Decisión nº 1295 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 9 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

San Cristóbal, jueves nueve de octubre del año 2014

204º y 155º

Asunto: SP01-L-2014-000117

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte actora: J.A.Z.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula n. º V.- 3.428.562

Apoderada Judicial: Abogada Ana de la C.Q.E., inscrita en el IPSA con el n. ° 58.895.

Demandado: Transporte Hermanos Hurtado C. A.

Apoderado judicial: Abogado M.D.C.M., inscrito en el IPSA con el núm. 180.873.

Motivo: Cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 14.3.2014, por el ciudadano J.A.Z., asistido por la abogada Ana de la C.Q., ante los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe en el cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales.

En fecha 18.3.2014, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada Transporte Hermanos Hurtado S. A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 23.4.2014 y finalizó el día 30.6.2014, remitiéndose el expediente en fecha 8.7.2014, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos.

-III-

PARTE MOTIVA

Alegatos de la demanda:

Que el ciudadano J.A.Z.R., fue contratado como chofer de una gandola el 1º.9.2000 por el presidente de la empresa demandada J.R.H.G., para transportarle combustible, hasta la planta de llenado de combustible de Petróleos de Venezuela S. A. [PDVSA], ubicada en el kilómetro 15, el Vigía estado Mérida y la planta de llenado de PDVSA Maracaibo, estado Zulia, y de ahí regresar el combustible a la estación de servicio Servicentro los Llanos C. A., ubicada en el edificio Servicentro los Llanos, también a las estaciones de servicio Guadalupe, Zerpa, Libertador y Mata de Guadua del estado Táchira.

Que su horario de trabajo es de lunes a sábado, un viaje diario, de cinco a seis viajes promedio semanal. Trabaja jornada diurna y nocturna, cuando era diurna recibía la gandola a las 5:00 a. m. en la sede de la empresa, llegando a PDVSA el Vigía estado Mérida de 9:00 a 10:00 de la mañana, carga y regresa a descargar a la estación de servicio Servicentro los Llanos C. A., llegando de 3:00 a 4:00 de la tarde, luego se dirige a la sede de la empresa a guardar la gandola.

Que el ciudadano realiza cinco a seis viajes promedio semanal, el viaje con la gandola descargada tarda tres a cuatro horas y con la gandola cargada tarda cuatro a cinco horas aproximadamente. Algunos viajes son de San Cristóbal estado Táchira hasta PDVSA Maracaibo, estado Zulia, con estos viajes aumenta las horas de viaje.

Que la mayoría de los viajes son de noche, como se demuestra en las relaciones de pago, teniendo por lo tanto esos viajes un recargo del 30 % sobre el 15 % del valor de cada flete, establecido como salario en la cláusula 43 del contrato colectivo. Por lo tanto, la demandada le retiene y le adeuda como trabajador una diferencia de ese 30 % del 15 % del valor del flete que es nocturno, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Que en cuanto al salario, este era por viaje, desde el ingreso el 1º.9.2000 hasta noviembre del 2007, fecha del contrato colectivo vigente era de Bs. 37 00 por viaje. Y desde esa fecha (noviembre del 2007) hasta hoy, es decir, años 2007, 2008 y 2009, era de Bs. 175 46 por cada viaje, incluyendo el día de descanso, gastos de comida, le retienen como apartado en la contabilidad de la empresa parte del salario por viaje, lo cual equivale a decir que, de ese monto Bs. 175 46, le retienen Bs. 50 32 por cada viaje, luego al tiempo se lo entregan como vacaciones, utilidades y bono vacacional.

Los años 2010 y 2011, son Bs. 220 69 por viaje incluyendo día de descanso, gastos de comida, le retienen como apartado en la contabilidad de la empresa parte del salario por viaje, es decir, un monto de Bs. 220 69, le retienen Bs. 66 13 por cada viaje, luego al tiempo le son entregados. Y los años 2012, 2013 y 2014, son Bs. 465 33 por viaje, incluyendo día de descanso, gastos de comida, le retienen como apartado en la contabilidad de la empresa parte del salario por viaje, es decir, de ese monto de Bs. 465 33, le retienen Bs. 142 56, por cada viaje, que luego al tiempo le es entregado de la misma forma como se explicó anteriormente.

Que el salario que le corresponde es el 15% del valor del flete de cada viaje, para el pago del conductor de la gandola, según el contrato colectivo de los trabajadores del transporte de combustible del estado Táchira. En el presente caso la demandada no cancela los días de descanso ni los gastos de comida, ni las vacaciones, ni las utilidades, ni bono vacacional, sino que los incluye en ese 15 % que es salario y retiene una parte, el bono nocturno, así como los días domingos y feriados trabajados, nos los cancela como establece la ley ni el contrato colectivo.

Que en cuanto a los conceptos demandados, por descansos semanales que no le fueron cancelados al demandante tenemos: Año 2007, un total de Bs. 1 814 09; Año 2088 un total de Bs. 8 051 81; Año 2009 un total de Bs. 8 294 06; Año 2010 un total de Bs. 9 496 40; Año 2011 un total de Bs. 11 258 84; Año 2012 un total de Bs. 40 403 20; Año 2013 un total de Bs. 46 727 16; y Año 2014 un total de Bs. 2 834 34.

Que en cuanto al reclamo por gastos de comida que no le fueron cancelados al demandante tenemos: desde el año 2007 hasta el año 2014 la cantidad de Bs. 29 226 30.

Que por la diferencia por bono nocturno y días feriados, que no le fueron cancelados al demandante tenemos: Año 2008 un total de Bs. 2 208 71; Año 2009 un total de Bs. 2 680 84; Año 2010 un total de Bs. 5 428 37; Año 2011 un total de Bs. 6 920 77; Año 2012 un total de Bs. 14 973 95; Año 2013 un total de Bs. 9 380 00; Año 2014 un total de Bs. 4 565 28; para un total general de bono nocturno y días feriados trabajados a pagar de Bs. 45 761 97.

Que con respecto a las vacaciones no canceladas al demandante se le adeuda desde el año 2008 hasta el año 2013, la cantidad de Bs. 102 337 67.

Que de las utilidades que se le adeudan al trabajador desde el año 2008 al año 2013 le corresponden Bs. 102 337 67.

Que por los intereses que se han causado de cada una de las sumas de capital impagada, desde el momento que se hizo exigible o debió pagarse hasta la notificación de la demanda, se le adeuda la cantidad total general de Bs. 408 543 51.

Que por lo anteriormente mencionado procede a demandar a la empresa Transporte Hermanos Hurtado S. A., por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, para que le sea cancelado al ciudadano J.A.Z.R., venezolano, titular de la cedula de identidad n. º V.- 3 428 562 la cantidad de Bs. 408 543 51.

Alegatos de la parte demandada

Niega, rechaza y contradice lo alegado en el libelo de demanda en cuanto al horario de trabajo y de sus jornadas laboradas, por cuanto las horas de trabajo no superan las ocho horas diarias y las jornadas no siempre son nocturnas.

Acepta la demandada, que la relación de trabajo con el ciudadano J.A.Z.R., se rige por la Convención Colectiva de Empresas de Transporte de Gasolina, Gasoil y Kerosene, afiliadas a Asotracomta.

Niega, rechaza y contradice que la empresa no le haya cancelado los días de descanso, los gastos de comida, vacaciones, utilidades y bono vacacional que alega en el libelo de demanda.

Niega, rechaza y contradice los salarios del 2007 hasta el 2014, y el valor de los viajes realizados por el ciudadano J.A.Z.R..

Niega, rechaza y contradice que la empresa no le haya cancelado al demandante el concepto de descanso semanal la cantidad de Bs. 128 878 90.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuda al demandante por concepto de gastos de comida la cantidad de Bs. 29 226 30.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuda al demandante por concepto de diferencia por bono nocturno y días feriados la cantidad de Bs. 45 761 97.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuda al demandante por concepto de vacaciones desde el año 2007 al 2013 la cantidad de Bs. 102 337 67.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuda al demandante por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 102 337 67.

Niega, rechaza y contradice que la demandada deba cancelarle los intereses de cada concepto reclamado y a su vez el monto total de lo adeudado por la cantidad de Bs. 408 543 51.

Para decidir este juzgador observa:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, quedó convenido en la presente causa: a) La prestación de servicios del accionante para la sociedad mercantil Transporte Hermanos Hurtado, S. A.; b) La fecha de inicio de la relación laboral; c) El cargo de chofer de gandola de combustible del accionante, al no haber contradicción sobre este hecho; d) La aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de las empresas de transporte de gasolina, gasoil y kerosene, afiliadas a Asotracomta. Por lo tanto, queda la controversia delimitada a lo siguiente:

• Salarios devengados por el accionante, y

• procedencia de los conceptos demandados.

Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes:

Pruebas aportadas por la parte demandante:

Pruebas documentales:

1. Copia fotostática del dictamen n. º 20, de fecha 17.10.2008, de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, que se encuentra agregado a los folios 89 al 91 de la pieza I. Esta documental no constituye una plena prueba que dilucide alguno de los hechos controvertidos en la presente causa, sin embargo, por tratarse de un pronunciamiento que proviene de un órgano administrativo, se considerará de solución sobre los hechos controvertidos.

2. Constancia de trabajo expedida por la demandada Transporte Hermanos Hurtado S. A., a nombre del trabajador J.A.Z.R.d. fecha 10.11.2008, que se encuentra agregado al folio 92 de la pieza I. Por tratarse de una documental que no fue desconocida por la parte contra quien se opone, se le otorga valor probatorio en cuanto a la prestación del servicio del actor para la accionada, aun y cuando esto no constituye un punto controvertido en la presente causa.

3. Copia de planillas de pagos del demandante J.A.Z.R., de los años 2005, 2006, 2007 con el pago de salario expedidas por la demandada, que se encuentra agregadas al folio 93 y 94 de la pieza I. Con respecto a la documental inserta al f. ° 93, no se le confiere valor probatorio alguno, por cuanto refleja una información pertinente al año 2005, que no forma parte del contradictorio en la presente causa.

4. Copia de planilla de relación de viajes del demandante J.A.Z.R., de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, con el pago de salario expedidas por la demandada, que se encuentran agregados del folio 95 al 376 de la pieza I. Al no haber sido desconocidas por la parte contra quien se oponen, se les confiere valor probatorio en cuanto al número de viajes realizados semanalmente, el salario devengado por el actor y los descuentos efectuados.

   Prueba testimonial:

   De los ciudadanos: V.I.O.V., venezolano, mayor de edad, con cédula n. ° V.- 2 987 079; M.A.C.V., venezolano, mayor de edad con cédula n. º V.- 4 490 171 y N.E.D.P., venezolano, mayor de edad, con cédula n. ° V.- 5 685 821. Se dejó constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos, en la oportunidad procesal correspondiente, a los fines de rendir sus declaraciones testimoniales.

   Pruebas de informes:

   Esta prueba fue desistida por la parte promovente en fecha 22.9.2014, tal y como consta al f. ° 32 de la pieza 3 del presente expediente.

   Pruebas aportadas por la parte demandada:

   Pruebas documentales:

1. Copias de comprobantes de pagos de salario, que se encuentran agregadas de los folios 4 al folio 433 de la pieza II. Por tratarse de documentales que fueron igualmente promovidas por la parte accionante y valoradas en su oportunidad, se da por reproducida su valoración.

2. Comprobantes de pagos de utilidades, a favor del ciudadano J.A.Z.R., que se encuentra agregadas de los folios 481 al 491 de la pieza II. Con respecto a la documental inserta al f. ° 480 de la pieza II, la misma se corresponde con un concepto el cual no fue discutido por las partes durante el proceso, por cuanto las utilidades del año 2007 no fueron reclamadas; con respecto al resto de recibos de pago, aun y cuando se evidencia que cada año la accionada pagaba al accionante este concepto al no haber sido desconocidos, se les otorga valor probatorio en cuanto al pago efectivo de la obligación por parte de la empresa, con dinero retenido del salario del actor.

3. Comprobantes de pagos de vacaciones, a favor del ciudadano J.A.Z.R., que se encuentra agregadas de los folios 493 al 504 de la pieza II. Con respecto a la documental inserta al f. ° 493 de la pieza II, la misma se corresponde con un concepto el cual no fue discutido por las partes durante el proceso, por cuanto las vacaciones correspondientes al año 2006-2007 no fueron reclamadas, en cuanto al resto de recibos de pago aún y cuando se evidencia que cada año la accionada pagaba al accionante este concepto al no haber sido desconocidos, se les otorga valor probatorio en cuanto al pago efectivo de la obligación por parte de la empresa, con dinero retenido del salario del actor.

4. Comprobantes de pagos de diferencia salarial, a favor del ciudadano J.A.Z.R., que se encuentra agregadas de los folios 505 al 514 de la pieza II. Aun y cuando estas documentales no fueron desconocidas por la parte contra quien se oponen, no se les otorga valor probatorio por cuanto nada aportan a las resultas del proceso, ya que no se esta reclamando diferencia salarial alguna.

   Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra, este juzgador, a decidir la presente controversia, en los siguientes términos:

   El la presente causa el actor manifiesta que presta sus servicios para la sociedad mercantil Transporte Hermanos Hurtado, S. A. desde el 1°.9.2000, desempeñando el cargo de chofer de gandola de combustible, cumpliendo con jornadas diurnas y nocturnas, devengando a partir del mes de noviembre del año 2007 y durante los años 2008 y 2009 la cantidad de Bs. 175 46 por cada viaje realizado, durante los años 2010 y 2011 la cantidad de Bs. 220 69 y durante los años 2012, 2012 y 2013 la cantidad de Bs. 465 33 , incluyendo en dichos salarios día de descanso y gastos de comida, señala que le retienen como apartado en la contabilidad de la empresa una parte que luego al tiempo se lo entregan como vacaciones, bono vacacional y utilidades, que dichos salarios corresponden al 15 % sobre el valor del flete de cada viaje realizado, de conformidad con el contrato colectivo de los trabajadores del transporte de combustible del estado Táchira, motivo por el cual reclama días de descanso, gastos de comida, vacaciones, bono vacacional, utilidades, bono nocturno, días domingo y feriados.

   Es importante recalcar que las partes están contestes en que el servicio se prestó algunos días de día y otros días de noche, esto se puede evidenciar de los recibos de pago insertos al presente expediente, promovidos en la oportunidad procesal correspondiente por ambas partes, en los cuales se indica de manera semanal el número de fletes realizados y el bono nocturno cancelado, dependiendo de las jornadas en que el trabajo se prestó en horario nocturno.

   Partiendo de que la relación laboral entre las partes no se encuentra controvertida, corresponde pronunciarse sobre el primer punto controvertido, relativo a los salarios devengados por el actor durante el transcurso de la relación laboral. En el libelo de demanda, específicamente a los folios 2 al 4 y v. tos, la parte demandante indica los salarios devengados mensualmente, desde el mes de noviembre del año 2007 hasta el mes de enero del año 2014, basándose en un valor de flete y en un número de viajes que la demandada niega y rechaza expresamente alegando que no se corresponden con la realidad, asimismo promueve de los folios 9 al 433 de la pieza 2 del presente expediente, recibos de pago de salario correspondientes al mes de noviembre del año 2011 hasta el mes de enero del presente año 2014, la mayoría de estos recibos fueron promovidos también por la parte accionante y se encuentran insertos de los folios 95 al 376 de la pieza I, en ellos se encuentra especificado el número de fletes realizados por el actor en la semana respectiva, indicando en la columna núm. 3 el porcentaje de cada flete, correspondiente a un 15 %.

   Señala la cláusula núm. 43 de la convención colectiva de trabajo de las empresas de transporte de gasolina, gasoil y kerosene, afiliadas a Asotracomta, lo siguiente:

   En este acto se informó el resultado de la evaluación por parte del Ejecutivo Nacional que involucra una actualización de la tarifa de fletes a partir del día primero (01) de noviembre de 2007, en virtud del rezago de los márgenes del transporte por cuanto el último incremento se realizó en mayo del 2006, lo cual implicará una mejora en la remuneración de los conductores, por cuanto se reconoce dentro de la estructura de costos de las empresas transportistas el quince por ciento (15%) del flete de cada viaje para pago de nómina de conductores, incluidas incidencias salariales, manteniéndose la forma de pago como se viene realizando hasta la fecha en cada empresa de transporte, respetándose en todo caso el régimen especial establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que en ningún momento los patronos podrán desmejorar los beneficios legales, contractuales y convencionalmete acordados con sus trabajadores en fecha anterior a la firma de la presente acta por estarse violentando normas de orden constitucional y legal. Aclarándose que el quince por ciento (15%) involucra las incidencias salariales de los siguientes conceptos: utilidades y vacaciones. En tal sentido lo relativo a la antigüedad será considerado dentro del comité de regulación económica de MPPENPET para el próximo reajuste de la tarifa de flete.

   Visto lo anterior, entiende este juzgador que, el salario de los conductores de las unidades destinadas al transporte de gasolina, kerosene y gasoil de las empresas afiliadas a la asociación de transportistas de combustible del estado Táchira, a partir del 1° de noviembre del 2007, equivale al 15 % del valor del flete de cada viaje, por ser el salario que percibe de manera regular y permanente, sin embargo, la referida cláusula 43 de la convención colectiva incluye expresamente en el salario las alícuotas de vacaciones y utilidades que constituirían el salario integral según la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, pero por la vía de la contratación colectiva pasan a formar parte de su salario, constituyendo en consecuencia el 15 % del valor de cada flete el salario básico del actor en la presente causa. Así se decide.

   Una vez determinado cual fue el salario devengado por el accionante, corresponde pronunciarse sobre el segundo punto controvertido, relativo a la procedencia de los conceptos demandados, en la presente causa el accionante reclama los días de descanso semanales, gastos de comida, diferencia por bono nocturno y días feriados, bono vacacional y utilidades.

   Ahora bien, en cuanto a las utilidades y bono vacacional, de la revisión de los recibos de pago aportados por ambas partes, se evidencia que la demandada le retuvo al trabajador de su salario, en la contabilidad de la empresa, un porcentaje para las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades, siendo entregado al trabajador en el momento en que correspondía el pago de estos conceptos, hecho este convenido y expresamente manifestado por la accionada en la audiencia de juicio, siendo lo correcto que en base a ese 15 % del valor de cada flete, que constituye el salario del actor, se debieron haber calculado los beneficios sociales a que tenía derecho, relativos a vacaciones, bono vacacional y utilidades, siendo ilegal que estos conceptos se deduzcan del salario mismo, constituyendo una retención indebida que produjo como efecto una desmejora al tener que costearse el mismo trabajador pagos que son de exclusiva responsabilidad de la parte patronal.

   Ahora bien, con respecto a las utilidades reclamadas correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, corren insertos a los folios 481 al 491 de la pieza II del presente expediente, comprobantes de pago de utilidades, que no fueron desconocidos, mediante los cuales se evidencia que anualmente le fue cancelado este concepto al accionante, sin embargo, al haber quedado evidenciado de los recibos de pago de salario insertos al presente expediente que se efectuaban semanalmente retenciones indebidas por este concepto al actor, dinero con el cual eran pagadas las utilidades en el momento correspondiente, este juzgador considera procedente el reclamo efectuado por el accionante y se condena a la accionada a su pago tomando como base de cálculo el salario normal devengado por el actor.

   De igual manera con respecto al bono vacacional reclamado correspondiente a los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, al haber quedado demostrado que de manera semanal se le retenía indebidamente al actor un porcentaje por este concepto, dinero con el cual fue pagado en su oportunidad, tal y como consta en los comprobantes de pago de vacaciones insertos a los folios 494 al 404 de la pieza II, los cuales no fueron desconocidos, se declara procedente su reclamo, tomando como base de cálculo el salario devengado por el accionante. Así se decide.

   En cuanto a los conceptos relativos a días de descanso semanal, gastos de comida, diferencia de bono nocturno y días feriados reclamados, de los recibos de pago insertos al presente expediente se constata que la empresa demandada descontó del valor del 15 % del flete, es decir, del salario del actor, un porcentaje por cada uno de estos conceptos, constituyendo de esta manera un descuento indebido, por cuanto el pago debió ser realizado con dinero proveniente de la parte patronal y no con el propio salario del actor, de manera tal que con respecto a los días de descanso semanal, debieron ser calculados de conformidad con la cláusula núm. 50 de la convención colectiva de empresas de transporte de gasolina, fasoil y kerosene, afiliadas a Asotracomta, la cual señala que para su cálculo se dividirá lo devengado semanalmente entre seis días, hecho este que luego de la revisión exhaustiva de los recibos de pago se constata que no fue cumplido por la demandada, correspondiendo al actor, el pago de los días de descanso semanal reclamados, calculados de conformidad con la referida cláusula tomando como base el salario por él devengado.

   Con respecto a la diferencia por bono nocturno y días feriados, de igual manera se constató que aun y cuando fueron pagados, su pago no fue realizado de conformidad con los artículos 154 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), los artículos 117 y 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la cláusula núm. 47 de la convención colectiva, por lo que se declara su procedencia, tomando como base de cálculo la referida normativa.

   En cuanto a los gastos de comida, de la revisión efectuada a los recibos de pago insertos al expediente, se constató que de manera semanal se le retuvo al actor un porcentaje por este concepto, constituyendo una retención indebida por cuanto la entidad de trabajo debió con dinero de su propio peculio cancelar este concepto, de igual manera el mismo no fue pagado de conformidad con lo establecido en la cláusula núm. 55 de la convención colectiva de empresas de transporte de gasolina, gasoil y kerosene, afiliadas a Asotracomta, la cual remite a los establecido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y su Reglamento, en consecuencia se declara procedente su pago, de conformidad con la referida Ley. Así se decide.

   Visto lo anterior, se condena a la accionada a pagar al accionante los siguientes conceptos:

1. Bono vacacional:

   Con respecto a este concepto el actor reclama lo correspondiente al bono vacacional de los años 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013, de los recibos de pago insertos al presente expediente se evidencia que la demandada descontaba un porcentaje por este concepto para ser depositado en la contabilidad de la empresa, dinero con el cual se pagaba al actor el bono vacacional en la oportunidad correspondiente, al considerarse descuentos indebidos, por cuanto el valor del 15 % del flete, que incluye la alícuota de las utilidades y el bono vacacional constituía el salario del actor, se condena al pago del mismo, calculado de conformidad con la cláusula 44 de la convención colectiva de empresas de transporte de gasolina, gasoil y kerosene, afiliadas a Asotracomta, procediendo a sumar los descuentos realizados por este concepto mensualmente por cada año de servicio, comprendido desde el mes de septiembre a agosto de cada año, a cuyo resultado se le restará a la cantidad que por año de servicio le correspondía al actor por bono vacacional, de conformidad con el referido contrato colectivo, de la siguiente manera:

   En este cuadro se refleja el salario percibido por el actor mes a mes, así como los descuentos realizados por concepto de bono vacacional cada mes transcurrido durante el año de prestación de servicios, tomando en consideración que la relación laboral comenzó en fecha 1° de septiembre del año 2000, lo cual quiere decir que septiembre era el mes de disfrute de sus vacaciones. Con respecto al año 2009, los meses de enero y febrero no fueron reclamados, el mes de marzo, al no correr inserto al presente expediente recibo de pago, se toma como salario el indicado en el escrito libelar, en cuanto a la segunda quincena de mayo y primera de junio de conformidad con el f. ° 100, de la pieza II, se toma como salario Bs. 400 00. Con respecto al mes de diciembre del 2013 al no correr inserto al presente expediente recibos de pago, se toma como salario el indicado por el accionante.

   Una vez determinadas las cantidades de dinero que fueron descontadas por este concepto, de manera mensual para ser depositadas en la contabilidad de la empresa, dinero con el cual se pagó este concepto, se procede a efectuar el cálculo de lo que en realidad le correspondía mes a mes al accionante, de conformidad con la convención colectiva, ahora bien, señala la cláusula 44 de la convención colectiva, entre otras cosas los siguiente: […] Las empresas pagarán para el año 2007 sesenta y cinco (65) días de salario; para el año 2008 sesenta y siete (67) días de salario y para el año 2009 setenta días de salario. El monto correspondiente se pagará al trabajador al inicio del período de disfrute de sus vacaciones […]. En ella no se especifica si se deben pagar con el salario del mes inmediatamente anterior al mes de disfrute o con el salario promedio, existiendo por tanto un vacío normativo y siendo que se trató de un salario variable, por interpretación análoga se procede a calcular dicho concepto de conformidad con lo establecido en los artículos 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir con el salario promedio del salario normal devengado, de la siguiente manera:

   En consecuencia, se condena a la accionada a pagar al accionante por concepto de bono nocturno de los años 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y 2012-2013, la cantidad de Bs. 68 472 79.

2. Utilidades:

   El accionante reclama las utilidades correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, de conformidad con la cláusula 45 de la convención colectiva de empresas de transporte de gasolina, gasoil y kerosene, afiliadas a Asotracomta, de los recibos de pago insertos al presente expediente se evidencia que semanalmente se descontaba un porcentaje del salario del actor, la cual era depositada a la contabilidad de la empresa, para con ese dinero cancelar este concepto año por año, al considerarse estos descuentos como indebidos, por cuanto el valor del 15 % del flete, más la alícuota de las utilidades y el bono vacacional constituía el salario del actor, se condena al pago de las utilidades reclamadas, calculado de conformidad con la cláusula 45 de la convención colectiva, procediendo a sumar los descuentos realizados por este concepto mensualmente, cuyo resultado se le restará a la cantidad que al final de cada año le correspondía al actor por utilidades, de conformidad con el referido contrato colectivo, de la siguiente manera:

   Una vez determinadas las cantidades de dinero que fueron descontadas por este concepto, de manera mensual para ser depositadas en la contabilidad de la empresa, dinero con el cual se pagó este concepto anualmente, se procede a efectuar el cálculo de lo que en realidad le correspondía mes a mes al accionante, de conformidad con la convención colectiva, ahora bien, señala la cláusula 45 de la convención colectiva, entre otras cosas lo siguiente: […] Las empresas pagarán por concepto de utilidades anuales al trabajador y al término de los años que se indican, los siguientes días de salarios: año 2007 sesenta y cinco (65) días de salario, para el año 2008 sesenta y siete (67) días de salario, y para el año 2009 setenta (70) días de salario […], sin especificar con cuál salario se deben pagar, existiendo por tanto un vacío normativo y siendo que se trató de un salario variable, para calcular este concepto se toma el salario normal promedio devengado en el año, de conformidad con lo establecido en la sentencia núm. 6 del 20.1.2011 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales están estipulados en el cuadro anterior, en consecuencia, se procede a efectuar el cálculo de las utilidades reclamadas de la siguiente manera:

   En consecuencia, se condena a la accionada a pagar al accionante por concepto de utilidades de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, la cantidad de Bs. 26 121 78.

3. Días de descanso semanal:

   El actor reclama todos los días de descanso, que fueron los domingos, los cuales debieron ser pagados de conformidad con la cláusula núm. 50 del contrato colectivo, la cual señala entre otras cosas lo siguiente: […] La empresa conviene expresamente en pagar los beneficios laborales derivados de la relación de trabajo protegida por esta convención colectiva, en los siguientes términos: a) Descanso semanal y descanso compensatorio: el salario el equivalente al promedio de lo devengado en la semana respectiva, en consecuencia para su determinación se dividirá lo devengado semanalmente entre seis (06) días […].

   Sin embargo de la revisión de los referidos recibos de pago insertos al presente expediente se evidencia, en la columna núm. 5 que semanalmente era descontado del salario del actor un porcentaje por este concepto, descuento el cual es indebido por cuanto, el día de descanso semanal debió ser cancelado con dinero de la parte demandada, calculado en base al salario devengado semanalmente dividido entre los seis días de la semana, en consecuencia, se condena a la accionada al pago de todos los días de descanso habidos durante la relación laboral, procediendo a calcularlos de conformidad con la referida cláusula, descontándose lo pagado por este concepto semanalmente, para de esta manera obtener el monto adeudado, de la siguiente manera:

4. Bono nocturno:

   De los recibos de pago insertos al presente expediente, se evidencia que la prestación de servicio se realizó unos días en horario diurno y unos días en horario nocturno, encontrándose especificado en los mismos las jornadas exactas que se laboró de noche, sin embargo, se observa que el bono nocturno no fue pagado de conformidad con lo establecido en los artículos 156 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en los cuales se señala que: […] La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna […], añadiéndose en el referido artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras que: […] Para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador o trabajadora por causa de trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado durante la jornada respectiva […]. En consecuencia debió haberse calculado el bono nocturno con un recargo del 30 % sobre el valor del 15 % del flete que constituyó la jornada normal del accionante, por lo que se procede a efectuar el cálculo de lo que en realidad le correspondía por este concepto, durante período reclamado y se le restará lo pagado de conformidad con los recibos de pago, de la siguiente manera:

   Visto lo anterior, se condena a la accionada a pagar al actor por diferencia en el bono nocturno, la cantidad de Bs. 33 663 95. Así se decide.

5. Beneficio de alimentación:

   Con respecto a este concepto, el accionante reclama el beneficio de alimentación no pagado desde el mes de septiembre del año 2007 hasta el mes de enero del presente año 2014, el cual debió haber sido cancelado de conformidad con la cláusula núm. 55 de la convención colectiva de empresas de transporte de gasolina, gasoil y kerosene, afiliadas a Asotracomta, la cual expresa: […] El otorgamiento del beneficio del cesta tickets quedará sujeto a lo establecido en la Ley De Alimentación Para los Trabajadores y su Reglamento, vigente […], en consecuencia hace remisión en cuanto a su cumplimiento a lo establecido en la normativa que rige la materia, conformada entre otros por la Ley de Alimentación para los Trabajadores (2004), Reglamento de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores(2006) y Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras (2011).

   Sin embargo, de la revisión de los referidos recibos de pago insertos al presente expediente se evidencia, específicamente en la columna núm. 6, que era descontado del salario del actor por cada flete un porcentaje por este concepto, descuento que es indebido por cuanto el beneficio de alimentación debió ser cancelado con dinero de la parte demandada, calculado de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del art. núm. 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras (2011), es decir, en base a un monto que no puede ser inferior al 0,25 % del valor de la unidad tributaria para cada período en que fue cancelado, en consecuencia, se procede a efectuar el cálculo correspondiente de conformidad con el referido artículo, de acuerdo a las jornadas laboradas durante el mes, descontándose lo pagado por este concepto mensualmente, para así obtener el monto adeudado, de la siguiente manera:

   Una vez efectuado el cálculo correspondiente, se evidencia que no hubo diferencia en el pago de este concepto, a favor del accionante, en consecuencia, nada se adeuda por este concepto. Así se decide.

6. Días feriados:

   El accionante reclama ciertos días feriados correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, los cuales indica expresamente, señalando si fueron o no laborados, de la revisión de los recibos de pago insertos al expediente se evidencia que aun y cuando fueron pagados, no se realizó el pago de conformidad con los artículos 154 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es decir, pagando el salario correspondiente a ese día y además al que le correspondía por razón del trabajo realizado, calculado con recargo del 50 % sobre el salario, en consecuencia se procedió a verificar si cada día reclamado fue laborado, en base a los recibos de pago aportados y se evidenció que para aquellos que en efecto fueron laborados, en algunos casos únicamente se pagó como un día normal, sin cancelarse un día adicional con el recargo del 50 %, en estos casos se condenó al pago de la diferencia y para aquellos que no fueron laborados se condenó al pago de la diferencia únicamente si no se pagó el salario correspondiente a ese día, de la siguiente manera:

   Visto lo anterior, se condena a la accionada a pagar al actor por días feriados, la cantidad de Bs. 7 776 82. Así se decide.

   En consecuencia se condena a la sociedad mercantil Transporte Hermanos Hurtado, S. A., a pagar al ciudadano J.A.Z.R., la cantidad de Bs. 184.227 03, especificados a continuación:

   Indexación e intereses de mora:

   La indexación o corrección y los intereses de mora sobre los conceptos condenados en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 31.3.2014, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

   En caso de incumplimiento voluntario del fallo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -V-

PARTE DISPOSITIVA

Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA: 1º: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de derechos laborales, interpuso el ciudadano J.A.Z.R., ya identificado, contra la sociedad mercantil Transporte Hermanos Hurtado C. A. 2°: SE CONDENA a la demandada a pagar la cantidad total de Bs. 184.227 03. 3°: NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada ciudadana F.I.C. de Ramírez, ya identificada, por haber vencimiento total.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

La experticia complementaria del fallo ordenada en la presente sentencia, se practicará por un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien deberá atenerse a lo ordenado en la sentencia.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en San Cristóbal, a los 9 días del mes de octubre del 2014. Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El juez

Abg. Miguel Ángel Colmenares Ch.

La secretaria judicial

Abg. ª E.R.C.

En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

La secretaria judicial

Abg. ª E.R.C.

Sentencia n. ° 123

MÁCCh/FC

Exp.: Asunto: SP01-L-2014-000117