Decisión nº IG012015000551 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 24 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 24 de Septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-008989

ASUNTO : IP01-R-2014-000116

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver el presente recurso de apelación, interpuesto por el Abogado J.T.M., en su carácter de Defensor Público Primero Penal con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, del ciudadano R.A.R.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.800.918, Militar Retirado, domiciliado en la Intercomunal Coro-La Vela, Sector Los Olivos, Urbanización Villa León, calle Guaibacoa, casa N° 44 del Municipio Colina del estado Falcón, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, que impuso la pena de DIECISIETE (17) AÑOS UN (01) MES VEINTISÉIS (26); DÍAS y TRES (03) HORAS DE PRISIÓN al identificado ciudadano, por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, VIOLENCIA FÍSICA, AMENAZAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 18 de Agosto de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 19/08/2014 se inhibió de conocer del presente asunto el Juez Suplente J.Á.M., conforme a lo dispuesto en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, al dictar la decisión objeto del presente recurso de apelación, en su condición de Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal.

El 26/08/2014 se dictó auto acordando solicitar a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal la convocatoria de un Juez o Jueza Suplente de esta Sala, en sustitución del Juez inhibido.

En fecha 12/09/2014 se recibió en este Tribunal Colegiado oficio procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal de este estado, mediante el cual informan que fue convocada la Jueza Suplente I.C.L., quien se abocó en la misma fecha a su conocimiento.

En fecha 15 de septiembre de 2014 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijándose la audiencia prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal para la vista del recurso de apelación.

En fechas 20, 21, 22 y 25 de septiembre de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En esta misma fecha se efectuó la audiencia oral prevista en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal con la presencia del Fiscal Primero del Ministerio Público Abogado E.B.B.; el Defensor Público Penal H.S.O.R., por la unidad de la Defensa Pública y el acusado de autos.

En tal sentido, la Corte de Apelaciones procede a pronunciarse en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende de los autos, en fecha 05 de Marzo de 2014 se efectuó audiencia preliminar por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón en el presente asunto, acto en el cual el acusado de autos manifestó su voluntad de admitir los hechos, por lo cual le fue impuesta la mencionada pena, publicando la decisión o auto fundado en fecha 21 de abril de 2014, de cuya parte dispositiva se cita lo siguiente:

… Hechas previamente las consideraciones de derecho respecto a la Admisión de los Hechos, se observa que el ciudadano acusado, admitió su participación y responsabilidad en los delitos de: VIOLENCIA FISICA, establecido en el articulo 42, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., VIOLENCIA SEXUAL establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. AMENAZA con la circunstancia agravante establecido en el articulo 41 en concordancia con el artículo 65 numerales 1 y 3 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA establecido en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en concordancia con los artículos 64 y 65 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de N.D.V.S.R. y EL ESTADO VENEZOLANO. En consecuencia, este Tribunal debe proceder conforme a lo previsto en el precitado artículo se procede a sentenciar a dicho ciudadano por dicho procedimiento de la manera siguiente: La pena a imponer por el delito de VIOLENCIA SEXUAL establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. es de DIEZ (10) AÑOS de prisión, considerando que el ciudadano se encuentra dentro del supuesto del articulo 74 cardinal 4 del Código Penal, lo cual se toma en consideración a los fines de imponer la pena en menos del termino medo (sic) para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA establecido en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en concordancia con los artículos 64 y 65 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. la pena a imponer es de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión, para el delito de VIOLENCIA FISICA, establecido en el articulo 42, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. la pena a imponer es de SEIS (06) MESES de prisión, para el delito de AMENAZA la pena a imponer es de OCHO (08) MESES DE PRISION, para el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD la pena a imponer es de SEIS (06) MESES SIETE (07) DIAS Y CINCO (05) HORAS ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se le hace la rebaja de ley de un tercio de pena, resultando de la suma de todas aplicando los criterios de la concurrencias para el caso de los delitos subsiguientes desde la mas alta, queda establecida la pena en DIECISIETE (17) AÑOS UN (01) MES Y VEINTISEIS (26) DIAS Y TRES (03) HORAS tomando en cuenta las circunstancias agravantes, la concurrencia de delitos y las circunstancia atenuantes de los delitos no consumados, mas las accesorias del artículo 16 del Código Penal, se exime al pago de Costas Procesales por el principio de la gratuidad de la justicia.

VI

DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley de conformidad con lo establecido en los artículos 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 375 eiusdem, resuelve: Primero: CONDENA al ciudadano R.A.R.V., Venezolano, Mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.800.918, de 40 años de edad, soltero, nacido en fecha 18/09/1973, de profesión u oficio Militar Retirado, natural y residenciado en Intercomunal Coro La Vela, sector Los olivos Urbanización Villa de León, calle Guaibacoa, casa N°: 44 la pena DIECISIETE (17) AÑOS UN (01) MES Y VEINTISEIS (26) DIAS Y TRES (03) HORAS de prisión, por los delitos de VIOLENCIA FISICA, establecido en el articulo 42, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., VIOLENCIA SEXUAL establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. AMENAZA con circunstancia agravante establecido en el articulo 41 en concordancia con el artículo 65 numerales 1 y 3 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA establecido en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en concordancia con los artículos 64 y 65 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de N.D.V.S.R., todo conforme al procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se le condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, se exime del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 252 eiusdem, en virtud del principio de la gratuidad de la justicia consagrado en el artículo 254 de la Constitución Nacional. CUARTO: se mantienen las Medidas de coerción dictada en su oportunidad legal al ciudadano acusado plenamente identificado QUINTO: Remítase las actuaciones al Tribunal de Ejecución en el lapso legal correspondiente. Cúmplase. Publíquese, regístrese y notifíquense a las partes de la presente decisión.

HECHOS POR LOS CUALES SE JUZGA AL PROCESADO DE AUTOS

Tal como se desprende de la decisión objeto del recurso de apelación, los hechos por los cuales se juzga al procesado R.A.R.V., son los siguientes:

… En fecha 04 de Diciembre de 2013, alrededor de las 7:00 horas de la mañana, en momentos que la ciudadana N.D.V.S.R., llegó a su vivienda ubicada en la urbanización Villa León, calle Guaibacoa, casa N°. 44, sector Los Olivos, del municipio Colina del estado Falcón, reunida con la ciudadana S.V., quien labora en la casa como servicio doméstico, fueron sorprendidas por el Ciudadano R.A.R.V., quien anteriormente había tenido una relación marital, que para la fecha no tenía vigencia como resultado de la ruptura de relaciones, y el cual venía hostigando a la hoy víctima, en vista de la negación a aceptar el rompimiento, al punto que invadiendo la residencia de ciudadana N.S., inició una acalorada discusión en medio de la cual empleando la fuerza física, amenazas y empuñando un cuchillo maltrató física y psicológicamente a su víctima para luego meterla en una de las habitaciones contiguas donde procedió a abusar sexualmente de ella bajó el uso de la violencia y la amenaza de causar daños a su integridad física, para posteriormente grabarla con un dispositivo de telefonía móvil celular. En el decurso de estos eventos la ciudadana N.S. era esperada afuera de su vivienda por un taxista que le servía de transporte a su trabajo diariamente, quien fue impuesto de la irregular situación que se presentaba en el interior de la casa a través de gestos y señas que le hiciere S.V., en vista de lo cual el ciudadano O.J.C.R. (taxista), procedió a informar al Cuerpo de Seguridad y orden Público de la Policía del estado Falcón, de quien se apersonaron funcionarios policiales que andaban de patrullaje y una vez en el lugar de los hechos una vez identificados como efectivos policiales se percataron de la efectiva comisión de un hecho punible en el que aprehendieron al hoy imputado R.A.R.V., para trasladarlo al Comando Policial de La Vela. Posteriormente, esta misma comisión policial efectuó traslado del detenido, quien iba en el asiento trasero detrás del puesto del copiloto de un vehículo toyota corolla y a su lado, es decir en el puesto del medio, la ciudadana S.V. y en puesto ubicado detrás del piloto, la ciudadana N.S., y en momentos que transitaban por la avenida A.P., en el último reductor de velocidad que está ubicado diagonal a la sede del CICPC-Coro, R.A.R.V., en vista que no se encontraba esposado, hábilmente despojó al copiloto de su arma de fuego de reglamento y con la intención de dar muerte a la ciudadana N.S., la apunta, con la fortuna de que inmediatamente S.V. intervino en medio de ambos empujando el arma en dirección a la parte delantera del vehículo donde instantáneamente intervinieron los funcionarios policiales que iban en la parte delantera, generándose un forcejeo que derivó en la colisión de la patrulla contra un poste de alumbrado público de la avenida en referencia y con la neutralización del imputado. Seguidamente se apersonaron otros efectivos policiales que se encontraban en la zona y procedieron a realizar las actuaciones y registros de este último evento.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Funda su pretensión de impugnación la parte defensora en la causal de apelación prevista en el ordinal 2º del Artículo 444 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación de la sentencia, al denunciar la infracción cometida por el Tribunal Primero de Control Penal Ordinario del Circuito judicial Penal del Estado Falcón, por cuanto la decisión dictada por el Tribunal en la Audiencia Preliminar y publicada en fecha 21-04-2014, no fue debidamente motivada en razón de que el Juez, obvió los principios fundamentales al hacerlo, ya que para motivar su decisión entendiéndose éste acto del Tribunal, y así lo ha sostenido nuestro m.T., como la exposición que el Juez debe dar a las partes como solución a la controversia, la cual debe ser una solución racional, clara y entendible que por ende no deje lugar a ninguna duda en la mente de los justiciables del por qué se llegó a la solución del caso planteado, lo cual en el caso de marras no se realizó, ya que el fallo dictado carece de motivación, al observarse que no se especificó cuáles fueron los argumentos de hecho y derecho que llevaron al Tribunal a condenar a su defendido por los delitos de Violencia Física, Violencia sexual, Homicidio Calificado en grado de tentativa y Resistencia a la autoridad previstos y sancionados en los artículos 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. y en el articulo 406 concatenado con el 80 del Código Penal.

Destacó, que no se tomaron en cuenta los elementos que rielan en el expediente y sus respectivos medios probatorios, ni el principio de presunción de inocencia a fin de que se enunciaran los hechos al derecho y formarse así un criterio propio que pudo haber materializado el Juez en la decisión contra la cual se recurre, la cual pudo haber sido distinta a la dictada, puesto que en su auto motivado sólo se limitó a enunciar los delitos que admitió, los cuales fueron todos los enunciados en el escrito acusatorio del Ministerio Público y la pena correspondiente en cada uno de ellos, sin especificar el por qué fueron admitidos cada uno de ellos y cuales fueron los elementos y argumentos de valoración para su admisión, y sin observar mucho menos que la motivación constituye un deber intrínseco de la tutela judicial efectiva, la cual implica aparte del acceso a los órganos jurisdiccionales, supone la existencia de una resolución oportuna, con razonamiento de las pretensiones, debiendo el juzgador como una de sus obligaciones principales e ineludibles, preservar los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes.

Advirtió, que aún cuando se entiende que el Juez es soberano para la apreciación de los hechos y para el deducir indicios o presunciones, ello no quiere decir que esa soberanía de apreciación se escape, esté distanciada o le exima de su obligatorio deber de especificar motivadamente en su sentencia cuáles son las presunciones o indicios que sirvieron de fundamento para la decisión plasmada.

Refirió, que ha sostenido la jurisprudencia patria que el motivar y fundar una decisión es de tal importancia que la ausencia de ese requisito puede originar la nulidad del fallo dictado, y como consecuencia de ello el proclamar su inexistencia procesal y que la debida motivación de las decisiones de los Jueces en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento, destacándose que toda decisión, necesariamente, debe estar cubierta de una motivación debida que tenga sus bases en un conjunto de razones y elementos diversos que tengan un enlace entre si y que a su vez lleguen a converger en una conclusión que de una seguridad clara y cierta del dispositivo sobre el cual se soporta la decisión, y así con ello se logrará determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia y no caer ni incurrir en arbitrariedades.

Manifestó que, contra el acto que se recurre, era menester resaltar que el Juez Primero de Control, en su dispositivo, no cumplió con la debida motivación de su fallo, ya que del mismo se desprende la existencia de una incertidumbre jurídica a saber cuales fueron los motivos y las consideraciones que se valoraron y tomaron desde el punto de vista de los hechos y el Derecho aplicable para determinar que su defendido haya sido el responsable de los delitos por los cuales se le condenó, siendo que, la sentencia publicada se realizó sin fundamentación.

Explicó, que ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia que merma el derecho a la defensa e incluso tendería a desaparecer, trayendo con ello la imposibilidad de ejercerse por desconocer el sentido cierto de lo decido, a tales efectos citó sentencia dictada por la sala de Casación Penal, N° 093, de fecha 05-04-2013, expediente N° Cl2-201: “Si la sentencia no se publicara con los motivos que le sirven para fundamentarla, el derecho a la defensa se vería mermado hasta llegar incluso a desaparecer, imposibilitando su ejercicio a quien se considere afectado por la decisión, desconociéndose por qué se decidió en cierto sentido. “… Es indispensable la adecuada y debida motivación de la sentencia; ésta, pues, debe ser producto de criterios subjetivos de quien juzga en el caso de marras, ya que en el fallo dictado no se desprenden los motivos y fundamentos por los cuales condenó al ciudadano R.R.V., por uno u otro delito, ya que en su exposición no indicó las razones por las cuales resolvió tomar la decisión recurrida, sin haber establecido el contenido de cada prueba, para que la sentencia dictada haya sido la ajustada a la verdad procesal y la correcta aplicación del Derecho, lo cual por Imperio de ley, hace necesario denunciar la irregularidad presentada puesto que el fallo no se encuentra correctamente motivado, ya que no se expresaron los motivos de hecho y de Derecho en los cuales se fundó y según lo que se desprendió durante el proceso, las motivaciones de hecho deben darse en estricto y perfecto cumplimiento a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, y por ende estar subordinadas a las referidos instrumentos, evitando con ello que exista la posibilidad de apreciaciones arbitraria por parte del juez, lo cual lleva como consecuencia el total desconocimiento de las razones que tuvo el Juez para tomar la decisión dictada, ya que es insuficiente manifestar que la decisión recurrida está ajustada a derecho sin que se conozcan las reflexiones que conducen al fallo; lo que hace necesario y fundamental que el juez haya expresado el por qué sostuvo el criterio plasmado en su decisión como factor de racionalidad en el ejercicio del poder jurisdiccional.

Por lo anteriormente expuesto solicitó se anule y se ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez distinto al que tomó la decisión, con prescindencia del vicio denunciado.

Por otra parte denunció que la decisión dictada causa un gravamen irreparable a su defendido, ya que le impone una pena que no le correspondía de acuerdo a los hechos por los cuales se le acusó, en lo especifico se valora la comisión del delito de Homicidio calificado en grado de Tentativa, conforme al artículo 406 concatenado con el artículo 80 del Código Penal venezolano, no debiendo el Tribunal admitir esta calificación sin estar presentes ni acreditados en autos elementos de valoración suficientes que determinen la procedencia de ese delito, ya que no especifica el Tribunal en cuál de los numerales del articulo 406 del Código Penal se basó para calificar el Homicidio, el cual admitió, siendo que el Juzgador obvió esta formalidad necesaria, ya que se pregunta la defensa, cómo pudo determinar que el delito en referencia pudiese encuadrar dentro de la referida normativa penal sin fundamentar bajo qué argumentos valoró y tomó en cuenta para decidir que el Homicidio por el cual se acusó era calificado.

Destacó, que el acusado admitió los hechos, no la calificación, por lo que el Tribunal debe ajustar de acuerdo a las circunstancias y ‘NO LO HIZO”, ya que no motivó las circunstancia de hecho y de Derecho para admitir el delito de Homicidio Calificado en grado de tentativa, ya que en la motivación de su decisión, como requisito de seguridad jurídica, para que se establezcan con exactitud y claridad cuáles han sido los motivos de hecho y de derecho, conforme a las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, para basar su decisión, ya que no acompañó de manera congruente, armónica y debidamente articulada los distintos elementos que cursan en las actuaciones y que se eslabonan entre sí, para que luego de ser apreciados convergieran en un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

[…]

En tal sentido, esgrimió la Defensa, no debió ser admitida la acusación por el delito de Homicidio Calificado en grado de tentativa, en garantía a los derechos que tiene su defendido, ya que el juez debió tomar en consideración que para que se den los supuestos del delito imperfecto (Homicidio Calificado en grado de tentativa) como en el caso de marras, debe existir la intencionalidad del sujeto activo con el objeto de causar graves daños e inminentes en contra de una persona, hecho éste que no fue materializado ni siquiera se acreditó que el mismo tuviese la intención de causar lesiones dolosas en contra de la victima plenamente identificada en autos, por lo que no existe la posibilidad de determinar que su intención haya sido de causar la muerte, no existiendo fundamento legal para soportar la precalificación con respecto al delito contra las personas (Homicidio Calificado en grado tentativa), e imponerle una pena por el referido delito seria imponerle una pena injusta por un delito que no cometió ni se encuentra acreditado en autos para someterlo al cumplimiento de esta pena que no encuadra dentro de los supuestos de hecho en que se fundamenta la acusación fiscal, destacando que en la motivación del fallo el Juzgador no fundamenta bajo qué precepto jurídico determinó la comisión del delito de Homicidio calificado, ya que como arriba se indicó, no se especifica en cuál numeral del referido artículo 406 del Código Penal venezolano, se basé el Juez para calificar el delito en referencia, circunstancias éstas que indudablemente reflejan que a su defendido no se le puede obligar al cumplimiento de una pena por un delito el cual no cometió, ya que hay límites en la ley, que es la que determina el momento el cual dentro del recorrido del delito llega la conducta de un sujeto a obtener importancia de tipo penal, lo que en el presente caso se puede demostrar que la supuesta conducta asumida por su representado encuentre en un hecho que comporta su responsabilidad penal.

Invocó doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el 20/06/2005 N° 1303, respecto del control formal y material de la acusación fiscal que debe hacer el Juez de Control; así como sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 85 del 09/03/2011, entre otras, para advertir que el Tribunal Primero de Control no valoró suficientemente los elementos presentes en el asunto, que hagan improcedente la admisión de tal delito en grado de tentativa, al no cumplir con el principio de control jurisdiccional estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los Jueces de velar por la regularidad del proceso.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Establecidos como han sido los fundamentos del recurso de apelación ejercido por la Defensa del procesado contra la decisión que, mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, impuso la pena al acusado de autos, ciudadano R.R.V., por la comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA SEXUAL, AMENAZAS, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, con fundamento en la causal de apelación contenida en el cardinal 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, por el vicio de falta de motivación del fallo, al expresar que no se especificó cuáles fueron los argumentos de hecho y derecho que llevaron al Tribunal a condenar a su defendido por los mencionados delitos; ni se tomaron en cuenta los elementos que rielan en el expediente y sus respectivos medios probatorios, ni el principio de presunción de inocencia a fin de que se enunciaran los hechos al derecho y formarse así un criterio propio que pudo haber materializado el Juez en la decisión contra la cual se recurre, la cual pudo haber sido distinta a la dictada, puesto que en su auto motivado sólo se limitó a enunciar los delitos que admitió, los cuales fueron todos los enunciados en el escrito acusatorio del Ministerio Público y la pena correspondiente en cada uno de ellos, sin especificar el por qué fueron admitidos cada uno de ellos y cuales fueron los elementos y argumentos de valoración para su admisión.

Asimismo, imputó la defensa el aludido vicio de falta de motivación del fallo recurrido, pues la decisión dictada causa un gravamen irreparable a su defendido, ya que le impone una pena que no le correspondía de acuerdo a los hechos por los cuales se le acusó, en lo especifico, se valora la comisión del delito de Homicidio calificado en grado de Tentativa, conforme al artículo 406 concatenado con el artículo 80 del Código Penal venezolano, no debiendo el Tribunal admitir esta calificación sin estar presentes ni acreditados en autos elementos de valoración suficientes que determinen la procedencia de ese delito, ya que no especifica el Tribunal en cuál de los numerales del articulo 406 del Código Penal se basó para calificar el Homicidio, el cual admitió, siendo que el Juzgador obvió esta formalidad necesaria, ya que se pregunta la defensa, cómo pudo determinar que el delito en referencia pudiese encuadrar dentro de la referida normativa penal sin fundamentar bajo qué argumentos valoró y tomó en cuenta para decidir que el Homicidio por el cual se acusó era calificado, amén de esgrimir también el Defensor que ni siquiera se acreditó que su representado tuviese la intención de causar graves daños e inminentes en contra de una persona, hecho éste que no fue materializado ni siquiera se acreditó que el mismo tuviese la intención de causar lesiones dolosas en contra de la victima plenamente identificada en autos, por lo que no existe la posibilidad de determinar que su intención haya sido de causar la muerte, no existiendo fundamento legal para soportar la precalificación con respecto al delito contra las personas (Homicidio Calificado en grado tentativa), e imponerle una pena por el referido delito seria imponerle una pena injusta por un delito que no cometió ni se encuentra acreditado en autos.

Desde esta perspectiva, cabe advertir que en la audiencia preliminar debe resolver el Juez de Control sobre cada una de las incidencias que plantean las partes, vale decir, sobre la admisibilidad de la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, previo análisis de su necesidad, licitud y pertinencia, pudiendo darle a los hechos una calificación jurídica distinta, por ser ésta provisional; también deberá resolver sobre las excepciones y nulidades opuestas por la Defensa; sobre las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso (en caso de acogerse el acusado a alguna de ellas); resolver sobre el sobreseimiento de la causa por las causales legalmente establecidas, esto es, por inexistencia del hecho, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad y de no punibilidad, tal como lo ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1500 de 2006, al establecer:

…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

En tal sentido, debe señalarse también que ese acto de juzgamiento del Tribunal de Control en la audiencia preliminar debe efectuarse con la debida fundamentación de cada pronunciamiento, especialmente, lo relativo a la declaratoria de admisibilidad de la acusación y su calificación jurídica, pues tal como lo ha apuntado la misma Sala del M.T. de la República, la fase intermedia, como segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, finalidad ésta que implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (N° 1303 del 20/06/2005).

Ahora bien, dentro de ese control formal y material que realiza el Juez de Control a la acusación fiscal, pertinente resulta a.e.ú.p. el mismo implica, tal como lo asentó la citada jurisprudencia de Sala Constitucional, el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo, por lo que deberá realizar el Juez un análisis de los hechos imputados al acusado en la acusación y de cada uno de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público para la subsunción de los mismos en el derecho, especialmente, en cuanto a la tipicidad se refiere.

De allí que el fallo que se dicte en la audiencia preliminar deberá fundar razonadamente por qué los hechos se subsumen en el tipo penal o tipos penales precalificados por el Ministerio Público en la acusación y muy especialmente cuando sean varios los delitos imputados, pues la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado en múltiples jurisprudencias que no procede englobar todas las pruebas para la sustentación de varios hechos delictivos, sino discriminar por separado de manera razonada su vinculación y nexo específico con cada delito acusado y sin establecer su relación con el procesado, porque vulnera el derecho a la defensa, por lo cual no debe admitirse una acusación bajo esa premisa porque lesiona la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa (N° 256 del 08/07/2010).

En este orden de ideas, se aprecia de la recurrida que el Tribunal de Control realizó el control formal de la acusación cuando estableció:

… Del escrito de acusación fiscal se observa que el mismo cumple con los requisitos formales, para intentar la acusación, los cuales se hayan previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y están referidos a: los datos de identificación y ubicación del imputado y la víctima, la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento al imputado.

En el presente caso, luego de hecha la revisión al contenido del escrito acusatorio, que la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, estima este Juzgador, que el presente escrito de acusación fiscal, cumple con las exigencias previstas en el artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal. Así en lo que respecta al requisito formal de establecer una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, debe indicarse que el mismo va referido a la obligación que tienen la representación del Ministerio Público, de plasmar en la acusación, un sumario de los hechos que dieron lugar al proceso que se llevó a cabo durante la fase de investigación, con indicación de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, en las que se cometió el delito que se le atribuye al imputado o imputados.

En este sentido, se indicó de manera clara concreta y perfecta cuales fueron las conductas ejecutadas que llevaron a la comisión del hecho punible.

Razón por la cual, estima esta instancia que el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, fue debidamente cumplido en el escrito acusatorio.

Asimismo estima este Tribunal, que igualmente se dio cumplimiento al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 308 de la Ley Adjetiva Penal, referido a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; pues en el escrito acusatorio, el Ministerio Público, señaló cuáles fueron los elementos de convicción obtenidos de los distintos actos de investigación que le permiten estimar que efectivamente de la investigación llevada a cabo en contra del acusado, surgieron evidencias seria claras y concretas, que comprometían la presunta responsabilidad penal del procesado en el delito investigado.

En esta orientación en la acusación hubo un señalamiento directo, claro y expreso, en el cual se hizo referencia directa a las resultas de las diferentes diligencias de investigación, indicándose detalladamente en atención al hecho punible investigado en este caso los delitos de: VIOLENCIA FISICA, establecido en el articulo 42, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., VIOLENCIA SEXUAL establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. AMENAZA con circunstancia agravante establecido en el articulo 41 en concordancia con el artículo 65 numerales 1 y 3 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA establecido en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en concordancia con los artículos 64 y 65 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de N.D.V.S.R.., de cuáles diligencias se consiguieron motivos para estimar tanto la acreditación del hecho punible investigado como la participación que en este asunto tiene el ciudadano acusado.

Ahora bien, en cuanto al control material del delito, encontró esta Sala que en la decisión proferida el Tribunal de la causa omitió toda forma de análisis y razonamiento del criterio que lo llevó a considerar por qué los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación se subsumían en los tipos penales de VIOLENCIA FÍSICA Y SEXUAL, AMENAZAS, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, pues sólo estableció lo siguiente:

… Seguidamente el Tribunal previamente a concederle el derecho de palabra al acusado y lo impone de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso penal y del procedimiento especial por admisión de los hechos, procedió el tribunal a Admitir totalmente la acusación, por los delitos de VIOLENCIA FISICA, establecido en el articulo 42, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., VIOLENCIA SEXUAL establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. AMENAZA con circunstancia agravante establecido en el articulo 41 en concordancia con el artículo 65 numerales 1 y 3 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA establecido en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en concordancia con los artículos 64 y 65 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de N.D.V.S.R., así mismo se admiten las pruebas promovidas por el ministerio público, estimando que se encuentran los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir de su lectura se observa que en él, se han aportados los datos que sirven para identificar al imputado, su nombre y su domicilio o residencia; igualmente en ella existe una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se le han atribuido, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa, los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al presente caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento del imputado, en consecuencia se admitieron por útiles, pertinentes y necesarios todas las pruebas ofrecidas por la Fiscalía en su acusación penal.

Seguidamente el Tribunal una vez que admitió totalmente la acusación Fiscal procedió a imponer a la acusada de las medidas alternativas de prosecución del proceso penal, a saber, Principio de Oportunidad, Acuerdos Reparatorios y Suspensión Condicional del Proceso, aún y cuando es claro que dichas medidas no proceden respecto al delito imputado. También se le explicó detalladamente del procedimiento especial por admisión de hechos, previsto en el artículo 375 del COPP, indicándole de manera detallada y clara en qué consistía y los beneficios que procuraban tanto a ella como al Estado. Se le concedió el derecho de palabra y expuso: ““ADMITO LOS HECHOS”.

Seguidamente, luego de citar doctrinas y criterios jurisprudenciales sobre el procedimiento por admisión de los hechos, señaló el Juez en la recurrida:

… Hechas previamente las consideraciones de derecho respecto a la Admisión de los Hechos, se observa que el ciudadano acusado, admitió su participación y responsabilidad en los delitos de: VIOLENCIA FISICA, establecido en el articulo 42, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., VIOLENCIA SEXUAL establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. AMENAZA con la circunstancia agravante establecido en el articulo 41 en concordancia con el artículo 65 numerales 1 y 3 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA establecido en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en concordancia con los artículos 64 y 65 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de N.D.V.S.R. y EL ESTADO VENEZOLANO. En consecuencia, este Tribunal debe proceder conforme a lo previsto en el precitado artículo se procede a sentenciar a dicho ciudadano por dicho procedimiento de la manera siguiente: La pena a imponer por el delito de VIOLENCIA SEXUAL establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. es de DIEZ (10) AÑOS de prisión, considerando que el ciudadano se encuentra dentro del supuesto del articulo 74 cardinal 4 del Código Penal, lo cual se toma en consideración a los fines de imponer la pena en menos del termino medo para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA establecido en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en concordancia con los artículos 64 y 65 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. la pena a imponer es de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión, para el delito de VIOLENCIA FISICA, establecido en el articulo 42, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. la pena a imponer es de SEIS (06) MESES de prisión, para el delito de AMENAZA la pena a imponer es de OCHO (08) MESES DE PRISION, para el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD la pena a imponer es de SEIS (06) MESES SIETE (07) DIAS Y CINCO (05) HORAS ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se le hace la rebaja de ley de un tercio de pena, resultando de la suma de todas aplicando los criterios de la concurrencias para el caso de los delitos subsiguientes desde la mas alta, queda establecida la pena en DIECISIETE (17) AÑOS UN (01) MES Y VEINTISEIS (26) DIAS Y TRES (03) HORAS tomando en cuenta las circunstancias agravantes, la concurrencia de delitos y las circunstancia atenuantes de los delitos no consumados, mas las accesorias del artículo 16 del Código Penal, se exime al pago de Costas Procesales por el principio de la gratuidad de la justicia…

Como se observa, no existe análisis alguno en la decisión que permita inferir y comprender por qué se admitió la acusación por todos y cada uno de los delitos imputados por el Ministerio Público, ni con qué pruebas se daba por acreditado cada uno de ellos, de allí que resulte pertinente citar la doctrina jurisprudencial de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia cuando dijo:

… el Juez de Control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.

El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.

Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos. (N° 469 del 03/08/2007)

Ha verificado esta Alzada que, incluso, de la revisión al escrito acusatorio la Fiscalía Primera del Ministerio Público plasmó todas las pruebas para acreditar todos los delitos imputados, discriminando por separado con cuál o cuales pretendía probar cada delito, tal como puede constatarse del escrito acusatorio cuando se comprobó que en el capítulo denominado PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE, analiza la conductas desplegadas presuntamente por el acusado y su subsunción en los delitos antes mencionados, e indica con cuáles pruebas quedaba sustentado, tal como se desprende de la siguiente cita del escrito acusatorio:

… CAPITULO IV

PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

Revisadas y analizadas como han sido todas y cada uno de las actuaciones que rielan en la presente causa, esta Representación Fiscal observa que respecto al ciudadano R.A.R.V., se encuentra plenamente

demostrada la comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA SEXUAL, 9 previstos y sancionados en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., respectivamente, AMENAZA, con circunstancia agravante establecida en el artículo 41, en concordancia con el artículo 65 numerales 1 y 3 ejusdem, aunado a la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 406 en relación con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, concatenado con los artículos 64 y 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana N.D.V.S.R., y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto en el artículo 218 de la norma sustantiva penal. Esta afirmación merece ser fundamentada detalladamente, en aras de sustentar la pretensión del Ministerio Público.

El referido delito se configura en la conducta del imputado al ingresar en fecha 04/1 2/201 3, en la residencia de la ciudadana N.D.V.S.R. quien empleando la superioridad física y usando como medio intimidatorio un arma blanca, la obliga a tener el acto carnal violento;

Esta acción, se encuadra en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., que dispone lo siguiente:

Artículo 43. Violencia sexual. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años... (Omissis)..

Para esta representación Fiscal, al analizar las condiciones bajo las que se cometieron los hechos, se puede afirmar que el tipo penal citado pasa de ser generalizado y abstracto para ser individualizado y concreto en la persona del ciudadano R.A.R.V. como aquel sujeto que emplea la violencia para constreñir a tener un encuentro o acto carnal no deseado, en contra de la ciudadana N.D.V.S.R., como la mujer que recibe la acción violenta, logrando su cometido como lo es el abuso sexual.

En los hechos que motivan la presente acusación, ocurridos en fecha 04/12/20131 la voluntad de la ciudadana NORIS DEL VALLE SANCI-IEZ ROMERO, fue neutralizada mediante el uso dé la fuerza física y de los golpes por parte del ciudadano R.A.R.V., por esta vía, dicho ciudadano logró someterla para abusar sexualmente de ella. Ello lo demuestran las pruebas técnicas que cuenta de las lesiones que presentaba la víctima, así como los testimonios de esta y la testigo presencial de los hechos S.V..

Respecto a este delito hay que hacer referencia a que el mismo (tal y como lo establece la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.) se encuentra regulado por el nuevo texto legal debido a que el mismo es considerado un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer. Los delitos de violación, acto carnal violento, actos lascivos son las modalidades tradicionales que estaban previstas en la Ley Especial General, pero que se concentran en esta ley para su regulación, enjuiciamiento y sanción. En este caso el delito de VIOLENCIA SEXUAL es el ya conocido delito de Violación.

En este sentido, la doctrina define el termino ‘Violar

, como una invasión sexual al cuerpo de otra persona por la fuerza. Es un ultraje deliberado contra la integridad física y emocional de un ser humano, un asalto violento, aterrador y degradante que daña gravemente el equilibrio corporal y psicológico de la víctima, tal y como sucedió en el presente caso. En este delito el agente utiliza su sexo como arma para causar daño y humillación a sus víctimas, obligándola a ejercer la actividad sexual forzada sin su consentimiento, simultáneamente, satisface sus bajos instintos carnales.

En el caso a.e.S.p. del delito de violencia sexual fue la ciudadana N.D.V.S.R., puesto que el agente R.A.R.V. se valió de su fuerza física e intimidación para constreñirla a consumar el acto carnal.

La manera para constatar o comprobar el delito de VIOLENCIA SEXUAL es con el dictamen médico forense, en el cual se indica y determina entre otras cosas que la víctima presenta lesiones extragenitales y paragenitales.

Aunado a los elementos citados está la propia declaración de la víctima y la testigo presencial quienes manifestaron que el imputado abusó física y sexualmente de esta, dejando evidencias de orden criminalístico en las prendas de la víctima y del agente del hecho reprochable.

Otro elemento que debe ser analizado en el presente caso es la forma utilizada por el agresor para consumar el delito. Concretamente la utilización de su fuerza física genera lo que se conoce como Violencia Moral, que es la intimidación, amenaza y probabilidad de causar un daño e infundir temor y miedo en la víctima para doblegar su voluntad. Con la utilización de los golpes el ciudadano generó simultáneamente el constreñimiento psicológico de la ciudadana N.D.V.S.R., quien se resistió y en respuesta recibió golpes en su humanidad.

Este delito queda plenamente configurado de acuerdo a:

1. la participación del ciudadano R.A.R.V., como sujeto activo, es decir, es quien llevó adelante con su conducta la acción típica,

2. la intervención de la ciudadana N.D.V.S.R., antes identificada, como sujeto pasivo del hecho, ya que esta es la detentadora de los bienes jurídicos protegidos (libertad individual, libertad sexual, pudor, integridad física, honor) y que fueron lesionados, y,

5. la conducta desplegada por el imputado, consistente en invadir la residencia de la víctima, y valerse de la fuerza tísica y las armas que tenía en su poder (el cuchillo), violentar la voluntad de la víctima, golpearla y acceder a un contacto sexual indeseado por la víctima,

   Ciudadano Juez, la Declaración y Programa de Acción de Viena, reconoció expresamente los “derechos humanos de las mujeres y las niñas” como “parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. Respecto a esto el Articulo 18 Dispone:

   Los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales. La plena participación, en condiciones de igualdad, de la mujer en la vida política, civil, económica, social y cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las formas de discriminación basadas en el sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional

   Como se ve, la cuestión de los derechos humanos de la mujer forma parte de todos los instrumentos de derechos humanos relacionados con la mujer, y en particular de las actividades de las Naciones Unidas. Asimismo la Conferencia Mundial de Derechos Humanos insta a los gobiernos, las instituciones intergubernamentales y las organizaciones no gubernamentales a que intensifiquen sus esfuerzos a favor de la protección y promoción de los derechos humanos de la mujer y de la niña.

   Tal protección se motiva en que los actos o las amenazas de violencia ya sean los que ocurren en el hogar, en el entorno social, los perpetrados o tolerados por el Estado, infunden miedo e inseguridad en la vida de las mujeres e impiden lograr la igualdad, el desarrollo y la paz. Este miedo en un obstáculo constante para la movilidad de las mujeres, que limita su acceso a los recursos y a las actividades básicas, y a hacer uso de sus derechos más elementales, como la expresión, la libre determinación, la libertad individual, sexual yio de opinión. Por ello, se puede afirmar sin temor a equívocos que esta violencia tien altos costos sociales, sanitarios y económicos elevados para las personas y para las futuras generaciones.

   El problema hace que las mujeres se encuentren en una posición de subordinación respecto de los hombres, Hay que tener muy en cuenta que el abandono, las agresiones físicas y sexuales contra las mujeres y niñas por miembros de la familia y otros habitantes de la casa, no suelen denunciarse, por lo que son difíciles de detectar y aún cuando se denuncien, a menudo sucede que no se protege a las víctimas ni se castiga a los agresores.

   La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer y la Familia, define a la violencia como:

   cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, sean considerados éstos dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal; en la comunidad y sea ejecutada por cualquier persona; acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar que sea incurrida o soportada por el Estado o sus agentes y donde quiera que ocurra

   .

   Así mismo, podemos observar de la simple lectura del articulo 14 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., la definición de Violencia cuando establece: “La violencia contra las mujeres comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”. Entrando en materia, considera esta Representación del Ministerio Público, importante ilustrar al juzgador y a los intervinientes en el proceso penal, respecto a los antecedentes regionales e internacionales, que dieron lugar a la sanción de la presente ley especial, a tal efecto tenemos:

   1. - La CEDAW, (Convención para la Eliminación de toda forma de Violencia contra la Mujer) aprobada en la Resolución 34/1 80 de la Asamblea General de la ONU del 18 de diciembre de 1979, suscrita por Venezuela el 17 de julio de 1980 y ratificada el 02 de mayo de 1983. Uno de sus tres principios básicos es el de la responsabilidad estatal en la protección de víctimas de violencia.

   2. - La CONVENCIÓN DE B.D.P., aprobada en la 24 Asamblea de la OEA, en junio de 1994, fue ratificada por el Congreso Nacional en noviembre de 1994, convirtiéndose en Ley para Venezuela desde el 16 de enero de 1995, siendo este el mas importante precursor a la ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ley esta que responde al desarrollo de derechos reconocidos en nuestro Texto Fundamental, así como a las obligaciones que fueron contraídas por la Republica — en atención a las Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, convención esta que adopto la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y entro en vigencia el 3 de septiembre de 1981, así como a nuestra condición de Estado parte de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención B.D. J4 Para”, cuya Ley Aprobatoria se publico en Gaceta Oficial de la Republica NG 35.632 del 16 de enero de 1995, y que impone a los Estados Partes (articulo 7) la obligación de “adoptar por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia” y llevar a cabo, entre otras, las siguientes obligaciones:

2. Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.

4. Adoptar las medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad.

   En complemento, el artículo 4, Literal g de la misma Convención establece:

   “Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos...

   Por otro lado, tal y como se observa en las actas que conforman el expediente, entre ellas las declaraciones de la víctima, testigo y funcionarios policiales, así como las experticias, inspecciones y objetos involucrados en el proceso el sujeto activo del delito amenazaba constantemente de muerte a la víctima situación que afortunadamente no se materializó primeramente gracias a la intervención divina, y por otro lado a la acción de los funcionarios policiales quienes también estuvieron amenazados con la actitud desplegada por el acusado, los cuales lograron desarmar a éste, que antes había despojado de su arma de reglamento a uno de ellos para consumar el advertido delito de Homicidio en contra de quien fuese su pareja. Sin embargo ello costó la colisión de la patrulla policial contra un poste de alumbrado público y las lesiones sufridas por los funcionarios policiales como consecuencia de esto. En razón de todo ello se observa plenamente configurado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en los términos y artículos invocados ut supra.

   CAPITULO V

   OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

   Atendiendo a lo requerido en el numeral 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos, a fin de que sean presentados en el juicio respectivo, los siguientes medios de prueba…

   De este extracto del escrito de acusación se logra comprender cuáles fueron las pruebas con las cuales el Ministerio Público pretendía probar los delitos imputados, aun cuando respecto del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, no estableció en cuál de los supuestos legales contenidos en el artículo 406 del Código Penal lo subsumía, procediendo seguidamente a ofrecer como medios de pruebas que sustentaban cada uno de los delitos imputados.

   Ahora bien, se desprende de la recurrida que una vez que el Tribunal admitió la acusación e impuso al acusado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, estableció que éste admitió los hechos y su responsabilidad en los delitos, tal como se lee del siguiente párrafo de la recurrida:

   … admitió su participación y responsabilidad en los delitos de: VIOLENCIA FISICA, establecido en el articulo 42, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., VIOLENCIA SEXUAL establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. AMENAZA con la circunstancia agravante establecido en el articulo 41 en concordancia con el artículo 65 numerales 1 y 3 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA establecido en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en concordancia con los artículos 64 y 65 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V., RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, establecido en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de N.D.V.S.R. y EL ESTADO VENEZOLANO. En consecuencia, este Tribunal debe proceder conforme a lo previsto en el precitado artículo se procede a sentenciar a dicho ciudadano por dicho procedimiento de la manera siguiente…

   Sobre el particular debe indicar esta Corte de Apelaciones que los hechos que el acusado admite en el procedimiento de admisión de los hechos no se refieren a la admisión de la calificación jurídica dada a los mismos por el Ministerio Público en la acusación, pues éste asume de manera voluntaria, libre de coacción y de apremio los hechos imputados por el Ministerio Público y asentados en el escrito acusatorio, para que proceda posteriormente el Juez, previo análisis de los elementos de convicción, a subsumirlos en el derecho, en tanto y en cuanto deberá determinar con esos elementos de convicción que se encuentran o no acreditados los mismos o parte de ellos.

   Así, ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1106 del 23/05/2006, sobre el particular que se analiza y así dispuso:

   … “hechos” no es igual a “calificación jurídica”, por lo que admitir los “hechos” establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la “calificación jurídica” que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados”… cuando el acusado “accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo”.

   Cabe preguntarse entonces, ¿partiendo de que el acusado al acogerse al procedimiento por admisión de los hechos renuncia al derecho a un juicio oral, debe el fallo que se dicte en dicho procedimiento especial previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal cumplir con la debida motivación, no sólo en cuanto a la imposición de la pena, sino a la determinación de los tipos penales en los cuales se subsumen los hechos aceptados voluntariamente por el imputado, previo análisis de los elementos de convicción que constan en las actuaciones procesales de manera mediatizada?

   Sobre el particular ilustra la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 310 del 6/06/2005, estableció: “…La Sala advierte a los jueces de control que es necesario que la admisión de los hechos sea congruente con pruebas o indicios existentes y en tal sentido los jueces de control deben, antes de imponer al acusado sobre la posibilidad de que admitan los hechos, de revisar los autos al efecto….”, lo que conlleva a inferir a esta Corte de Apelaciones que sí debe el Juez de Control verificar en los autos si esos hechos imputados en la acusación por el Ministerio Público encuentran sustento en los elementos de convicción existentes en autos y que demuestren el tipo penal en el cual se subsumen.

   Por su parte, se advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1712, del 06/10/2006, que:

   … la culpabilidad es uno de los caracteres esenciales del hecho punible y es necesario concurrente con la declaración de responsabilidad penal, de suerte que el delito sólo existirá en la medida de la concurrencia de dicho elemento, tal como se desprende los artículos 8, del Código Orgánico Procesal Penal; 11, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 14.2 y 14.5, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En otros términos, no habrá hechos que sean admisibles por el encausado, si para el juzgamiento penal de los mismos, no concurren todos los caracteres que integran el concepto de delito. De otra manera no sería jurídicamente entendible cómo podría condenarse en el procedimiento abreviado por admisión de los hechos si, respecto de éstos, no hubiera resultado establecida la culpabilidad y, en último término, la responsabilidad del procesado, independientemente de la manifestación que, atinente a la misma, hubiera expresado dicho reo.

   Todas las acotaciones jurisprudenciales anteriores las ha realizado esta Corte de Apelaciones, al comprobar que, tal como lo ha denunciado la Defensa en el presente recurso de apelación, el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control en la audiencia preliminar no contiene un análisis sobre el por qué consideró acreditado a los autos el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA ni estableció en cuáles de los supuestos previstos en el artículo 406 del Código Penal se subsumía, ya que al obviar analizar los elementos de convicción que el Ministerio Público ofreció en la acusación como medios de pruebas, inmotivó dicho pronunciamiento judicial afectándolo de nulidad.

   Ello se comprueba además con la falta de motivación de la pena impuesta, visto que se trataba de una concurrencia de delitos, lo que obligaba al Juez a considerar la norma legal contenida en el artículo 88 del Código Penal, que establece: “Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.

   En el presente caso se aprecia que la pena impuesta al procesado de autos quedó determinada por el Juez de Control en los términos siguientes:

   … En consecuencia, este Tribunal debe proceder conforme a lo previsto en el precitado artículo se procede a sentenciar a dicho ciudadano por dicho procedimiento de la manera siguiente: La pena a imponer por el delito de VIOLENCIA SEXUAL establecido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. es de DIEZ (10) AÑOS de prisión, considerando que el ciudadano se encuentra dentro del supuesto del articulo 74 cardinal 4 del Código Penal, lo cual se toma en consideración a los fines de imponer la pena en menos del termino medo (sic) para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA establecido en el artículo 406 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte del Código Penal, en concordancia con los artículos 64 y 65 de Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. la pena a imponer es de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES de prisión, para el delito de VIOLENCIA FISICA, establecido en el articulo 42, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una V.L.d.V. la pena a imponer es de SEIS (06) MESES de prisión, para el delito de AMENAZA la pena a imponer es de OCHO (08) MESES DE PRISION, para el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD la pena a imponer es de SEIS (06) MESES SIETE (07) DIAS Y CINCO (05) HORAS ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal se le hace la rebaja de ley de un tercio de pena, resultando de la suma de todas aplicando los criterios de la concurrencias para el caso de los delitos subsiguientes desde la mas alta, queda establecida la pena en DIECISIETE (17) AÑOS UN (01) MES Y VEINTISEIS (26) DIAS Y TRES (03) HORAS tomando en cuenta las circunstancias agravantes, la concurrencia de delitos y las circunstancia atenuantes de los delitos no consumados, mas las accesorias del artículo 16 del Código Penal, se exime al pago de Costas Procesales por el principio de la gratuidad de la justicia.

   De la transcripción que precede se verifica una omisión absoluta de motivación de la pena impuesta, al no asentarse el criterio asumido por el Juez para la aplicación de la pena, desconociéndose si esa operación mental que practicó se ajustó o no a las reglas establecidas en el artículo 37 del Código Penal, concluyéndose que el fallo objeto del recurso de apelación está infectado del vicio de falta de motivación, pues incluso la pena impuesta por el delito de homicidio intencional calificado no se verifica si se calculó con base a lo establecido en el señalado artículo 406 del Código Penal o por el contenido del artículo 65 parágrafo único de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que establece: “…En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal, cuando el autor sea el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex concubino, persona con quien la víctima mantuvo vida marital, unión estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena a imponer será de veintiocho a treinta años de presidio.

   En consecuencia, lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa Pública Penal del procesado, anular la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal y consecuencialmente la audiencia preliminar celebrada en el presente asunto en fecha 17/02/2014, reponiéndose la causa al estado de celebrarse una nueva audiencia preliminar por ante un Juez distinto del que publicó la decisión anulada, para que resuelva con entera libertad de criterio y con prescindencia del vicio observado, a tenor de lo establecido en los artículo 444.2 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por el Abogado J.T.M., en su carácter de Defensor Público Primero Penal con competencia especial en Delitos de Violencia contra la Mujer, del ciudadano R.A.R.V., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que impuso la pena de DIECISIETE (17) AÑOS UN (01) MES VEINTISÉIS (26) DÍAS Y TRES (03) HORAS DE PRISIÓN al identificado ciudadano, por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, VIOLENCIA FÍSICA, AMENAZAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE ANULA la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal y consecuencialmente la audiencia preliminar celebrada en el presente asunto en fecha 17/02/2014, reponiéndose la causa al estado de celebrarse una nueva audiencia preliminar por ante un Juez distinto del que publicó la decisión anulada, para que resuelva con entera libertad de criterio y con prescindencia del vicio observado, a tenor de lo establecido en los artículo 444.2 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de Notificación a la víctima. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 24 días del mes de septiembre del año 2014.

   Abg. G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

   ARNALDO OSORIO PETIT NIRVIA GÓMEZ GONZÁLEZ

   JUEZ PROVISORIO JUEZA SUPLENTE

   JENNY OVIOL RIVERO

   Secretaria

   En esta misma se cumplió con lo ordenado.

   Secretaria

   Resolución IG012015000551