Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 26 de Septiembre de 2014

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión el Tribunal Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, impone contra mi defendido antes mencionado, la medida contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en DETENCIÓN PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR. Al respecto señala el Tribunal lo siguiente “…PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, tal como solicitó la Fiscal dl Ministerio Público en este acto y el Defensor Público. SEGUNDO: El Tribunal acuerda la calificación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente. TERCERO: Se acuerda Medida Cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescente, en contra del Adolescente (identidad omitida), la cual se hará efectiva en el centro de Internamiento Lo Cocos, adscritos al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta.

Sin embargo se tiene que esta medida cautelar tiene que obedecer a razones eminentemente procesales, bajo el criterio que es posible únicamente garantizar su comparecencia a los actos del proceso con la aplicación de la medida mas gravosa no solicitada por el Ministerio Público, contrario al Principio de Interés Superior del Adolescente consagrado en el articulo 8 de la Ley Juvenil venezolana, así como al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República, es decir dando preferencia al ius puniendo del Estado, a la retaliación de la reacción penal frente a los Derechos legítimos del adolescente de marras, y justo el Tribunal de la causal acoge tal fundamento para dictar las medidas privativas una en un centro de reclusión.

Para la procedencia y aplicación de la medida cautelar mas gravosa, el Constituyente y el Legislador señalan exigencias traducidas en verdaderos derechos fundamentales del imputado, tomando en consideración que la privación de libertad en materia de jurisdicción ordinario y mas aun en este Sistema de Responsabilidad Penal de adolescente se encuentra jurídicamente regulada y exige una interpretación restrictiva, traducidas en un desarrollo del Constitucionalismo y la implementación del Estado de derecho, de acuerdo a este principio de legalidad, la privación de la libertad sólo procede en supuestos previa y taxativamente determinados, siendo la regla general que la persona no pueda ser pueden ser privados de la libertad principio de favor libertatis) aunado a ese principio de legalidad desarrollado en el aforismo nulla crimen nulla poena sine lege, el principio de legalidad procesal, según el cual la privativa solo es constitucional y legalmente procedente, por razones estrictamente procesales, siendo que el Estado acude a esta reacción penal como la última ratio para asegurar la comparecencia a los actos del proceso y no hacer ilusoria los fines del mismo.

Para la procedencia y aplicación de la medida cautelar mas gravosa, el Constituyente y el Legislador señalan exigencias traducida en verdaderos derechos fundamentales del imputado, tomando en consideración que la privación de libertad en materia de jurisdicción ordinario y mas aun en este Sistema de Responsabilidad Penal de adolescente se encuentra jurídicamente regulada y exige una interpretación restrictiva, traducidas en un desarrollo del Constitucionalismo y la implementación del Estado de derecho, de acuerdo a este principio de legalidad, la privación de la libertad sólo procede en supuestos previa y taxativamente determinados, siendo la regla general que la personas no pueda ser puedan ser privados de la libertad principio de favor libertatis) aunado a este principio de legalidad desarrollado en el aforismo nulla crimen nulla poena sine lege, el principio de legalidad procesal, según el cual la privativa solo es constitucional y legalmente procedente, por razones estrictamente procesales, siendo que el Estado acude a esta reacción penal como la ultima ratio para asegurar la comparecencia a los actos del proceso y no hacer ilusoria los fines del mismo.

Esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y de la igualdad, consagrada en los artículos 44, 49 numeral 2° y 21 todos de la Constitución de la República y sobre todo la protección que constitucionalmente se garantiza a los Adolescentes, tal como lo señala el articulo 78 ejusdem y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , siendo que debe prevalecer el interés superior del Adolescente en las decisiones y acciones que le conciernan.

Como sistema inquisitivo, que al parecer aun de aplicación en nuestro proceso penal, al existir esta presunción de responsabilidad implica que en el estado natural del procesado es el de la detención, pues durante el desarrollo del proceso, y peor aun para ser investigado, y garantizar su comparecencia a la Audiencia preliminar que bien se puede garantizar con otra medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 582 de la Ley juvenil y solo excepcionalmente será excarcelado, y justo así lo sostiene la recurrida cuando ha señalado que “… se acuerda la detención contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, niñas y Adolescentes…”, evidentemente la regla es la Privación de la libertad, pues a criterio del Tribunal de Instancia, es la única que puede garantizar el desarrollo del proceso, sin valorar ninguna de las circunstancias que favorece al sub judice, ni explicar, el porque las medidas cautelares que comportan la libertad resultan insuficiente a fines procesales, y mas aún reconociendo el principio de responsabilidad, ha sostenido que no es procedente ninguna de estas medidas que comporten la libertad por cuanto se evidencia que puede ser autor o participe del hecho, es decir, otorgando, un trato de responsable.

Se violenta el principio de Presunción de Inocencia, consagrada en los artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la República y 8 numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y articulo ya que no obstante al tratarse de una fase previa al juzgamiento, el imputado ya comienza a descontar una posible pena, lo cual, evidentemente se traduce en presunción de responsabilidad, violentándose el principio de presunción de inocencia.

Si tomamos en consideración que la detención, es la ultima ratio, por ser la mayor intromisión que el legislador ha autorizado para que el juez reduzca la esfera de libertad de una persona, el funcionario judicial debe acudir a esta con la mayor prudencia, moderación y en el marco de lo estrictamente necesario, pues no debe perder de vista y desconocer que aun cuando se adelanta un proceso en contra del imputado, éste conserva su estado de inocencia hasta que se dicte y quede firme fallo condenatorio como autor del delito que se le atribuye. Se concluye que se puede asegurar su comparecencia a los actos del proceso como una medida cautelar menos gravosa, y ser juzgado en libertad como lo prevé el citado articulo 44 constitucional y el articulo 7 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, aunado a que mi defendido le es reconocido el Principio de presunción de Inocencia, artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la Republica y 8 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al no mediar una sentencia condenatoria con dictamen de culpabilidad, mi representado tiene que ser tratado como tal, Reconocidos favor libertatis y uno de la prerrogativas del inocente es su estado de libertad, que por supuesto son desconocido a mi defendido ordenando su encarcelación en el centro de internamiento. SOLICITO SE REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SE ACUERDE A SU FAVOR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTA S EN EL ARTICULO 582 DE LA LEY JUVENIL AL NO EXISTIR UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, AL TENER ARRAIGO MI REPRESENTADO EN ESTE PAIS, Y NO CONTAR CON LOS MEDIOS, ECONOMICOS SUFICIENTES PARA SUSTRAERSE DE LA PERSECUCIÓN PENA

MEDIOS DE PRUEBAS:

COPIAS SIMPLES ACTA LEVANTADA CON MOTIVO DE LA PRESENTACION DE MIS DEFENDIDOS POR ANTE EL TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE FECHA 27 DE AGOSTO DEL AÑO 2014, ASI COMO DE LA DECISION RECURRIDA DONDE SE EVDIENCIA EL LUGAR DE RESIDENCIA, ASI COMO EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL .

AL SER AJUSTADO A DERECHO Y SER INTERPUESTO EN TIEMPO HABIL, SOLICITO SEA TRAMITADO EL PRESENTENTE RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: SOLICITO SEA DECLARADO CON LUGAR Y REVOCADA LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD Y SE DECRETE EN SU LUGAR MEDIDA CAUTELAR DE LAS PREVISTAS EN EL ARTIUCLO 582 DE LA LEY JUVENIL VENEZOLANA…’

DEL FALLO RECURRIDO:

Riela del folio 24 al folio 30, copia certificada del acta de la audiencia especial de presentación de adolescentes detenidos, celebrada en fecha 27 de agosto de 2014, de donde se desprende el dispositivo recurrido, el cual determinó:

‘…En el día de hoy, Miércoles (27) de Agosto del año dos mil Catorce (2014), siendo las 11:57am, se presentó a este Tribunal, la ciudadana Fiscal de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, DRA. ROANNY FINA, a los fines de poner a disposición de este Tribunal a los adolescentes (identidades omitidas), por lo que se recibe el presente procedimiento dándosele ingreso en el Libro de Entrada de Causas bajo el Nº OP01-D-2014-000384. Seguidamente la Juez Temporal de Control Nº 02, DRA. Y.V., solicitó a la Secretaria de guardia, ABG. G.V., verificar la presencia de las partes para celebrar la AUDIENCIA DE CALIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTO, con todas las formalidades de Ley, siendo informada que se encontraba presente la Fiscal Séptima del Ministerio Público, DRA. ROANNY FINA, los adolescentes imputados y asistida por el Defensor Público Penal Nº 01 Auxiliar de este Sistema, DR. O.R., el DR. A.R. y el Alguacil de Guardia. Seguidamente la Juez le preguntó al adolescente (identidad omitida) si contaba con un abogado privado para su defensa, quien manifestó que no tenía medios económicos para designar un abogado privado razón por cual se procedió a designarle al DR. O.R., Defensor Público Penal Nº 01 A de esta Sección, de guardia el día de hoy, quien estando presente en este acto manifestó: “Acepto el cargo para el cual he sido designada de conformidad con el artículo 657 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de constituir la Defensa del adolescente y a todos los efectos del presente proceso señalo como domicilio procesal el siguiente: Avenida 4 de Mayo, edificio Defensoria Publica, Municipio M.d.E.N.E.. Es todo” Seguidamente la Juez le preguntó al adolescente (identidad omitida) si contaba con un abogado privado para su defensa, presente en la sala DR. A.R.D.P., quien manifestó: “Acepto el cargo para el cual he sido designada de conformidad con el artículo 657 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de constituir la Defensa del adolescente y a todos los efectos del presente proceso señalo como domicilio procesal el siguiente: Calle San Rafael, Edificio Liberty Express, Planta Alta, Oficina Única, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E.. Es todo”. A CONTINUACIÓN, LA CIUDADANA JUEZ CONCEDE LA PALABRA AL FISCAL SÉPTIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPUSO LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR DE CÓMO SUCEDIERON LOS HECHOS Y EN ESE SENTIDO MANIFESTÓ: “Pongo a disposición de este Tribunal conforme al articulo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los adolescentes (identidades omitidas) quienes fueron detenido en horas de la mañana del día de ayer 26 de febrero del 2014 por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en las circunstancia de modo, tiempo y lugar que narran el acta policial. En consecuencia; si bien de lo expuesto se desprende la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente; Solicito se acuerde la continuación de la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, a los fines de recabar cualquier elemento de convicción que determine el grado de responsabilidad y participación de los adolescentes en el presente hecho, en aras del objetivo del proceso que es la búsqueda de la verdad de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, a los fines de asegurar la comparecencia de los adolescentes a las demás fases del proceso se solicita la imposición de la medida cautelar contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, consistente en la detención para asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar, ya que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y se ha acreditado suficientemente una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicito copia de la presente acta. Es todo.” ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ IMPUSO A LOS ADOLESCENTE, DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES consagrados en los artículos 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 133 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 90, y 538, 540 al 546 y 558 todos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conforme al Código Orgánico Procesal Penal, se procede a tomar la declaración de los adolescentes imputados, por lo que se procedió a interrogar a los adolescentes imputados, si entendía el alcance de lo expresado por el Tribunal y de la Imputación del Ministerio Publico, a lo que la misma manifestó de manera positiva y en consecuencia se le cede la palabra al adolescente (identidad omitida), quien estando libre de juramento y sin coacción de ninguna naturaleza, expuso: ”buenos día, nosotros estábamos en la plaza el día lunes en la noche, paso un señor vestido de civil, y le quitamos el bolso de manera de arrebaton, nos fuimos cada quien para su casa, al otro día llego la guardia buscándome y me pregunto si nosotros robamos, preguntándome por el carnet, llevamos a los funcionarios hasta el lugar donde estaban las cosas y se las entregamos, luego en el comando nos colocaron cosas que no teníamos nosotros, entregamos todo lo que teníamos. Es todo”. ACTO SEGUIDO SE LE CEDE EL DERCHO DE PALABRA AL ADOLESCENTE- (identidad omitida) quien estando libre de juramento y sin coacción de ninguna naturaleza, expuso:”el hecho fue de la siguiente manera estamos sentado en la plaza, el señor paso, un guardia por la escuela y éramos 4 personas que arrebatamos el bolso al señor, no lo pegamos con nada, le quitamos el bolso, salimos corriendo para un monte, luego cada quien se fue para su casa, el siguiente día llegaron los guardia a mi casa, se metieron para el cuarto y me levantaron me preguntaron por el robo y me dijo que agarraron a (identidad omitida), yo les dije que ese robo fue anoche, el guardia me pidió la escopeta, yo no tenga esa escopeta, le quitamos el bolso con las manos, le dimos el bolso con las cosas a los guardias. Ellos agarraron el bolso, ellos estaban buscando una escopeta, llegaron al comando buscaron dos concha y le metieron el expediente nosotros no utilizamos ningún tipo de arma. Es todo”. ACTO SEGUIDO SE LE CEDIÓ LA PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA PENAL Nº 01 Auxiliar, Dr. O.R., QUIEN EXPUSO: “una vez escucha lo expuesto por el Ministerio Público solicito a la ciudadana Jueza ejerza el control judicial en cuanto al delito imputado, asimismo solicito imponga a mi representado de cualquiera de las medidas contenida en el artículo 582 de la Ley Especial a los fines de dar cumplimiento a la prosecución del proceso, finalmente solicito ordene la practica de la evaluaciones clínico-sociales al adolescente en referencia. Es Todo. ACTO SEGUIDO SE LE CEDIÓ LA PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA DR. A.R., QUIEN EXPUSO: “Oída la declaración de la fiscal VII del Ministerio publico esta defensa técnica un vez escuchada el delito hoy imputado de robo gravado trae como elemento acta policial, denuncia en la cual se desconoce la persona denunciante, considera esta defensa que mi representado tiene derecho a saber el nombre de la persona que lo esta denunciando, supuestamente es un funcionario de la Guardia Nacional y que iba para el trabajo para el momento del hecho siendo las 09:00 horas de la mañana pero el hecho ocurrió en horas de la noche mas bien parecería que fuera de salida el funcionario de su trabajo, allí se demuestra la mentiras, el hecho ocurre el día lunes 25-9-2014 en horas de la noche pero como procede a una detención ilegal el día martes 26-08-2014, se hace un allanamiento en la casa de mi representado y se llevan detenido al adolescente y con el varias cosas de la casa, eran 24 horas para presentarlos ante el Tribunal de Guardia, es decir esta fuera del lapso el presente procedimiento, el hecho ocurre dos minutos después hicieron una redada y depuse detienen a los adolescentes, sin la presencia del denunciante no hay testigos de la detención no hay testigos de nada, para proceder a la privación de libertad, deben haber elementos de convicción que demuestro el delito, esta defensa solicita 1- se decrete una media menos gravosa por no haber elementos de convicción para demostrar el delito imputado hoy por le Ministerio Público 2- si no es procedente lo primero un posible cambio de la calificación imputado por el Ministerio Público de robo agravado a robo impropio. 3- copias de las actuaciones. ACTO SEGUIDO SE LE CEDE EL DERECHO DE PALBRA A LA REPRESENTANTE FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO; QUIEN EXPUSO: en cuanto a la violación de los lapsos invoco la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha al señalamiento 01-09-2003 numero 022705 con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA en la cual se indica que un a vez presentado el detenido en flagrancia ante el Tribunal de Control cesa la violación de los lapso, la cual en este caso es de 20 minutos. Ahora bien en relación a los datos de la victima lo tengo un sobres cerrado a reserva del Ministerio Público de conformidad con el artículo 23 de la Ley Protección Victima y Testigos la cual será consignada a este Tribunal a los fines de que se apertura cuaderno separado de victima junto con el escrito conclusivo correspondiente, de igual forma quiero hacer mención que ambos adolescente se encuentran a la orden del tribunal de Ejecución en el asunto penal OP01-D-2013-000840 por el delito de Robo Agravado en el cual ambos se le dio una sustitución de media privativa por sanciones en libertad las cualeS han incumplido y procede la revocación de medida prevista en la Ley Penal Juvenil por el incumplimiento el cual además el adolescente (identidad omitida) a incumplido doblemente toda vez que fue prestado por esta represtación fiscal por ante el Tribual de control Nº 01 por el delito de . PORTE ILICITO DE ARMA DEFUEGO. Es todo. Este Tribunal para decidir toma en cuenta: ACTA POLICIAL DE FECHA 26-08-2014; ACTA DE LECTURA DE LOS DERECHOS D ELOS IMPUTADOS; ACTA DE ENTREVISTA; INSPECCION TECNICA OCULAR; INSPECCION TECNICA OCULAR; RECONOCIMIENTO LEGAL DEL OBJETO INCAUTADOS; AVALUO REAL DEL OBJETO INCAUTADO; RECONOCIMIENTO LEGAL DEL OBJETO INCAUTADOS; es por lo que se declara sin lugar la petición de las partes de Ejercer El Control Judicial en relación al tipo penal, de igual forma en relación a la violación de los lapsos así como lo ha mencionado la representante Fiscal, existe Jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha al señalamiento 01-09-2003 numero 022705 con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA en la cual se indica que un a vez presentado el detenido en flagrancia ante el Tribunal de Control cesa la violación de los lapso y en consecuencia se acuerda decretar el Procedimiento Ordinario a fin de continuar con la investigación conforme lo establecido en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se observa que estamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente. Ahora bien en relación a la medida cautelar observa este Tribunal que en virtud de los elementos presentados anteriormente, se declara Sin Lugar la medida cautelar solicitada por los defensores y en su lugar se impone la Medida cautelar contenida en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta. Se ordena la práctica de las Evaluaciones Psico sociales para el JUEVES (04) DE SEPTIEMBRE DE 2014, A LAS 10:00 A.M. ante los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescente de conformidad con lo establecido en el literal h del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”. En consecuencia ESTE TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acuerda la calificación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente. TERCERO: Se acuerda la Medida cautelar contenida en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los adolescentes (identidades omitidas) la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente. CUARTO: Se ordena la práctica de las evaluaciones psico-sociales para el día JUEVES (04) DE SEPTIEMBRE DE 2014, A LAS 10:00AM ante los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescentes, ordenándose los traslado de los mismos. ASI SE DECIDE.- Siendo las 12:21 horas y minutos de la tarde, este tribunal declara concluida la Audiencia. Con la lectura de la presente acta quedan las partes notificadas de su decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal y en señal de conformidad firman. Terminó. Se leyó y en señal de conformidad y de debida notificación de la decisión que antecede, firman y demás sujetos procesales. Emítase la correspondiente Resolución Judicial. Cúmplase…’

MOTIVACIÓN PARA RESOLVER:

En fecha 27 de agosto de 2014, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación del adolescente imputado, ciudadano (identidad omitida) y otro adolescente, quienes fueron presentados por la Fiscala Séptima (7ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, abogada ROANNY FINA, por ante el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal; por ello, la representante fiscal especializada solicitó la aplicación de la medida establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la aplicación del procedimiento ordinario.

Esta Instancia Superior especializada observa que, se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público pupilar al adolescente, ciudadano (identidad omitida), por el delito ante indicado, entraña inexorablemente el decreto de la privación de libertad para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar de acuerdo con lo señalado en los artículos 559 y 628, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes.

Ahora bien, se observa que el tribunal a quo en el auto motivado o resolución judicial, de fecha 28 de agosto de 2014, hizo el debido análisis respecto los elementos de convicción (fs. 31 al 39), a saber:

‘…Vistas las exposiciones de las partes, el Tribunal para decidir observa:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 551 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, establece: “La investigación tiene por objeto confirmar o descartar la sospecha fundada de la existencia de un hecho punible y determinar, en el primer caso, si un o una adolescente concurrió en su perpetración.”.

En relación a la detención del adolescente se observa que el mismo fuera presentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, que establece:

Artículo 557. Detención en flagrancia. El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. El juez o jueza resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El o la Fiscal y, en su caso, el o la querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes.

El procedimiento estatuido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, se encuentra regido asimismo, por las normas y principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537, y 90, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, toda vez que se aplica de carácter supletorio, otorgando las mismas garantías sustantivas, y procesales que los adultos, sometidos al proceso penal ordinario; ello se colige de los artículos que se detallan a continuación:

Artículo 537. Interpretación y aplicación.

Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados en favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.

En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.

Artículo 90. Garantías del o de la adolescente sometido al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.

Todos los y las adolescentes que, por sus actos, sean sometidos o sometidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, tienen derecho a las mismas garantías sustantivas, procesales y de ejecución de la sanción, que las personas mayores de dieciocho años, además de aquéllas que les correspondan por su condición específica de adolescentes.

En el caso de autos fuera requerida la calificación del procedimiento como ordinario, se observa por ello, que fuera detenido en flagrancia a poco de cometerse el hecho, es por ello que se observa sobre este particular, lo preceptuado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea detenida in flagrante.

Asimismo, se observa para decidir, lo contempladlo en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente que prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Todo ello, conforme hubiera sido fundamentado por la Fiscalía del Ministerio Público, en virtud de su imputación de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, para los adolescentes (identidades omitidas), en perjuicio de la víctima el ciudadano (identidad omitida). Se observa que el delito imputado a los adolescentes (identidades omitidas), amerita la aplicación de la sanción de Privación de Libertad, por la exacta correspondencia de la norma, en relación al principio de legalidad de los delitos y de las penas. Dada la estricta proporcionalidad en sentido abstracto, todo ello conforme el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, donde se establece que:

Artículo 628. Privación de Libertad. Consiste en la internación del adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial.

…Parágrafo Segundo: La privación de libertad só1o podrá ser aplicada cuando el adolescente:

a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.

Asimismo el principio de legalidad de los delitos y de las penas, en cuanto a la procedibilidad de aplicación de la sanción propia de este Sistema Penal Juvenil esta contenida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se observa el principio de legalidad indicado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente, según el cual:

Artículo 529. Legalidad y Lesividad. Ningún adolescente puede ser procesado ni sancionado por un acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta. Tampoco puede ser objeto de sanción si su conducta esté justificada o no lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado.

El adolescente declarado responsable de un hecho punible sólo puede ser sancionado con medidas que estén previstas en esta Ley

Las medidas se deben cumplir conforme las reglas establecidas en esta Ley.

Este Tribunal vistas las actuaciones que han sido puesta de manifiesto por la Representante de la Vindicta Pública, así como lo requerido por cada una de las partes se observa el contenido del acta policial de detención quienes señalan la intervención policial, ya que en fecha 26 de agosto de 2014, aproximadamente las 9:30 horas de la mañana, el ciudadano (identidad omitida), se encontraba por la plaza Bolívar de la Población de la Guardia del Municipio Díaz, el cual manifestó que había sido despojado de sus pertenencias por cinco (05) ciudadanos, apuntándolo con un arma de fuego tipo escopetin, describiendo a algunos ciudadanos e indicando el lugar donde los ciudadanos habían huido por un callejón llamado Bello Monte, de la misma población. En virtud de ello funcionarios adscritos al Destacamento N° 711 de la Guardia Nacional, bajo la dirección del Ministerio Público emprendió una serie de diligencias generadoras de los elementos de convicción que dan lugar a la individualización y posible ubicación de los investigados (identidades omitidas) señalados como penalmente responsables en los hechos arriba descritos. Se presentan como elementos de investigación: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA OCULAR, CON RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 26 de agosto de 2014, suscrita por el funcionario S/1 H.C.E.D.J., adscrito al Comando N° 7, Destacamento 76° de la Guardia Nacional Bolivariana, practicada en el lugar donde fue encontrada el arma de fuego tipo escopetin y el lugar donde fue ultrajado de sus pertenencias el ciudadano (identidad omitida) RECONOCIMEINTO LEGAL DE OBJETOS INCAUTADOS, suscrita por el funcionario S/1 H.C.E.D.J., adscrito al Comando N° 7, Destacamento 76° de la Guardia Nacional Bolivariana, practicada al arma de fuego tipo escopetin. AVALUO REAL DEL OBJETO INCAUTADO, suscrita por el funcionario S/1 H.C.E.D.J., adscrito al Comando N° 7, Destacamento 76° de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual dejan constancia del valor arrojado por los objetos que le fueran despojados, bolso marca Challenger, un teléfono celular, marca Samsung y un teléfono celular marca Vuelca, por el investigado de autos el día de los hechos, siendo que arrojó un valor aproximadamente 13.300 Bsf. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL suscrita por los funcionarios s/1 Torrealba H.B.J. y S71 H.V.E.E., Comando N° 7, Destacamento 76° de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual dejan constancia de la comparecencia de la víctima ante la sede del Comando N° 7, Destacamento 76° de la Guardia Nacional Bolivariana, quien el hecho, mediante el cual le despojaran de sus pertenencias. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 26 de agosto 2014, rendida por el ciudadano cuyos datos filiatorios, son reservados solo para uso exclusivo de la Fiscalia del Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 23 de la Ley de protección de Victimas, Testigos y demás sujetos Procesales, ante el Comando N° 7, Destacamento 76° de la Guardia Nacional Bolivariana, y expone libre de coacción y apremio que, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la mañana del día lunes 26 de agosto de 2014, se dirigía para la plaza de la guardia, ubicada en el sector la Guardia, para la parada de autobuses ya que se dirigía para su trabajo, cuando iba caminando antes de llegar a la misma se encontraban cinco muchachos cerca de un paredón escondido que al pasar por todo el frente lo detuvieron diciéndole que entregara todo lo que tenia, su bolos, teléfono y cartera, uno de ellos que tenia una camisa gris short azul, apuntándolo en el cuello con un arma de fuego tipo escopetin luego de despojarlo de sus pertenencias, salieron corriendo. RECONOCIMIENTO LEGAL DEL OBJETO INCAUTADO, de fecha 26 de agosto de 2014, suscrita por el funcionario S/1 H.C.E.D.J., adscrito al Comando N° 7, Destacamento 76° de la Guardia Nacional Bolivariana, practicada, mediante el cual dejan constancia los objetos que le fueran despojados un uniforme militar tipo patriota, bolso marca Challenger, un teléfono celular, marca Samsung y un teléfono celular marca Vuelca, una cartera de bolsillo de hombre y documentos personales, se observa el señalamiento con precisión de la participación que tienen en el hecho, los adolescentes imputados, por lo cual a criterio de quien aquí decide, existen elementos de convicción para estimar que los adolescentes se encuentran incursos en el ilícito penal precalificado en este acto; por lo cual este Tribunal declara con lugar la solicitud de la Representante Fiscal, y en tal sentido se impone la medida detención contenida en el artículo 559 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en DETENCION PARA ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENICA PRELIMINAR del adolescente (identidades omitidas), siendo el sitio de reclusión el CENTRO DE INTERNAMIENTO PARA VARONES LOS COCOS, ordenándose Librar los correspondientes Oficios y la Boleta de detención para Asegurar la Comparecencia a la Audiencia Preliminar de este adolescente, en relación al Procedimiento que debe conllevarse por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 551 al 556 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; así mismo se acuerda declarar con lugar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, y sancionado en el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima el ciudadano (identidad omitida). Por ello se ordena librar la correspondiente Boleta de Privación Preventiva de Libertad. Así se decide

DISPOSITIVA

Con la fuerza en la motivación precedente, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 2 de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley acuerda: ADMINISTRANDO JUSTICIA Y POR LA AUTORIDAD QUE ME CONFIERE LA LEY, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; Se acuerda con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, y en consecuencia acuerda: PRIMERO: Se estima procedente decretar que se continúe la investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 551 al 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tal como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público en este acto y el defensor publico. SEGUNDO: El Tribunal acuerda la calificación del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Vigente. TERCERO: Se acuerda la Medida cautelar contenida en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de los adolescentes (identidades omitidas) la cual se hará efectiva en el Centro de Internamiento Los Cocos adscrito al Instituto de Atención al Menor del Estado Nueva Esparta. Líbrese los correspondientes Oficios y las Boletas de detención para Asegurar la comparecencia a la Audiencia Preliminar de éste adolescente. CUARTO: Se ordena la práctica de las evaluaciones psico-sociales para el día JUEVES (04) DE SEPTIEMBRE DE 2014, A LAS 10:00AM ante los Servicios Auxiliares adscritos a esta Sección Adolescentes, ordenándose los traslado de los mismos. En consecuencia se libraron las boletas y oficios correspondientes. Así se decide…’

Por otra parte, el recurrente afirma que con el fallo se violenta el principio de presunción de inocencia; esta Alzada no observa que haya habido laceración de derecho, garantía o principio que informe al debido proceso adolescencial; además, no comparte el criterio esgrimido por el abogado defensor, en el sentido que, interpone el recurso de apelación al amparo de los principios de presunción de inocencia, estado de libertad e igualdad entre las partes, ya que el sólo hecho de estar imputado por la vindicta pública especializada en la comisión de hecho punible, genera, sin lugar a dudas, el menoscabo de derechos fundamentales en el marco de la represión del Estado, sobre la base de una proporcional política criminal. Así, no desvanece el estado de inocente del ephebo justiciable, el hecho que se encuentre sometido a medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros consignados en la ley especial adjetiva penal, sino que, tal garantía se encuentra limitada.

Ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos. Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli,

‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jusridiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios que están imbricados en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo.

Es bien sabido que, la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye la excepción, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 Constitucional, 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y, artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al adolescente imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 9 y 3, dispone:

‘…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo…’

En ese mismo sentido, es menester recordar que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana (ordinaria y especial), así lo dispone el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal. De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del adolescente encartado, a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al iudex como al adolescente imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida.

Siendo oportuno citar parte del contenido de la sentencia N° 557, de fecha 10 de noviembre de 2009, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

‘…la medida privativa judicial preventiva de libertad es una medida cautelar aplicable cuando se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para su adopción no se requiere de un juicio previo, ya que su finalidad no es la de sancionar al encartado por la comisión de un delito…’

Igualmente, la sentencia N° 242, de fecha 26 de mayo de 2009, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dispuso lo que sigue:

‘…En este sentido, la Sala considera necesario señalar que la privación judicial preventiva de la libertad, es una medida de coerción personal restrictiva de libertad, dictada in audita altera parte, a los fines de asegurarse la comparecencia dentro del proceso penal del presunto autor o responsable de una hecho disvalioso, evitándose su sustracción del proceso, finalidad a la que debe acogerse el juez al momento de otorgarla, tal y como lo estable el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal….’

El recurrente afirma que,

‘…Esta detención preventiva en la etapa de investigación no tiene razón de ser y es inconstitucional, ya que vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y de la igualdad, consagrada en los artículos 44, 49 numeral 2º y 21 todos de la Constitución de la República y sobre todo la protección que constitucionalmente se garantiza a los Adolescentes, tal como lo señala el artículo 78 ejusdem y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que debe prevalecer el interes superior del Adolescente en las decisiones y acciones que le conciernan…’

Se debe afirmar, sin grandes reparos, que, la protección integral no ha sido digerida por muchos. Parece ser, para algunos, suerte de corriente doctrinaria exótica y fútil, extravagante. Mirada como si se tratase de un campo árido, o como bien lo dibujó el profesor S.B. –citando a Carnelutti-, la más harapienta de las cenicientas del derecho, y más, del derecho penal. La criminóloga L.A. lo atañe al machismo enseñoreado por condicionamiento de siglos, machismo social recalcitrante, fungible entre géneros. Hoy como ayer, el camino está todavía en sus primeros pasos, incipiente, exiguo discurrir en las níveas mentes de quienes también están llamados a velar por la efectiva materialidad de los dogmas erigidos por la protección integral, y no se trata de una reserva para su ejecución propia de los llamados operadores ‘especiales’, es materia común y dable para todo tipo de escenario jurídico.

Bien, cuando en noviembre de 1989 las Naciones Unidas aprueban la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la humanidad dio un gran paso relativo a derechos humanos. Se estableció un nuevo orden con relación a la infancia y juventud, los niños y adolescentes dejaron de ser sujetos tutelados para ser ‘personas’ de verdad, comenzando el desmontaje del sistema de situación irregular emergiendo la protección integral. Y no solamente ello, sino que, se echaron las bases para la defensa de los derechos infanto-adolescenciales, erigiéndose principios como el de no-discriminación; el interés superior del niño; el de efectividad y prioridad absoluta; y, la solidaridad. El primero de ellos, con la sacramental finalidad de acabar con las desigualdades y la asimetría en el ejercicio de derechos, con contención en el artículo 2 del referido instrumento internacional, el segundo principio, quizás el más emblemático de ellos, el interés superior del niño, genera una vinculante interpretación y aplicación en todo lo concerniente al ámbito de la infancia y adolescencia, el equilibrio de los derechos, la primacía de los mismos cuando exista confrontación frente a otros igualmente legítimos, la opinión de los niños y adolescentes, en suma, la manera más efectiva para la defensa de los derechos humanos de los clientes de la protección integral y devasta lo potestativo en la aplicación de la ley, impone un vinculo normativo para la estimación, aplicación y respeto de todos los derechos humanos del niño; el tercer principio, entraña que en el orden interno se debe nivelar y garantizar legislativamente la efectividad de los valores propugnados por la protección integral, comprende su positivización, creándose la infraestructura formal y material para fines tales, todo con prioridad absoluta. Finalmente, ubicamos en el artículo 5 de la Convención, el principio de la solidaridad que no es otra cosa que el compromiso del estado, la familia y la sociedad en hacer realidad los postulados de la protección integral, tomando en cuenta el interés superior, la prioridad absoluta y la tangible efectividad.

Hay, sin embargo, que añadir, que nuestro P.T., en su artículo 78, abriga apretadamente los principios acabados de mencionar, a saber:

‘Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.’

Se entiende que, los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho, que despliegan sobre la base de su capacidad evolutiva sus propias ejecutorias, que dejaron las necesidades no exigibles por derechos exigibles, reconociéndoles todos los derechos consignados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en general, por el ordenamiento jurídico, además de los inherentes a la persona humana. Y de la misma manera, se impone la exigibilidad de sus deberes.

Es útil recordar que son niños o niñas [-12], aquellas personas con menos de doce años, y son adolescentes [+12-18] los que tengan doce años hasta menos de dieciocho años de edad [artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes]. No sobra precisar que, respeto a los efebos, existe una subdivisión; así, tenemos: adolescentes de primer grado [+12-14] y de segundo grado [+14-18], aquellos en edad que oscila entre doce años y menos de catorce años; y, éstos, en edad que va desde catorce años a menos de dieciocho años. Asimismo, existe una clasificación residual de adolescentes, adolescente legal o iuris y adolescente presunto.

Referencia palpable del cambio de paradigma, en dos palabras, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes considera a niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y, como tales, tienen, Inter Alia, el derecho a ser oídos, y este derecho es, precisamente, parte de lo que significa ser persona [artículos 10, 11 y 12 eiusdem]. La catedrática a.C.G., afirma que, escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona (El Interés Superior del Niño. Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y Realidad. Editorial Universidad. Buenos Aires 1998. p. 62). El peso de los anteriores argumentos se ubica, en principio, en el artículo 8 de la ley especial in commento, que establece el interés superior del niño, significa que los niños, niñas y adolescentes podrán ejercer por propia mano sus derechos, de hecho es un deber hacerlo [artículo 93.e ibidem), tanto el artículo 10 como el artículo 13 de la misma ley especial, establecen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y sobre la base de su capacidad progresiva extenderán su ejercicio, actuarán por si mismos, harán peticiones, podrán ejercer cuantos recursos les sean posibles, en suma, el operador de justicia ordinario y especializado deben estar en conocimiento de esta circunstancia.

Para saber del interés superior del niño, niña o adolescente es necesario oírlo para conocer su propio interés, lo cual es vinculante para el momento de cualquier toma de decisión. En este lugar, se encuentra la verdadera revolución del cambio de paradigma, dejar de ser un sujeto tutelado e incapaz para ser sujeto de derecho desplegando el ejercicio de sus propios derechos. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente se erige como una regla interpretativa y de aplicación. Así lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así:

‘Artículo 8. El Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.’

En el marco del sistema penal adolescencial, debemos considerar cinco aspectos. El primero, se refiere a la opinión de los y las adolescentes; el segundo, es inherente al equilibrio entre los derechos y los deberes, es decir, se le exigirá el cumplimiento de los deberes pero tal exigibilidad debe estar enmarcada dentro de un sistema garantista; el tercero, referido al bien común y los derechos y garantías del adolescente; el cuarto, el equilibrio entre los derechos de las personas en general y los derechos y garantías del adolescente; y, el quinto, lo concerniente a la capacidad jurídica progresiva. Finalmente, se consagra la prelación de los derechos e intereses de los y las adolescentes frente a otros igualmente legítimos.

Sabemos que el p.p.p. es un procesamiento aflictivo, pero igual educativo y de socialización, de allí el binomio severidad-justicia. Todo operador de justicia para el momento de tomar una decisión y aplicar la ley dentro del sistema penal de responsabilidad, debe tener en cuenta estos principios orientadores y rectores. Las garantías reconocidas por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el derecho penal adjetivo y sustantivo, la Constitución, los tratados multinacionales y cualesquiera otras que sean compatibles, estarán dispuestas en cualquier decisión, reguladas todas por el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente.

Tenemos como el artículo 90 eiusdem, le reconoce a los adolescentes sub iudice los mismos derechos y garantías sustantivas, adjetivas y de ejecución de medidas del cual gozan los adultos. El autor nacional C.C., claramente define al Interés Superior del siguiente modo:

‘…es una garantía, que consiste en un criterio imperativo de interpretación y aplicación de la LOPNA. Su finalidad es dual, por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por la otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos y garantías. En consecuencia, cada vez que se tome una decisión concerniente a niños y adolescentes ésta debe estar dirigida a lograr esta noble finalidad. Si la decisión vulnera, menoscaba o simplemente va en contra de estos objetivos sería ilegal, y pueden intentarse contra ella diversos mecanismos para restablecer la situación jurídica que ha sido infringida…’ (Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. UCAB. Caracas 2000. p. 59)

El ponente, en obra publicada, ha reiterado:

‘…La Interpretación del p.p.p. es la valoración racional y metodológica de actos cuyo propósito es imponer un resultado final, negativo o positivo de responsabilidad, basado en resoluciones abstractas y usuales de las leyes sustantivas penales, concurriendo la adaptación de ellas a cada caso concreto. El artículo 537 de la LOPNA nos conduce por el camino interpretativo…’ (PERILLO SILVA, A.J.. El P.P.P.. UBA IUS. Revista Jurídica de la Universidad Bicentenaria de Aragua. Nº 1, Maracay 2001. p. 42)

En fin, no observan estos decisores que se haya vulnerado el principio del Interés Superior al adolescente, ciudadano (identidad omitida), ya que fue tratado como sujeto de derecho, garantizándole rigurosamente sus derechos de ser oído, de contar con defensa especializada, ser presentado por el Ministerio Público igualmente especializado ante su juez natural, en fin, se constata que se mantuvieron incólume sus derechos y garantías, ello, en el marco del principio nemo damnetur sine legale iudicium (nadie será condenado sin juicio legal); o, nulla poena sine iudicium (no habrá pena sin juicio), que no es otra cosa que el principio de legalidad del proceso, que está claramente establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 530, que impone: ‘…Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley...’.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado O.J.R.D.B., Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 27 de agosto de 2014, pronunciada en audiencia especial donde decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente y otro, conforme lo disponen el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogió la precalificación fiscal de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se confirma la referida decisión. Así se decide.

DISPOSITIVA

Sobre la base de las anteriores disquisiciones, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusiera el abogado O.J.R.D.B., Defensor Público Primero (1°) del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrito a la Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, defensor del adolescente, ciudadano (identidad omitida), en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, de fecha 27 de agosto de 2014, pronunciada en audiencia especial donde decretara la detención para asegurar la audiencia preliminar al mencionado adolescente y otro, conforme lo disponen el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogió la precalificación fiscal de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, y ordenó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

S.R.S.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

E.V.O.

JUEZA DE LA CORTE

A.J.P.S.

JUEZ PONENTE

MIREISI MATA LEÓN

SECRETARIA

Asunto OP01-R-2014-000294