Decisión nº WP01-R-2014-000569 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 29 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 29 de septiembre de 2014

204º y 155º

Asunto Principal WP01-S-2014-003810

Recurso WP01-R-2014-000569

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.J.C., en su carácter de Defensor Público Primero Encargado de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas del ciudadano A.R.S.R., titular de la cédula de identidad número V-22.282.146, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de agosto de 2014, por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual le IMPUSO al mencionado ciudadano las Medidas de Seguridad y Protección previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 e igualmente le DECRETÓ la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL POR PENETRACION ORAL, AMENAZA y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 43 y 41 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 413 del Código Penal, en perjuicio de los adolescentes A.S.E.R., y M.D.L.A. En tal sentido se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.J.C., en su carácter de Defensor Público Primero Encargado de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas, en su escrito fundamenta su recurso de apelación, alegando que:

…ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 31-03-2014, en virtud de haber sido puesto a la orden de la policía de ESTADO VARGAS el día 25 de agosto del año en curso, luego de haber sido rescatado por funcionarios de defensa civil en las playas de playa verde de C.l.m. (sic) si bien es cierto que mi defendido se encontraba en esa playa no es menos cierto que coexiste (sic) suficientes elemento de convicción para que sea acreditada la responsabilidad del imputado de los hechos que se investigan. Así las cosas, ciudadanas Magistradas, aunque la declaración de la víctima en la denuncia sea considerada "suficiente" para dar inicio a la investigación en los casos de violencia contra la mujer, no es menos cierto que tal elemento no es "suficiente" por si solo para acreditar la responsabilidad (sic) penal. Es por ello que el proceso de investigación debe necesariamente arrojar otros elementos que permitan acreditar la responsabilidad (sic) penal del imputado si la hubiere, pues no podría considerarse desvirtuado el principio de presunción de inocencia tan solo con la declaración de la víctima y sin una mínima actividad probatoria, tal y como lo ilustra ejemplarmente el Maestro M.E.. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los Artículos (sic) 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, al contrario cuando lo detienen existían testigos y no les fueron tomadas las respectivas actas de entrevistas…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo DECLAREN CON LUGAR y como consecuencia de ello DECLAREN LA L.S.R. para mi defendido, A.R.Z. (sic) RODRIGUEZ, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado segundo (sic) de violencia (sic) de Control de este Circuito Judicial en fecha 26 de agosto del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro (sic)…

Cursante a los folios 03 al 07 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 27 de agosto de 2014, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

...PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 93 de la ley especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. TERCERO: Este tribunal acuerda la precalificación del Ministerio Público en cuanto a la VIOLENCIA SEXUAL, POR PENETRACIÓN ORAL,, (sic) previsto y sancionado en el artículo 43 Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V.. Acuerda el Delito (sic) de AMENAZA previsto en el artículo 41 EJUESDEM (sic) y en virtud de que corre inserto a los folios ONCE (11) Y DOCE (12) del presente expediente C.d.E.M. suscrita por el Dr. E.O. Médico cirujano del CENTRO AMBULATORIO "C.S. (sic)", UBICADO EN CARABALLEDA, mediante la cual presentan las victima excoriaciones y traumatismos múltiples, este Tribunal Acuerda el delito de LESIONES GENERICAS, establecido en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) para ambas victimas. CUARTO: Se acuerda la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, EN (sic) virtud de considerar QUE SE ENCUENTRAN LLENOS LOS EXTREMOS DE LOS NUMERALES, 1, 2 y 3 EJUSDEM, quedando como centro de Reclusión el Centro penitenciario de Coro Estado Falcón. CUARTO: se acuerda la medida de protección y seguridad a favor de la víctima A.E. MENOR DE EDAD (sic) prevista en el artículo 87 numerales 5°. 6° (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre (sic) de Violencia, el cual establece prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, la prohibición a que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia...

Cursante a los folios 32 al 36 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación o autoría de su defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, solicitando a este Órgano Colegiado la L.s.R. del ciudadano A.R.S.R., además solicitó la defensa que se anule la decisión dictada por el Juzgado A quo en fecha 26-08-2014, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

…esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar medidas de coerción personal al imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano A.R.S.R., fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como VIOLENCIA SEXUAL POR PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.L.O.S. el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual establece una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, AMENAZA previsto y sancionado en el artículo 41 ejusdem, el cual establece una pena de DIEZ (10) A VEINTIDOS (22) MESES DE PRISION y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, el cual establece una pena de TRES (03) A DOCE (12) MESES DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 25/08/2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido observa esta Alzada:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 25 de agosto de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, donde entre otras cosas se lee:

   …Hoy, 25 de Agosto del 2014, compareció por ante este Despacho, OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-090 REYES YORDANO…adscrito a la coordinación (sic) Oeste de la policía (sic) del Estado Vargas, quien estando debidamente juramentado…deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Encontrándome de servicio, de recorrido policial en los sectores críticos de la parroquia C.l.m. (sic), Estado Vargas, al mando de la unidad radio patrullera número 058 conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-076 ARIAS MOISES…es el caso que siendo las 08:30 de la noche del día ayer 24-08-14, nos encontrábamos de recorrido en el sector la (sic) Soublette, de la misma parroquia, cuando recibimos una llamada vía radiofónica por parte del supervisor del Área, el OFICIAL JEFE BONILLA FREDDY, manifestando que en el sector de mamo (sic) específicamente debajo del puente del sector antes nombrado se encontraba un sujeto tendido ya que al parecer la comunidad lo había agredido físicamente por haber ultrajado sexualmente a una pareja, de inmediato nos trasladamos al lugar, al llegar pude notar que abajo (sic) el (sic) puente se encontraba un ciudadano de estatura media, contextura delgada, tez morena, vestido con un short y franelilla de color roja, allí fui abordados (sic) por dos ciudadanos identificados como: E…R…A…S…de 17 años de edad, de nacionalidad Venezolana…quien me indicó que minutos antes dicho ciudadano había abusado sexualmente (violado) de ella, en compañía de otro sujeto que emprendió la huida, de igual manera (sic) entreviste con el adolecente (sic) L…A…M…D…de 17 años de edad, de nacionalidad Venezolana…quien me informó ser pareja de la ciudadana que fue abusada sexualmente, donde el fue agredido por ese ciudadano y otro individuo que logró emprender la huida, indicándome que una vez, que estos individuos los agredieron físicamente, se retiraron del lugar en veloz carrera, ellos le avisaron rápidamente a la comunidad, y lograron detener al sujeto ante descritos, agrediéndolo físicamente, por el abuso sexual, suministrada dicha información me acerqué al sujeto notando que él mismo se encontraba herido, de inmediato le prestamos los primeros auxilio, a su vez comunicándonos con la sala situacional, informándole de todo el procedimiento y la colaboración de una unidad tipo ambulancia, presentándose al lugar, la comisión de bomberos al mando del SARGENTO NEOMAR DIAZ, CREDENCIAL 167, en la unidad de rescate, placa 085, quienes auxiliaron al sujeto herido, trasladándolo al hospital de pariata (sic), posteriormente le informe a los ciudadanos víctimas del hecho que debían acompañarme hasta la dirección de investigaciones ubicado en la parroquia de macuto (sic), con el fin de que formulara la denuncia formalmente, trasladándonos primeramente hasta el hospital antes nombrado, con el fin de saber el estado de salud del ciudadano agresor, entrevistándonos con el galeno de guardia, número 03, quienes diagnosticaron traumatismo cráneo encefálico moderado y politraumatismo generalizado, no emitiendo constancia médica, quedando hospitalizado bajo observación médica, en resguardo policial, siendo identificado según sus datos aportado por el mismo como: A.R.S.R., DE 27 AÑOS DE EDAD, INDOCUMENTADO, (sic) En vista de los acontecimientos antes narrados y de la acusación de los adolecentes (sic) agraviados, procedí a practicarle la aprehensión imponiéndolo de sus derechos constitucionales…seguidamente trasladamos todo el procedimiento hasta la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Cabe destacar que se traslado a los ciudadanos agredidos hacia el ambulatorio C.S., de la parroquia Caraballeda, con el objeto que sean evaluados por un médico, siendo atendido por la Dra. E.O., emitiendo constancia médica, diagnosticando escoriaciones (sic) y traumatismo múltiples, seguidamente se le tomo la respectiva denuncia a la adolecente (sic) agraviada en compañía de su progenitora y al adolecente (sic) lesionado, seguidamente se le efectuó llamada telefónica al Dr. J.R.F. octavo (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas; a quien le indiqué sobre el procedimiento, el cual indicó que se le realizara el examen vagina rectal a la adolecente (sic) E…R…A…S…y examen legal al adolecente (sic) L…A…M…D…en la sede del CICPC (sic) y se le presentara todo el procedimiento el día martes 26-08-14, en el circuito judicial penal (sic), recibiendo el procedimiento por el SUPERVISOR AGREGADO (PEV) LIC. MARIO MONTIEL, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategia Preventiva, (sic) Se señala que todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes…

   Cursante al folio 05 y vto., de la causa principal.

2. - ACTA DE RECEPCIÓN DE DENUNCIA de fecha 25 de agosto de 2014, rendida por la adolescente E.R.A.S., en compañía de su representante la ciudadana O.D.C.R.R. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas División de Violencia Contra la Mujer, en la que expone:

   …el día de hoy vine a la playa con mi esposo, varios familiares y unos compañeros de trabajo, como a al as (sic) 08:00 de la noche mi esposo y yo nos fuimos a bañar por la parte de atrás de un malecón, allí nos encontramos a dos muchachos altos los dos, morenos y eran flacos, uno vestía una camisa roja y una bermuda y el otro una camisa blanca y un short, ellos nos amenazaron y nos empezaron a pedir (sic) teléfonos y plata y le dijimos que no teníamos, me quitaron fue (sic) unos anillos, y nos dijeron que no nos fuéramos que si nos íbamos nos iban a caer a tiros, nosotros asustados nos quedamos allí, ellos caminaron y luego se devolvieron nos llevaron para las piedras, a mi esposo lo amenazaron con un pico de botella y nos mandaron a quitar la ropa a los dos, a mi esposo lo golpearon y los (sic) lanzaron por las piedras, a mí me violaron uno primero y el otro después, al terminar nos lanzaron al agua, después que hicieron eso nos dijeron que nos fuéramos salimos corriendo y ellos venían detrás de nosotros persiguiéndonos en eso las personas que andaban con nosotros se dieron cuenta que nosotros veníamos corriendo y ellos detrás de nosotros, nos preguntaron qué había pasado y rápido le dijimos y mis familiares empezaron a perseguirlos y las personas de la comunidad también se dieron cuenta y lograron agarrar a uno de ellos él que tenía la camisa roja con bermuda delgado, moreno al cual le propinaron golpes dejándolo tendido en el piso por lo que nos habían hecho, en eso venía una patrulla de la policía y los páramos para decirle y ellos lo agarraron, lo llevaron al hospital y a nosotros nos trasladaron hasta la sede de la policía" SEGUIDAMENTE LA ENTREVISTADA FUE INTERROGADA, POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N° 01: (sic) Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: "hoy (sic) 24/08/2014 en la playa de la zorra (sic) en C.l.m. (sic) a las 08:00 horas de la noche

   . PREGUNTA 02: (sic) DIGA USTED (sic), ¿Cuáles eran las características fisionómicas (sic) de los ciudadanos a quien nombra en su declaración? CONTESTO: "los (sic) dos eran delgados, de piel morena y altos, uno vestía una camisa roja con una bermuda y el otro una camisa blanca con bermuda también" PREGUNTA 03: DIGA USTED (sic), ¿Si para el momento del hecho ocurrido se encontraba alguien más presente? CONTESTO: "Si, mí esposo MICHAEL" PREGUNTA 04: DIGA USTED (sic), ¿puede (sic) indicar los ciudadanos a quien nombra en su declaración la agredieron físicamente? CONTESTO: "Si” PREGUNTA 05: DIGA USTED (sic), ¿su (sic) persona fue agredida sexualmente por los ciudadanos a quien nombra en su declaración? CONTESTO: "Si, ambos me penetraron muchas veces" PREGUNTA 06: (sic) DIGA USTED (sic), ¿puede (sic) indicar a cuál de los ciudadanos que nombra en su declaración fue el que detuvo la comunidad y fue entregado a la policía? CONTESTO: "al (sic) de camisa roja con bermuda, es moreno y delgado" PREGUNTA N° 08 (sic) DIGA USTED (sic), DESEA AGREGAR ALGO MAS A LA PRESENTE ENTREVISTA (sic): CONTESTO: No, Eso es todo…” Cursante al folio 07 y vto., de la causa principal.

3. - ACTA DE RECEPCIÓN DE DENUNCIA de fecha 25 de agosto de 2014, rendida por la adolescente L.A.M.D., ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas División de Violencia Contra la Mujer, en la que expone:

   "…nos encontrábamos en la playa la zorra (sic) de C.l.m. (sic) con unos familiares, a eso de las 08:00 horas de la noche yo me fui con mí esposa ABRIL a otra playa detrás de un malecón cuando cruzamos las piedras vimos que habían dos muchachos uno era delgado, de estatura mediana y moreno y vestía una camisa roja con un short estilo militar y el otro era flaquito alto de piel clara y vestía una camisa blanca y un bermuda, pero no le paramos y seguimos, en eso ellos se fueron detrás de nosotros y nos persiguieron y con un pico de botella nos amenazaron y nos preguntaron que sí teníamos algo de valor teléfonos o dinero y le dijimos que no y se quedaron hay preguntándonos cosas, de repente uno de ellos empezó a besar a mi esposa y el otro le dijo que no hiciera eso, nos dijeron que nos fuéramos y que no le dijéramos nada a nadie porque sí no nos iban a caer a tiros que no corriéramos ni hiciéramos nada, ellos hicieron que se fueron y caminaron, nosotros nos quedamos allí porque teníamos miedo, hay mismo ellos se regresaron y nos dijeron que nos iban a matar, nos sentaron en la (sic) piedras y él de camisa roja con short que es delgado, de estatura mediana y moreno se llevó a mí esposa como a un metro y medio de mí y la puso a hacer el sexo oral y me decía que le diera la espalda pero yo lo estaba viendo igual y el otro me decía que me iba (sic) matar y yo le decía que nos dejara ir que no teníamos nada, y vi cuando el muchacho que tenía a mi esposa le quito el short y empezó a violarla y después se cambiaron de turno y empezó el otro también y me tenía con el pico de botella en el cuello hay duraron un buen rato, después cuando terminaron me mandaron a quitarme toda la ropa y que caminara por las piedra (sic) y que cuando llegara al final me lanzara al mar, nisiquiera (sic) pude llegar porque las olas me tumbaron al rato no escuche más nada y me pude salir del agua fue cuando vi a mi esposa y ellos se fueron, nosotros salimos corriendo y nuestros familiares nos vieron y nos preguntaron qué paso cuando le dijimos ellos salieron persiguiéndolos y la comunidad también y agarraron a uno de ellos él que vestía camisa roja con short que es de estatura mediana y moreno y le dieron golpes dejándolo en el piso, en eso venía pasando una patrulla de la policía y la comunidad le entregó al sujeto y la policía se fue al hospital y a nosotros nos trajeron al comando policial" SEGUIDAMENTE EL ENTREVISTADO FUE INTERROGADO, POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR. PREGUNTA N° 01: Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar? CONTESTO: "ayer (sic) 24/08/2014 (sic) en la playa de la zorra (sic) en C.l.m. (sic) a las 08:00 horas de la noche”. PREGUNTA 02: DIGA USTED (sic), ¿Cuáles eran las características fisionómicas (sic) de los ciudadanos a quien nombra en su declaración? CONTESTO: "los (sic) dos eran delgados, de piel morena y altos, uno vestía una camisa roja con un short y el otro una camisa blanca con bermuda" PREGUNTA 03: DIGA USTED, ¿Si para el momento del hecho ocurrido se encontraba alguien más presente? CONTESTO: "Si, mi esposa ABRIL" PREGUNTA 04: DIGA USTED (sic), ¿puede (sic) indicar los ciudadanos a quien nombra en su declaración lo agredieron físicamente? CONTESTO: "Si y me amenazaron" PREGUNTA 05: DIGA USTED (sic), ¿pueden (sic) indicar si fueron agredidos sexualmente? CONTESTO: "Solo a mi esposa ABRIL, que pude observar cuando uno la violaba y después el otro mientras a mí me tenían amenazado" PREGUNTA 06: DIGA USTED (sic), ¿puede (sic) indicar a cuál de los ciudadanos que nombra en su declaración fue el que detuvo la comunidad y fue entregado a la policía? CONTESTO: "él (sic) de camisa roja con short, es moreno y delgado" PREGUNTA N° 07 DIGA USTED, DESEA AGREGAR ALGO MAS A LA PRESENTE ENTREVISTA (sic): CONTESTO: No, Eso es todo…” Cursante al folio 08 y vto., de la causa principal.

4. -C.D.E.M. de fecha 25 de agosto de 2014, realizada a la adolescente A.S.E.R., suscrito por la Dra. E.O., en su condición de médico cirujano adscrita al Centro Ambulatorio “C.S.”, parroquia Caraballeda, estado Vargas, en la que se lee:

   …SE HACE CONSTAR POR MEDIO DE LA PRESENTE, QUE LA PACIENTE A…E…DE 17 AÑOS…ACUDIÓ A ESTE CENTRO DE SALUD EL DIA DE HOY ACOMPAÑADO DE POLIVARGAS PRESENTANDO ESCORIACIONES (sic) MULTIPLES…

   Cursante al folio 11 de la causa principal.

5. - C.D.E.M. de fecha 25 de agosto de 2014, realizada al adolescente M.D.L.A, suscrito por la Dra. E.O., en su condición de médico cirujano adscrita al Centro Ambulatorio “C.S.”, parroquia Caraballeda, estado Vargas, en la que se lee:

   …SE HACE CONSTAR POR MEDIO DE LA PRESENTE, QUE LA PACIENTE M…L…DE 17 AÑOS…ACUDIÓ A ESTE CENTRO DE SALUD EL DIA DE HOY ACOMPAÑADO DE POLICIAL (sic) POLIVARGAS PRESENTANDO ESCORIACIONES (sic) Y TRAUMATISMO MULTIPLES…

   Cursante al folio 12 de la causa principal.

   Asimismo, durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 27 de agosto de 2014 ante el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, el imputado A.R.S.R., quien impuesto del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acogió al precepto constitucional.

   Efectuado el análisis de las actas que conforman la presente incidencia, se evidencia que tanto el Ministerio Público como el Juez A quo, estimaron que el ciudadano A.R.S.R. se encuentra incurso en los delitos de VIOLENCIA SEXUAL POR PENETRACION ORAL, AMENAZA y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 43 y 41 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y 413 del Código Penal, en tal sentido vale acotar que conforme a la doctrina, el primero de los delitos mencionados constituye una especie de violencia en el ámbito sexual que consiste en: “…constreñir a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda cualquier forma de penetración por vía vaginal, anal u oral, o la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de las vías indicadas, siendo que su medio de comisión es mediante el empleo de violencias o amenazas...”

   De lo anteriormente trascrito, se puede apreciar que el día 24 de agosto de 2014, siendo aproximadamente las 8:00 horas de la noche, fue aprehendido el ciudadano A.R.S.R., por funcionarios adscritos a la policía del estado Vargas, en la playa La Zorra, parroquia C.L.M., cuando el referido ciudadano en compañía de otro sujeto amenazaron a los adolescentes A. S. E. R., y M. D. L. A., (Víctimas) al último de los mencionados con un pico de botella, posteriormente tanto el hoy imputado como el otro sujeto abusaron sexualmente de la referida adolescente, luego le ordenaron al esposo de ésta, el joven M. D. L. A., que se quitara toda la ropa y luego les dijeron que se fueran, las víctimas salieron corriendo, en eso un grupo de personas que se encontraban en la playa les preguntaron que había sucedido y al contarles los familiares de las víctimas y personas de la comunidad lograron capturar a uno de los sujetos propinándoles golpes hasta dejarlo tendido en el piso, a pocos segundos llegó la Patrulla de la Policía, por lo que los funcionarios policiales aprehendieron al hoy imputado y le prestaron los primeros auxilios, trasladándolo al hospital de Pariata, donde le diagnosticaron traumatismo cráneo encefálico moderado y politraumatismo generalizado, quedando identificado como A.R.Z.R., de 27 años de edad, hechos estos corroborados por las víctimas, según actas de denuncias cursante a los folios 07 y 08 de la incidencia, asimismo se aprecia del resultado de la evaluación medica realizada a la adolescente A. S. E. R.,(víctima), que la misma presentó: “…excoriaciones múltiples...” (Folio 11 de la incidencia) y el adolescente M. D. L. A., (víctima), presentó: “…excoriaciones y traumatismo múltiples...” (Folio 12 de la incidencia); por lo tanto tales elementos de convicción resultan suficientes para acreditar que la adolescente fue constreñida por el imputado a mantener un acto carnal no consentido, así como el esposo de la víctima fue golpeado y amenazado con un pico de botella en el cuello, cumpliéndose así con los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, esto es la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL POR PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.L.O.S. el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente A.S.E.R., y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del adolescente M.D.L.A., así como los fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado A.R.S.R. en los ilícitos antes mencionados, por lo que se desecha el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción y en relación a que no existe testigos, si bien es cierto que el ambos adolescentes son víctimas, el esposo de la adolescente es testigo presencial del acto cometido.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que los delitos calificados por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción son VIOLENCIA SEXUAL POR PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.L.O.S. el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual establece una pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISION y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, el cual establece una pena de TRES (03) A DOCE (12) MESES DE PRISION, por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano A.R.S.R., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL POR PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.L.O.S. el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente A.S.E.R., y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del adolescente M.D.L.A. Y así se decide.

   Ahora bien, considera quienes aquí deciden que los delitos de AMENAZA, tipificado en el artículo 41 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., LESIONES GENERICAS, tipificado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente A.S.E.R., comportando el inter criminis en el delito de VIOLENCIA SEXUAL CON PENETRACIÓN, ya que para la comisión del mismo se constriñe a la víctima a acceder a un acto sexual no consentido que comprenda penetración vaginal, anal u oral, no encontrándose configurados los delitos de AMENAZA y LESIONES GENERICAS en forma autónoma, siendo lo procedente y ajustado a derecho REVOCAR la decisión dictada en fecha 27 de agosto de 2014, por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano A.R.S.R. y, en su lugar se DECRETA la L.S.R., en lo que se refiere a estos delitos. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 27 de agosto de 2014, por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción, mediante la cual le IMPUSO al ciudadano A.R.S.R., titular de la cédula de identidad número V-22.282.146, las Medidas de Seguridad y Protección previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 87 e igualmente le DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL POR PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la adolescente A.S.E.R., y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del adolescente M.D.L.A.

SEGUNDO

Se REVOCA la decisión dictada en fecha 27/08/2014, por el Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado A.R.S.R., en relación a los delitos de AMENAZA, tipificado en el artículo 41 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., LESIONES GENERICAS, tipificado en el artículo 413 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente A.S.E.R., y en su lugar se ACUERDA la L.S.R. en lo que respecta a dichos ilícitos, ya que los mismos comportando el inter criminis en el delito de VIOLENCIA SEXUAL CON PENETRACIÓN.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial y en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

WP01-R-2014-000569

RMG/RCR/LEMI/HD/Marinely