Decisión nº 370-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintinueve (29) de septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-033707

ASUNTO : VP02-R-2014-000947

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Fueron recibida la presente actuación en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho, YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, actuando como defensora del ciudadano JOHENDRY J.F.A., titular de la cédula de identidad N° V- 23.893.640, contra la decisión de fecha 6 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia Municipal, mediante la cual se decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal, AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo 175 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos C.F..

En fecha 15 de septiembre de 2014, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 17 de septiembre de 2014, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho, YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, actuando como defensora del ciudadano JOHENDRY J.F.A., presentó escrito recursivo contra la decisión de fecha 6 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia Municipal, argumentando lo siguiente:

…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Defensa que asiste a mi defendido en todo estado y grado del proceso, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por ésta defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no sólo el Derecho a la Defensa que ampara a mi defendido, sino a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, lo que pone de manifiesto que no existían argumentos para debatir lo solicitado por quien suscribe, por cuanto dichos tipos delictuales no se encontraban ni demostrados en el caso de marras y fue un hecho notorio que la victima y el imputado son hermanos que comparten el mismo domicilio, tal como consta en actas y en declaraciones de los testigos y del hoy imputado.

La Jueza de Control no motivo su decisión en atención a que debía establecer porqué consideraba que necesaria la continuidad de la investigación apartándose de los presupuestos de los tipos penales, situación esta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada obviando lo mas importante como lo es la motivación debida y el pronunciamiento lógico jurídico que debe establecerse ante las pretensiones de las partes en dicho acto y mas aun si consideramos la ERRÓNEA CALIFICACIÓN JURÍDICA, dada por el Ministerio publico y aceptada por el Tribunal con relación a los delitos imputados limitándose solo a establecer que era una precalificación que podía cambiar durante la fase de investigación ya que no era definitiva lo que resulta absurdo e ilógico que estemos en presencia del delito DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal, AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo 175 ejusdem, cuando no existe ningún elemento de convicción que haga ver que estemos en presencia de dichos delitos, no estando los presuntos delitos cometidos y siendo a instancia de parte aunado que son realmente delitos contra la propiedad que evidencia que la reiterada imputación que hace el Ministerio Publico por dicho delito obviando de manera deliberada el contenido del articulo 103 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la BUENA FE que debe imperar en las actuaciones del Ministerio Publico, lo que nos lleva a considerar la FALTA DE MOTIVACIÓN de la decisión recurrida por parte del Juez de Control al no haber advertido y corregido la errónea calificación jurídica de dichos delitos escudándose en que es una precalificación inicial que puede variar pero todos sabemos que esas precalificaciones no varían en el devenir de la investigación por lo que se hace necesario que la Corte de Apelaciones emita criterio sobre tal situación ya que lo que estamos estableciendo que el juez de control no puede aceptar calificaciones jurídicas inexistentes para satisfacer las pretensiones del Ministerio Publico sin obrar en autos elementos de convicción suficientes para demostrar los delitos imputados..

En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias tácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.

No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente, y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios… (Omissis)…

No comprende esta defensa, de qué manera logró la representante de la vindicta pública atribuirle la comisión de sendos delitos a mis representados, cuando de su escueta exposición no logra determinar que acción desplegó cada uno de los ciudadanos imputados de marras, evidenciándose que se limita a transcribir lo que está plasmado en el acta policial, sin utilizar NI SIQUIERA una mera enunciación de los elementos que la misma considerara para solicitar la imposición de las medidas cautelares solicitadas, es por lo que, considera esta Defensora que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan…(Omissis)…

Solicito que a la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión de fecha seis (06) de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Quinto en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal, AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo 175 ejusdem, por considerar esta Defensora que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ORDENANDO LA LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES DE MI DEFENDIDO, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y de la Justicia...

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibió una acción recursiva en contra la decisión de fecha 6 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia Municipal, mediante la cual se decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal, y AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo 175 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos C.F..

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que los mismos contienen tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, la motivación, la calificación jurídica y los elementos de convicción; Ahora bien, una vez determinados los motivos de impugnación se precede a realizar las siguientes consideraciones:

Con relación a la denuncia presentada por la defensa, referente a la presunta violación de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, ya que a juicio de la defensa el tribunal a quo no se pronunció sobre lo alegado por la defensa incumpliendo el mandato judicial de fundamentar sus decisiones; esta Sala pasa a a.l.a.p.l. defensa y los fundamentos esgrimidos por la recurrida para sustentar su fallo. En efecto, la decisión in comento, estableció lo siguiente:

…Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Pública ABG. YASMELY FERNANDEZ, quien expone: "Esta defensa solicita la L.i. de mi defendido, en atención a lo manifestado por él en este acto, de que él no fue participe del hecho que se le quiere imputar, aunado a las actas que conforman la presente causa como lo son la actas de entrevista tomados en el lugar, es por lo que solicito la l.i., por último solicito copias simples de todas actas, es todo".

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Acto continuo la Jueza de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público, y la defensa Privada, éste Tribunal en funciones de Control, pasa, a resolver bajo los lineamientos establecidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a las siguientes consideraciones: Se observa que el procedimiento de aprehensión del ciudadano JOHENDRY J.F.A., fue efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, "...La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti...", siendo que el mismo fue aprehendido por la comisión, y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir ante la persecución iniciada ante la presunta comisión de un hecho punible. Por otra parte se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano JOHENDRY J.F.A., se subsume indefectiblemente en el delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA previsto y sancionado en los artículos 474 en concordancia con el articulo 473 del Código Penal y AMENAZAS CON VIOLENCIA previsto y sancionado en el articulo 175 Ejusdern,. el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo, ello en atención al numeral 1 del mencionado artículo 236 del Código Adjetivo. Asimismo de las actas se evidencia la existencia de plurales y suficientes ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos: 1.- Acta Policial, de fecha 05 de agosto.de 2.014, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de inserto en el folio cuatro (04) de la presente causa; 2.- Acta de denuncia, interpuesta por el ciudadano C.F., en fecha 05 de agosto de 2014, en las instalaciones del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta al folio cinco (5); 3.- Acta de entrevista, de fecha 05 de Agosto de 2014, realizada a la ciudadana JOHANYERLY FROILAN, realizada por los funcionarios actuantes, inserta al folio seis (6); 4,-Acta de entrevista, de fecha 05 de Agosto de 2014, realizada al ciudadano D.F., realizada por los funcionarios actuantes, inserta al folio siete (7); 5.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha cinco (05) de agosto de 2.014, suscrito por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, inserto en el folio diez y su vuelto (10) de la presente causa; 6.- Acta de Inspección Técnica, inserta al folio doce (12 y 13) conjuntamente con fijación fotográficas; elementos estos que hacen presumir la participación del imputado JOHENDRY J.F.A., en los hechos imputados. Así mismo considerando que la Fiscalía del Ministerio Público ha solicitado la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano JOHENDRY J.F.A., y siendo que la misma ha aportado todos sus datos, encontrándose a partir de hoy sometida al presente proceso, aunado a que el delito imputado es menos grave, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal en consecuencia se decreta MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que las mismas son suficientes para garantizar las resultas del presente proceso, la cual consiste en la PRESENTACIÓN PERIÓDICA cada TREINTA (30) DÍAS por ante el departamento de Alguacilazgo y la PROHIBICIÓN DE SALIR DEL ESTADO ZULIA SIN PREVIA AUTORIZACIÓN DEL TRIBUNAL; medidas que se imponen a favor del ciudadano JOHENDRY J.F.A., por la presunta comisión del delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD CON VIOLENCIA previsto y sancionado en los artículos 474 en concordancia con el articulo 473 del Código Penal y AMENAZAS CON VIOLENCIA previsto y sancionado en el articulo 175 Ejusdem^Se declara SIN LUGAR la petición de la defensa a que le sea otorgada la L.I. del ciudadano hoy imputado, por cuanto los hechos por los cuales fundamenta su solicitud, deben ser esclarecidos en el transcurrir de la investigación que apenas inicia. Se decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE DELITOS MENOS GRAVES, y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Se insta al Ministerio Público a que practique las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos y en el lapso de 60 días presente el respectivo acto conclusivo. Y ASÍ SE DECIDE.…

De la transcripción anterior, se evidencia que la defensa de autos en el acto de presentación de imputado se limitó a alegar que su defendido no es participe en el hecho que se le imputa por lo que solicitó la libertad plena, constatando además esta Sala que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto, el argumento referido a que la Jueza de instancia dictó una decisión sin fundamento, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho hace mención a la imputación realizada por el Ministerio Público en dicho acto, refiriendo los hechos por los cuales se apertura la investigación y señalando los elementos traídos por el Ministerio Público, donde fundamenta los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación del imputado de autos en los delitos DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal, AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo 175 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos C.F., en efecto, esta Alzada constata que la jueza a quo contrario a lo alegado por la defensa no omitió pronunciarse sobre lo alegado por la defensa, sino que analizó los hechos que se desprende de las actas verificando que los mismos se subsumieran en una conducta antijurídica y una vez determinada la comisión del referido tipo penal y corroborados los elementos, señalando que la Fiscalía del Ministerio Público solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano JOHENDRY J.F.A., y siendo que el mismo aportado todos sus datos, encontrándose sometido al proceso, aunado a que el delito imputado es menos grave, considerando que lo procedente para asegurar las resultas del proceso era la imposición de una medida cautelas sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, desestimando de manera expresa lo alegado por la defensa, aunado a ello plasma los elementos analizados y extraídos de las actas lo que constituye los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, y de la revisión efectuada a la decisión impugnada así como las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido el requisito de motivación por la Jueza de instancia.

En este sentido, estiman estas Juzgadoras que, la Jueza de instancia motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción presentado por la Vindicta Pública en el presente proceso seguido en contra de del imputado de marras.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

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En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, la Jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en una eventual fase donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de los acusados. Y ASÍ SE DECIDE.

Evidencia esta Alzada que la recurrente en el escrito de apelación, hace mención al contenido del artículo 481 del Código Penal, el cual dispone:

Artículo 481. En lo que concierne a los hechos previstos en los Capítulos I, III IV y V del presente Título, y en los artículos 473, en su parte primera, 475 y 478, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

1. En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2. En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptivos, o del hijo adoptivo.

3. En perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.

La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que viva en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte.

Del escrito de apelación, y de la mención del artículo citado, no se observa con claridad el punto de impugnación, pero esta Alzada del contenido del articulo precedente, así como de los hechos plasmados en las actas evidencia que si bien es cierto el Código Penal dispone que no se promoverá ninguna diligencia del que haya cometido el delito, en perjuicio de un hermano que viva bajo el mismo techo que el culpable. Se observa del contenido del acta de denuncia de fecha 05 de agosto de 2014, interpuesta por la víctima en la presente causa C.F., quien expuso “yo iba manejando el carro de mi papa a casa de mis padres cuando mi hermano me dijo a tu eres el súper policía, ya vas a ver lo que te voy a hacer agarro un palo y golpeo los vidrios del carro de mi papa donde yo iba llegando e intento agredirme física y verbalmente me acoso por toda la casa …”. Como puede observarse si bien es cierto que imputado y victima son hermanos, de actas quedo claramente establecido que no viven bajo el mismo techo, por lo cual si procede su enjuiciamiento.

Así mismo la defensa hace mención del artículo 183 del Código Penal que establece:

Artículo 183. Cualquiera que, arbitraria, clandestina o fraudulentamente, se introduzca o instale en domicilio ajeno, o en sus dependencias, contra la voluntad de quien tiene derecho a ocuparlo, será castigado con prisión de quince días a quince meses. Si el delito se ha cometido de noche o con violencia a las personas, o con armas, o con el concurso de varios individuos, la prisión será de seis a treinta meses. El enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada.

Con respecto a este artículo, se hace necesario aclarar lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal sobre el ejercicio de la acción penal en los delitos de instancia privada:

Artículo 26. Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

Del contenido de ambas disposiciones, se evidencia que para que procede el enjuiciamiento por el delito de Amenazas, se requiere que la víctima inste al ministerio público para su intervención y de esa manera comience la investigación, tal como se realizó en la presente causa, por lo cual no le asiste la razón a la defensa en alegar a favor de su representado el contenido del articulo 183 del Código penal.

En relación a la denuncia realizada en el escrito recursivo, dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que no se encuentra debidamente acreditado en autos los delitos DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal, AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo 175 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos C.F., y a juicio de la defensa no se encentran demostrados en el caso de marras, afirmado que es una errónea calificación jurídica.

En tal sentido, una vez dilucidado lo expuesto en el punto anterior, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JOHENDRY J.F.A., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano JOHENDRY J.F.A., se les investiga por la presunta comisión de los delitos DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal, AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo 175 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos C.F., por lo que no asiste la razón a la defensa ya que la conducta encuadra en el delito endilgado por el Ministerio Público, ya que del acta policial de fecha 05 de agosto de 2014, suscrita por los funcionarios actuantes, donde dejaron constancia que estado en el puesto de atención al ciudadano ubicado en la curva de molina, se presento un ciudadano quien se identifico como C.F., quien informó de un daño a una propiedad privada en el barrio Guaicaipuro avenida 96 calle 69, parroquia V.P., al llegar al sitio los funcionarios vieron a un ciudadano con un objeto contundente, por lo que procedieron a solicitarle que voluntariamente arrojara cualquier objeto porque se le realizaría una inspección, quedando identificado como JOHENDRY J.F.A.; asimismo en denuncia verbal realizada a la víctima señalo a los funcionarios actuantes que su hermano agarro un palo y golpeo los vidrios del de su papa donde iba llegando a la casa de sus padres e intento agredirlo físicamente y lo acoso por toda la casa y como no pudo rompió toda la puerta de la casa he intentó agredir a todos tanto a sus padres como a sus hermanos, siendo importantes destacar el tipo penal de daño a la propiedad contiene como verbos rectores, destruir , aniquilar , dañar y deteriorar, observando estas juzgadoras que la conducta desplegada por el ciudadano JOHENDRY J.F.A. se encuadra dentro de este tipo penal, aunado a ello se evidencia de las actuaciones que el hecho fue perpretado con ocasión de violencia y amenazas determinándose de ese modo la agravante contenida en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal y el tipo penal de Amenaza con Violencia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, respecto a la ausencia de elementos de convicción denunciada por la defensa, para estimar que su patrocinado sea autor o partícipe del delito imputado por el Representante Fiscal; estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación del recurrente resulta desacertada, ya que el Juez a quo, al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de la imputada de autos, fundamentó la misma con: 1.- Acta Policial, de fecha 05 de agosto de 2.014, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar; 2.- Acta de denuncia, interpuesta por el ciudadano C.F., en fecha 05 de agosto de 2014, en las instalaciones del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; 3.- Acta de entrevista, de fecha 05 de Agosto de 2014, realizada a la ciudadana JOHANYERLY FROILAN, realizada por los funcionarios actuantes; 4,-Acta de entrevista, de fecha 05 de Agosto de 2014, realizada al ciudadano D.F., realizada por los funcionarios actuantes; 5.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha cinco (05) de agosto de 2.014, suscrito por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana; 6.- Acta de Inspección Técnica, conjuntamente con fijación fotográficas; elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones policiales que acompañó la Fiscal del Ministerio Público, al momento de solicitar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, lo que ineludiblemente determina que se está en presencia de un delito, y que a posteriori con el curso de la investigación, determinarán si acarrean responsabilidad penal o no, en contra del imputado JOHENDRY J.F.A..

En tal sentido, también deben destacar estas Juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Asimismo, es necesario aclarar que el acta de investigación y el acta policial son el soporte que garantiza la transparencia del procedimiento practicado y permite determinar si hay violación en el procedimiento por parte de los funcionarios actuantes, igualmente son herramientas indispensables para determinar, relacionar. Vincular, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas.

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Asimismo, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el p.p.v., básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…

(p.355)

Por otra parte el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:

La aprehensión por flagrancia.

La privación judicial preventiva de libertad.

Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…

(p.369 y 370).

Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad del procesado, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem: por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por el imputado se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238, en tal sentido, esta Sala de Alzada mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, dictada al ciudadano JOHENDRY J.F.A., sin que ello contraríe que la Representante del Ministerio Público, continúe la investigación respectiva, en tal razón, este tercer particular debe se declara parcialmente con lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho, YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, actuando como defensora del ciudadano JOHENDRY J.F.A. y en consecuencia confirmar la decisión de fecha 6 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia Municipal, mediante la cual se decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal, AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo 175 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos C.F.. Y ASÍ SE DECIDE

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho, YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con competencia Penal Ordinario para la Fase de Proceso, actuando como defensora del ciudadano JOHENDRY J.F.A..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 6 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia Municipal, mediante la cual se decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, previstas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el articulo 474 del Código Penal, AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el articulo 175 ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos C.F.. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N.R. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

K.M.P.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 370-14 de la causa No. VP02-R-2014-000947.

K.M.P.

La Secretaria