionada planilla nada aporta al esclarecimiento del hecho controvertido, porque el salario no es una circunstancia discutida, en consecuencia, no se valora. Y así se decide.

    3- Documental consistente en original de hoja de cálculo-recibo de liquidación y pago de prestaciones sociales, indemnizaciones y otros beneficios por terminación de la relación laboral, marcada con la letra “D”, agregada al folio 107.

    En relación a esta documental, se observa, que el referido recibo denominado hoja de cálculo, nada aporta al esclarecimiento del hecho controvertido, en virtud de que, el último salario integral, así como el motivo de terminación de la vinculación, fueron hechos admitidos, en consecuencia, no se valora. Y así se decide.

  27. - Documental consistente en original de constancia de egreso, marcado con la letra “E”, agregado al folio 108.

    En relación a dicha documental, aunque el motivo de terminación no es un hecho controvertido, por ser un documento público administrativo, y no ser impugnado, se le otorga valor probatorio a los fines de demostrar que la empresa demandada había inscrito al trabajador en la Seguridad Social, valoración que se realiza conforme a las normas 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide

  28. - Documental consistente en original de C.d.T., con formato del IVSS (forma 14-100) de fecha 06 de junio de 2011, marcado con la letra “F”, agregado al folio 109.

    En relación a dicha documental, aunque el motivo de terminación no es un hecho controvertido, por ser un documento público administrativo, y no ser impugnado, se le otorga valor probatorio, a los fines de demostrar que la empresa demandada había inscrito al trabajador en la Seguridad Social, esto de conformidad con las disposiciones 10 y 77 eiusdem. Y así se establece.

  29. - Documental consistente en constancia de aleccionamiento de riesgos de fecha 26 de mayo de 2004, marcado con la letra “G”, agregado al folio 110.

    Con relación a dicha documental, la parte actora hizo la observación que no constan las de los años anteriores al 2004, no siendo impugnada por la parte contraria, se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar que el aleccionamiento sobre riesgos, se realizó 6 años después del inicio de la relación laboral (1/09/1998). Y así se decide.

  30. - Documental consistente en original de constancia de dotación de uniforme y equipo de protección personal, marcado con la letra “H”, agregados a los folios del 111 al 119.

    Sobre este medio de prueba, la parte actora manifestó que son de fechas recientes dentro de la estructura de la vinculación laboral, es decir, a partir del año 2005, en tal sentido, por no ser impugnadas, se les otorga valor probatorio, de conformidad con la disposición 77 eiudem, como demostrativas que al trabajador, se le dotó de uniformes y equipos de protección personal a partir del 16/03/2005, es decir, 7 años después de iniciada la vinculación laboral. Y así se establece.

  31. - Documental consistente en original de oficio descriptivo del cargo del demandante de septiembre 2005, marcado con la letra “I”, agregado al folio del 120.

    En relación a este elemento probatorio, la parte actora manifestó que la data es próxima a la finalización de la relación laboral, y no exime esta circunstancia de la responsabilidad, se evidencia que no fue impugnada válidamente por la parte a quien se le opuso, por ello, se le otorga valor probatorio, de conformidad con la norma 77 eiudem, como demostrativa que al trabajador demandante, se le indicó la descripción del cargo en el año 2005, pero fue 7 años después de iniciada la relación del trabajo. Y así se establece.

  32. - Documental consistente en original de órdenes de exámenes médicos ocupacional, efectuado al demandante durante la relación laboral, marcado con la letra “J”, agregado a los folios 121 al 131.

    En relación a dichas documentales la parte promovente expresó, que el objeto de la prueba era referir el tratamiento que se le ha dado a la salud del trabajador, por su parte, el accionante impugnó los instrumentos que obran del folio 121 al 125, por no estar suscritos por el actor, por ello, se desestiman éstas, en su valor probatorio.

    En lo atienente a las documentales, agregadas a los folios del 126 al 131, no fueron impugnadas, por lo que se les confiere valor probatorio, conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser pertinentes y de ellas de verifica, al folio 128, la Historia Médica Ocupacional Pre-Vacacional, en fecha 01 de julio de 2008, donde se indica como antecedente patológico en el último año Lumbalgia; igualmente, se observa, en la Historia Médica Ocupacional Pre-Vacacional, de fecha 29 de junio de 2009, en el item relacionado a los probables riesgos: físicos, químicos, biológicos, mecánicos, ergonómicos, u otros: “Al manejar el vehículo” y con relación, a los métodos de protección que utiliza: “El cinturón de seguridad”.

  33. - Documental consistente en original de notificación de riesgo efectuada en fecha 5 de abril de 2008, marcado con la letra “K”, agregada a los folios 132 al 136.

    Sobre esta prueba, la parte actora hizo la observación que no constan las notificaciones de los años anteriores al 2008, no siendo impugnada por la parte contraria, por ende, se le otorga valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar que la notificación de riesgos se realizó 10 años después del inicio de la relación laboral. Y así se establece.

  34. - Documental consistente en original de la ruta del demandante para acudir a sus labores y retornar de sus labores, de fecha 30 de mayo de 2011, marcado con la letra “L”, agregado al folio 137.

    En este particular, la parte accionada manifestó, en la audiencia de juicio (evacuación de pruebas) que tiene por objeto evidenciar el cumplimiento de las obligaciones patronales; indicando la parte actora, que la impugna por no aportar nada a los hechos controvertidos. Esta Sentenciadora, la desecha del proceso, en virtud de que la determinación de la ruta para acudir y retomar a sus labores, se encuentra fechada 30 de mayo de 2011, es decir, el día anterior al despido injustificado del trabajador, en consecuencia, resulta impertinente. Y así se establece.

    Prueba de Informes:

    En relación a la prueba de informe solicitada por la parte demandada, para requerir a la Dirección de S.E. de los Trabajadores M.d.I., copia del expediente de investigación, se puntualiza que ya fueron valoradas, dichas resultas, en las pruebas del demandante; por ello, se reitera lo manifestado por esta Sentenciadora. Y así se decide.

    En la apertura de la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 20 de Septiembre de 2012, el Juez, fundamentandose en el motivo de la demanda y que la pretensión es la indemnizaciones por ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL, al no constar en las actas procesales, el grado de discapacidad del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los principios que rigen el Derecho Laboral y las amplias facultades del Juez del Trabajo, solicitó mediante oficio al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), la determinación del grado de discapacidad del trabajador-demandante.

    Así las cosas, a los folios 947 y 948, se encuentra agregada la respuesta dada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constatándose lo siguiente:

    (…) Luego de un cordial saludo me remito a usted en la oportunidad de dar respuesta a su oficio Nº T J1-851-2012 de fecha 20-09-2012, al respecto le informo que el ciudadano J.R.F.M., Cédula de Identidad N° 7.888.215, asistió el día de hoy a evaluación por la Comisión Nacional de Incapacidad Residual y una vez evaluada (sic) los informes médicos consignados se le otorgó treinta por ciento (30%) de pérdida de capacidad para el trabajo (…)

    .

    Se le otorga valor probatorio, como demostrativa que el grado de incapacidad que padece el actor, es del treinta por ciento (30%). Y así se decide.

    MOTIVACIÓN

    PUNTO PREVIO

    DE LA PREJUDICIALIDAD

    En primer lugar, la parte accionada como punto previo, en su defensa, alegó la prejudicialidad, al considerar que el actor fundamentó la demanda en la Certificación Médico Ocupacional, signada con el No. CMO-MER-00218-2011, dictada en fecha 23 de noviembre 2011, por la DIRESAT Mérida, la cual fue notificada en data 28 de febrero de 2012, comenzando el día siguiente a correr el lapso de 180 días continuos para la interposición del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por ante el Tribunal Superior del Trabajo del Estado Mérida, a los fines de lograr que se anule el acto administrativo en cuestión, dejando sin fundamento jurídico alguno la acción intentada, y en efecto, expresó que dentro del lapso señalado, como demandada, ejercería el correspondiente Recurso de Nulidad, teniendo así una cuestión jurídica cuya resolución constituye un presupuesto para la decisión que pueda dictarse en este asunto, considerando que el espíritu de la cuestión prejudicial radica en procurar no dictar sentencias que sean contrarias, es decir, que exista una sentencia que anule los efectos del acto administrativo dictado, por un lado y por otro lado, que se ordene el pago de sumas dinerarias derivadas del acto administrativo anulado.

    En este sentido, es de resaltar que la cuestión prejudicial se produce en aquellos asuntos conexos con la causa concreta presentada por las partes ante un Juez, sin embargo, del análisis exhaustivo de las actuaciones que conforman el presente asunto, así como por notoriedad judicial, motivado a que, como lo indicó la accionada, éstos recursos de nulidad se interponen ante este Tribunal Superior, de conformidad con la Jurisprudencia y la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se advierte, que la empresa aquí demandada haya intentado en el lapso correspondiente la demanda de nulidad contra la Certificación Médico Ocupacional signada con el No. CMO-MER-00218-2011, dictada en fecha 23 de noviembre 2011, por la DIRESAT Mérida, y por ende, existe medida cautelar que haya suspendido los efectos de ese Acto Admisnistrativo, en consecuencia, la misma goza de validez. Por tal razón, no procede en derecho la prejudicialidad alegada por la demandada. Y así se decide.

    Resuelto el punto anterior, y analizados los medios de prueba, este Tribunal determina que el thema decidendum en el presente asunto, se circunscribe en establecer, en primer lugar, si el padecimiento alegado por el actor es una enfermedad ocupacional, y si ese daño causado es producto o efecto del incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, y su nexo causal.

    En este orden, es necesario referirnos a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, como se expresa en el artículo 1, y a tal fin, dispone en el artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual, como se refirió supra, debe ser demostrado por el trabajador demandante.

    El trabajador, también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto, el sentenciador, para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común.

    Ahora bien, a los fines de determinar la ocurrencia del supuesto de hecho establecido en la norma sobre la responsabilidad subjetiva de la parte empleadora en la ocurrencia de la enfermedad del trabajador, tal como lo ha sido demandado en el presente asunto, se hacen las siguientes consideraciones:

    1) El hecho ilícito, invocado es según el demandante por el incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empresa.

    2) El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ha definido la enfermedad ocupacional, en su N.T.P.d.S. y Salud en el Trabajo (NT-01-2008), de la siguiente manera: “los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio, en el que la trabajadora o el trabajador se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes”. (Subrayado de esta Juzgadora).

    3) En relación a la existencia de la enfermedad que dice el actor padecer, es decir, la ocurrencia de la “HERNIAS DISCALES C4-C5, C5-C6, C6-C7, PROTRUSION DISCAL L5-S1”, y la determinación, si dicho padecimiento puede calificarse como una enfermedad de carácter ocupacional, al adminicularse el material probatorio valorado en precedencia, y en virtud de que era carga de la parte demandante demostrar la existencia de la enfermedad y la relación de causalidad entre dicha enfermedad y el trabajo prestado, esta Sentenciadora constata de las actas procesales, la certificación de la enfermedad ocupacional signada con el No. CMO-MER-00218-2011, dictada en fecha 23 de noviembre 2011, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Mérida, mediante la cual el Dr. C.J.C.R., con la condición de Médico del Servicio de S.L., del DIRESAT, certificó que: El ciudadano J.R.F.M. padece HERNIAS DISCALES C4-C5, C5-C6, C6-C7, PROTRUSION DISCAL L5-S1, consideradas Enfermedades de Origen Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), según clasificación CIE 10 (M50.9-M51.1), por lo que se demuestra de tal prueba, que efectivamente el actor padece la enfermedad y es de origen ocupacional. Así se establece.

    Efectivamente, al demostrarse el padecimiento de la enfermedad argüida por el demandante, resulta necesario citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, que establece como requisito para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, así en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.), se indicó:

    (…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

    … Omissis …

    (…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

    … Omissis …

    En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

    …Omissis…

    A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud (...)”.

    Puntualizado lo anterior, se procederá a determinar si corresponden al actor, los conceptos reclamados en el libelo de la demanda, que son los siguientes:

    1) Indemnización de conformidad con el numeral 3, del artículo 130 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) equivalente a 6 años de salario que por tratarse de una enfermedad, por Discapacidad Total y Permanente.

    Ahora bien, señala el artículo 130 eiusdem, que las indemnizaciones corresponden a los trabajadores, en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. Es lo que la doctrina ha denominado la responsabilidad subjetiva del patrono.

    En torno a este particular, se observa que en el caso de marras, según se desprende del expediente administrativo distinguido con el alfanumérico MER-27-IE-11-0214, que obra inserto a los folios del 200 al 360, valorado ut supra, que el 31 de mayo de 2011, se recibió solicitud de investigación de origen de enfermedad, y del informe de origen de enfermedad, suscrito por el Inspector A.R.P., de fecha 05/09/2011, se determinó que la empresa desde el inicio de la relación laboral con el actor, no disponía de descripciones de cargos; ni garantizó la formación teórica y práctica suficiente y adecuada para ejecución de las funciones inherentes a su actividad y prevención de accidentes de trabajo y enfermedades durante su jornada laboral, sólo lo hizo a partir del año 2004; que no entregó equipos de protección personal adecuados a las condiciones de trabajo y en cantidad suficiente. Describieron los procesos peligrosos presentes en los puestos de trabajo del trabajador (artículo 56 numeral 4 LOPCYMAT), en los últimos 10 años, como sigue: Intrínsecos en el objeto de trabajo: Rutas largas, derivadas de los medios de trabajo: Camión Mitsubishi carga, derivadas de la organización del trabajo: Rutas con clientes distantes y derivados de la interacción del objeto-medio y organización del trabajo: improvisación para ventas; que en algunos casos el trabajador era sometido a ventas los días domingos para cumplir con las metas de ventas del producto, que en el momento de ejecutar la tarea y habitualmente se presentan las siguientes condiciones: esfuerzo físico manipulación de cargas, posturas forzadas y movimientos repetitivos, que de año 1998 al año 2004, no existía estudio; que no se constató evaluación médica pre-empleo ni post-empleo, pre-vacacional ni post-vacacional; que el comité de seguridad y s.l. se constituyó el 27/05/2007; que en esa oportunidad existía un programa de reinserción laboral, que no cumplía con las exigencias mínimas.

    Además se evidencia, en las conclusiones sobre la investigación del origen de la enfermedad, del acta levantadas en fecha 15/09/2011, que: El actor, durante la duración de la relación laboral, estuvo expuesto a movimientos repetitivos, esfuerzo físico, posiciones disergonomicas, movimientos rápidos, levantamiento de peso en forma inadecuada, sobrecarga laboral, torsión de la columna de forma repetida entre otras.

    De igual manera, se evidencia en las resultas de la inspección judicial, que hubo unas manifestaciones de la médico ocupacional Juvirma F.P.F., donde señaló que: “A partir del año 2009 si se han implementado políticas de prevención para evitar lesiones de espalda, ofreciéndole charlas al personal activo”; y, del dicho de la ciudadana Yelipza Quintero, encargada del Departamento de Administración, Distribución y Almacén, que: “se han dictado charlas dirigidas a la capacitación del personal de acuerdo al departamento en el que se desempeñen desde finales del año 2006, que el peso estiba paleta es de 25 Kilos, de la nevera de dos puertas 205 Kilos y de una puerta 122 Kilos y el peso del bag in box pesa 18 y 12 Kilos”.

    Igualmente, se pudo constatar de la Historia Médica Ocupacional Pre-Vacacional, en fecha 01 de julio de 2008, que en la referida data, se indicó como antecedente patológico en el último año Lumbalgia, sin que conste que la empresa hubiese realizado lo necesario para atenuar o mejorar dicha condición; asimismo, en la Historia Médica Ocupacional Pre-Vacacional, en fecha 29 de junio de 2009, se señaló en el item relacionado a los probables riesgos: físicos, químicos, biológicos, mecánicos, ergonómicos, u otros: al manejar el vehículo y con relación a los métodos de protección que utiliza: el cinturón de seguridad, lo que permite a ésta Juzgadora, tener certeza del incumplimiento de las normas en materia de seguridad y salud en el trabajo. Y así se establece.

    Asimismo, se hace necesario citar la norma 19 de la LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, publicada en Gaceta Oficial N° 3.850 de fecha 18 de julio de 1986, que se encontraba vigente para el momento del inicio de la relación laboral (01 de septiembre de 1998), que establecía las obligaciones que tenía el empleador, en los siguientes términos:

    Artículo 19.- Son obligaciones de los empleadores:

    1. Garantizar a los trabajadores condiciones de Prevención, Salud, Seguridad y Bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la presente Ley y en las disposiciones reglamentarias que se establecieren.

    2. Denunciar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con carácter obligatorio, las enfermedades profesionales, los accidentes de trabajo y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del ámbito laboral previsto por esta Ley.

    3. Instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 6 de la presente Ley.

    4. Organizar y mantener los servicios médicos y los órganos de Seguridad Laboral previstos en esta Ley.

    5. Incorporarse activamente a los Comités de Higiene y Seguridad establecidos por la presente Ley.

    6. Oír de los trabajadores sus planteamientos y tomar por escrito las denuncias que éstos formulen en relación a las condiciones y medio ambiente de trabajo. Hacer la participación correspondiente y tomar las medidas que el caso requiera. El patrono en ningún caso podrá despedir al trabajador o aplicar cualquier otrotipo de sanción por haber hecho uso de los derechos consagrados en esta Ley.

    7. Colocar en carteles, por trimestres sucesivos, en sitios visibles de la Empresa, los registros e índices de accidentes y enfermedades profesionales acaecidos en dichos lapsos

    .

    Del análisis de las indicadas pruebas, concatenándolo con el contenido de la referida disposición legal, se puede determinar el incumplimiento por parte de la accionada de las obligaciones legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, desde 1998 (año de inicio de la relación laboral), y es con los medios probatorios aportados por la demandada, concretamente la constancia de aleccionamiento de riesgos de fecha 26 de mayo de 2004, marcado con la letra “G”, agregado al folio 110, se evidencia que el aleccionamiento sobre riesgos, se realizó 6 años después del inicio de la relación laboral.

    Igual ocurre, con las constancias de dotación de uniforme y equipo de protección personal, identificadas con la letra “H”, agregados a los folios del 111 al 119, donde se observa, que los mismos, fueron entregadas a partir del año 2005, es decir, 7 años después del ingreso del trabajador a la empresa. Así como del oficio descriptivo del cargo del demandante de fecha septiembre 2005, marcado con la letra “I”, agregado al folio del 120, que fue dado al actor la descripción del cargo en el año 2005, es decir, 7 años después del ingreso del trabajador.

    Como consecuencia de lo antes expuesto, considera este Tribunal que existen suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que en el caso particular que nos ocupa se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono, contempla el artículo 130, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se decide.

    Ahora bien, con respecto al supuesto de la indicada norma a los fines de la indemnización a la cual tiene derecho el trabajador, aún cuando la certificación del carácter ocupacional de la enfermedad que cursa a los folios 24 y 25, concluye que la enfermedad padecida le ocasiona una discapacidad total y permanente, lo cual no se corresponde con lo certificado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que obra a los folios 947 y 948, que señala que “una vez evaluada (sic) los informes médicos consignados se le otorgó treinta por ciento (30%) de pérdida de capacidad para el trabajo (…)”, esta Juzgadora procede a resolverlo así:

    El material probatorio, no debe considerarse aisladamente, sino que, debe adminicularse a los fines de demostrar los hechos objeto de controversia, en efecto, la enfermedad ocupacional existe, pero a los fines de determinar la indemnización, se requiere “grado”, por ello, se completa con el certificado emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo que conlleva a que al actor le corresponda la indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la citada ley, por los casos de discapacidad parcial y permanente para desempeñar el oficio habitual, que establece:

    Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

    (…)

    4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual

    . (Negrillas de la Alzada).

    Por las razones que anteceden y en sujeción a la norma supra citada, se condena a la accionada a cancelarle al actor la cantidad equivalente a 2 años de salario integral, por considerarlo justo, tomando en cuenta que la enfermedad es considerada como común. Y así se establece.

    No fue un hecho controvertido que el último salario integral devengado por el actor fue de cuatrocientos siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 407,29) diarios, esto multiplicado por los 730 días que conforman dos años (365 días de cada año multiplicado por 2 años), da como resultado la cantidad de doscientos noventa y siete mil trescientos veintiún bolívares con setenta céntimos (Bs. 297.321,70). Y así se establece.

  35. Daño Moral.

    Al respecto, señalan los artículos 1185 y 1196 del Código Civil Venezolano, lo siguiente:

    Artículo 1185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

    Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

    .

    Artículo 1196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

    El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

    El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima

    .

    Al respecto, considera esta Alzada, que en el presente caso ha sido probado el padecimiento de la enfermedad de origen ocupacional, así como la responsabilidad subjetiva de la empresa, por ello, resulta procedente la indemnización del daño moral demandado, el cual debe cuantificarlo esta Juzgadora, tomando a tal efecto los parámetros señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, Nº 144 del 07 de marzo de 2002, Nº 1038 del 07 de septiembre de 2004 y Nº 1616 del 17 de noviembre de 2005, entre otras, se analiza:

    - En cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales), se observa que el trabajador le fue establecido un 30% de pérdida de capacidad para el trabajo, no obstante, la lesión sufrida por el trabajador, está denominada en Hernias Discales C4-C5-C6, C6-C7, Protrusión Discal L5-S1, según clasificación CIE 10 (M51.1), por máxima de experiencia adquirida por la Juez Superior en juicios análogos, puede considerarse ésta, como una enfermedad de carácter degenerativo, y es un factor determinante en ella, la predisposición genética y la edad madura de la persona. Igualmente, es a nivel de la vértebra L5 (parte baja de la espalda), donde es más usual el desgaste o degeneración discal, y es uno de los problemas de salud más frecuentes, entre el 80-90% de la población adulta lo puede presentar en algún momento de su vida. Con relación al daño psíquico, se evidencia, que en el Departamento de Psiquiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 30 de septiembre de 2011, el demandante fue diagnosticado con Trastorno Afectivo Orgánico, cuadro empeorado y desencadenado por su situación laboral. Por lo que permite considerar una estimación de daño moral, con previo estudio de los otros particulares que siguen.

    - El grado de culpabilidad del accionado, o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño. En cuanto a este parámetro, debe resaltarse de los elementos probatorios, que la sociedad mercantil demandada, inobservó la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo al inicio de la relación laboral y en los siguientes seis años. Evidenciándose igualmente, que despidió injustificadamente al actor cuando éste se encontraba de reposo médico, lo que se traduce en su poca diligencia en la prevención de la enfermedad ocupacional y en consecuencia en culpa de su parte.

    - La conducta de la víctima. No se evidencia conducta negligente o imprudente por parte de la víctima que contribuyera a causar el daño.

    - Grado de educación y cultura del reclamante, el ciudadano J.R.F.M., tiene nivel de educación técnica, que le permite seguir activo en el campo laboral y su incapacidad es del 30%, lo que no lo inhabilita totalmente para que continúe su vida productiva.

    - Posición social y económica del reclamante. Se trata de un profesional Técnico, que ocupaba el cargo de Jefe de Ventas, y para el momento en que le fue diagnosticada la enfermedad contaba con 47 años, devengando un salario integral mensual de Bs. 12.218,70, es decir, se deduce que el trabajador tenía una condición económica estable, motivado a la ocupación que desempeñaba.

    - Capacidad económica de la parte accionada. Se trata de una empresa dedicada a la producción y comercialización de productos de consumo, muy conocida en el territorio nacional, lo que hace presumir que tiene solvencia económica.

    - Los posibles atenuantes a favor del responsable. De las probanzas cursantes en autos, esta Sentenciadora aprecia, que efectivamente la parte demandada a partir del año 2004 cumplió con normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo, que el trabajador fue debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    En virtud de los antes expuesto, este Tribunal, considera ajustado a derecho, ordenar a la demandada Sociedad Mercantil PEPSI-COLA Venezuela, C.A, a pagar al accionante la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, suma que se estima justa y equitativa. Y así se decide.

    Finalmente, es de advertir, que la empresa demandada centró el recurso de apelación en el daño moral condenado en su contra, manifestando, que lo acontecido fue lo que determinó el INPSASEL, y es un accidente de trabajo, que ocurrió fuera de las instalaciones de la empresa, posteriormente, se le diagnosticó al actor unas hernias discales que son comunes, por ende, no existe relación de causalidad entre el trabajo y esa enfermedad que él demanda; de igual manera, en la recurrida, al condenarse el daño moral, lo hizo sin considerar los parámetros dictaminados por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, acordándolo solo con tres (3) sin fundamento y con base a la responsabilidad objetiva de la compañía (Teoría del Riesgo Profesional). Referente a esta pretensión de la empresa, este Tribunal, ratifica, que una vez analizado y decidido el mérito del asunto, en los puntos que anteceden, se determinó que el daño moral, si es procedente con base en la responsabilidad subjetiva de la compañía, pues se verificó la relación de causalidad entre el hecho ilícito generador del daño y la enfermedad ocupacional, que fue producto del incumplimiento del patrono de la normativa de seguridad y salud en el trabajo, fijándose que es una enfermedad ocupacional, y no como lo alega el recurrente, cuando expone que es un accidente de tránsito lo que causó la enfermedad demandada y que tales hechos eran ajenos a ella. Por tal razón, se declara sin lugar el recurso de apelación de la parte accionada, condenándose en costas por no prosperar en derecho sus argumentos. Y así se decide.

    Resumen de los conceptos condenados:

    Responsabilidad Subjetiva Bs. 297.321,70

    Daño Moral Bs. 20.000,00

    Monto a pagar Bs. 317.321,70

    Por las razones precedentes, se concluye que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sustanciado conforme a la Ley, debe ser declarado Con Lugar, por prosperar la indemnización subjetiva, y el recurso de apelación interpuesto por la empresa accionada, debe ser declarado Sin Lugar, por ser procedente la condena del daño moral. En consecuencia, se procede a anular la sentencia recurrida, y a declarar “Con Lugar la demanda” por prosperar en derecho todos los conceptos reclamados, tal y como se determinó ut supra, decidiendo este Tribunal el mérito del asunto con los motivos expuestos, y conforme a la “dispositiva quinta” se condena a la empresa demandada Sociedad Mercantil PEPSI-COLA Venezuela, C.A., representada legalmente por el ciudadano Ingeniero G.H., con la condición de Presidente de la misma, a pagar al ciudadano J.R.F.M. la cantidad de TRESCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS VEIUNTIUN BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 317.321,70) por concepto de Enfermedad Ocupacional y Daño Moral.

    -VI-

    DISPOSITIVO

    Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con Lugar el Recurso de Apelación formulado por el profesional del derecho S.G.V., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de enero del año 2013.

SEGUNDO

Sin Lugar el Recurso de Apelación formulado por el profesional del derecho D.E.Q.S., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

TERCERO

Se Anula la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 29 de enero del año 2013, por las razones expuestas en la motivación del fallo.

CUARTO

Se Declara Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano J.R.F.M., venezolano, mayor de edad, de estado civil solero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.888.215, domiciliado en la ciudad de Mérida capital del estado Mérida, en contra de la Sociedad Mercantil PEPSI-COLA Venezuela, C.A., representada legalmente por el ciudadano Ingeniero G.H., con la condición de Presidente de la misma, por enfermedad Ocupacional y Daño Moral.

QUINTO

Se condena a la empresa demanda PEPSI-COLA Venezuela, C.A., a pagar al ciudadano J.R.F.M., el monto determinado en la parte in fine de la motiva del fallo.

SEXTO

Se condena los intereses de mora que se generen, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 161 de fecha 02 de marzo de 2009 (Caso: R.V.P.F., contra Minería M.S.), advirtiendo que, en caso de incumplimiento en el pago de las cantidades condenadas por los concepto concedidos, se aplicará el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SÉPTIMO

En lo que respecta a la cantidad condenada a pagar por responsabilidad subjetiva, se ordena la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la parte accionada hasta la publicación del presente fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Y en cuanto, al ajuste de la cantidad condenada por daño moral, se aplicará de acuerdo al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, deberá calcularse desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de pago efectivo y para ello, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo.

OCTAVO

Hay condenatoria en costas en el mérito del asunto a la parte demandada, dada la naturaleza de la decisión.

NOVENO

Se condena en costas a la parte demandada en la Segunda Instancia, por no haber prosperado el recurso de apelación, y no hay condena al demandante recurrente, por haber prosperado el recurso de apelación.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel del C.B.P.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/sybm.

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