Decisión nº 406-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, nueve (09) de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-037928

ASUNTO : VP02-R-2014-001096

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana NINOSKA N.F., titular de la cédula de identidad No. V- 18.497.719, contra la decisión No. 1.296-14, de fecha 29 de agosto de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual el Tribunal de instancia, acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de la referida ciudadana, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 25.09.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 29.09.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

La abogada YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana NINOSKA N.F., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra indicada, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

…Se le causa gravamen irreparable a mi defendida cuando se violan flagrantemente los artículos 2, 26, 49,51, 115 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que es notorio el contenido del acta donde los funcionarios de la guardia dejan constancia de la detención de mi defendida cuando esta se encontraba en el carrito por puesto ósea de servicio publico que se desplazaba por el sector nueva lucha - municipio mará, cuando se dirigía a su parcela o fundo ubicado en la jurisdicción del Municipio Mará, es por ello ciudadana Jueza esta defensa solicita sea Decretada la Nulidad Absoluta respecto a la tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Propiedad que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representada, toda vez que en dicha decisión carente de motivación viola flagrantemente garantías y derechos.

Constitucionales como la L.P., el Derecho de Alimentación y el Derecho de Propiedad.

Se observa al respecto que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 76, refiere lo siguiente en cuanto al Derecho a la Alimentación:

La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquellos o aquellas no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentarías (…Omisis...)

PRIMERO: está defensa considera que en la presente causa fueron vulnerados todos y cada unos derechos y Garantías Constitucionales que amparan a mi defendida, como lo es la L.P., establecida en el articulo 44.1 de la Constitución de B República Bolivariana de Venezuela; así entonces, existe inobservancia de los derechos que amparan a mi defendida, ya que en el acta policial realizada por los funcionarios de la Guardia circunstancias de modo tiempo y lugar, cuando se desplazaba en un carro de libre circulación e iba por la vía publica a plena luz del día.

Mi defendida fue detenida en fecha 28 de Agosto de 2014 por funcionarios adscritos al Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 112 del de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se encontraban realizando labores de patrullaje, específicamente en el Punto de Control Fijo, frente a la estación de Servicio Nueva Lucha, Km. 26 Vía Troncal 6 del Caribe", Municipio Mará, cuando observaron un vehículo de transporte publico tipo automóvil, proveniente de Maracaibo - Maicao, solicitándole al conductor estacionarse al lado derecho de la vía publica a fin de efectuar una inspección al vehículo y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal una vez detenido el vehículo se observo en la parte trasera (maletero) el mismo transportaba diferentes equipajes tipo bolsas plásticas de material sintético color negro solicitándole a los ciudadanos y ciudadanas bajaran del mismo, procediendo a efectuar inspección de los equipajes de los equipajes que se observaron en su interior, unos empaques de arroz marca llano verde, solicitando entre los ciudadanos y ciudadanas que en el vehículo donde se transportaban los propietarios del equipaje con la finalidad que presentaran los documentos que amparan su legal procedencia, bajando de la parte trasera del vehículo una (01) ciudadana manifestando ser la propietaria del equipaje, solicitándole los documentos que amparan la legal procedencia de los alimentos allí transportados, procediendo a bajar del equipo el equipaje tipo bolsas plásticas de material sintético de diferentes colores, de inmediato se realizo la detención preventiva de la ciudadana anteriormente identifica.

En este sentido oportuno es indicar que el contrabando es la entrada, salida, y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales. También se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir evadiendo los impuestos, caso contrario al de mi defendida quien si bien no poseía facturas de compra ello no es prueba de culpabilidad, porque hasta en el Mercal no se les entrega factura por la compra de los productos, toda vez que es un hecho notorio y comunicacional que actualmente a cada persona que va a comprar alimentos le expenden hasta 6 kilos de cada producto (ello por la condición de que cada días es que volverán a venderles ) y siendo* tan difícil conseguir los productos básicos es común que las personas se trasladen de sus domicilios hasta donde se encuentren o comprarlos en locales donde venden por mayor o en cantidades, ello justifica que mi defendida cuyo domicilio este en el Municipio Mará se trasladara hasta la ciudad de Maracaibo para comprar los productos y fue detenida en la vía o destino a su domicilio, es decir, cuando se desplazaba por el Municipio Mará, sector Nueva Lucha.

Concretamente, la conducta humana denominada contrabando se inscribe en el marco del derecho penal económico. La economía de las naciones necesita tener control sobre sus importaciones y exportaciones, por cuanto hace a la vida de un país. De esa forma, se considera que comete contrabando aquel que ejerce acciones u omisiones, mediante una conducta ardidosa o engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control de servicio aduanero, los celulares, los perfumes y las carteras son objetos producidos por el contrabando. En derecho penal, el "bien jurídico tutelado" es aquello que la sociedad en su conjunto ha resuelto que defenderá, incluyendo cualquier conducta disvaliosa que lo vulnere en la categoría de delito. El bien jurídico tutelado en el contrabando es "el normal funcionamiento del control aduanero en funciones esenciales de la actividad aduanera".

De acuerdo con está doctrina sobre el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mi representada no constituye un contrabando.

Mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de mi defendida por un delito que no cometió, aunado al hecho de que el Ministerio Público en si solo se Omita a imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN a mi defendida cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las persona involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mi representada, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a mi defendida, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de la imputada sólo se resumió a utilizar un transporte de servició público como efectivamente dejan constancia en actas y por ende solo posee un ¿espacio físico para transportar todas las pertenencias de los pasajeros es decir, en la maleta del carro, por lo tanto, sin testigos, cómo supone el Ministerio Público qué mi defendida sea Contrabandista? Entonces el conductor del vehiculo que responsabilidad tiene?

Y es que, tal como se desprende del ACTA POLICIAL DE FECHA 28 DE AGOSTO DE 2014, la; aprehensión de mi defendida se efectuó sin la presencia de ningún testigo, destacando que el solo dicho de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción y no es suficiente para decretarse una Medida de Coerción Personal.

En este sentido se ha pronunciado de manera reiterada la jurisprudencia de nuestro m.T., así en Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 19 de enero de 2000, dejo sentado lo siguientes…. (Omisis).

Reiterado igualmente el referido criterio en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004 expresando lo siguiente:

"(...)Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa:

"...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...".

(...)En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de, que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente "...un indicio de culpabilidad.

Así las cosas, considera esta defensa que la Jueza Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, solo tomó en cuenta los argumentas carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto. Apartándose del entendido que "El juez, siendo rector del proceso y atendiendo al control judicial que prevé el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, interviene de forma protagónica en la realización de este instrumento fundamental para la realización de la justicia, para la efectiva resolución de los conflictos y el mantenimiento de la paz social; en tal sentido, no puede postrarse ante la inactividad de las partes, ni adoptar una actitud inerte o estática, sino asumir la posición activa que le exige el propio Texto Fundamental. Sentencia No. 295, Fecha 17-06-09, Sala de Casación Penal….

. (Destacado de la recurrente)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 1.296-14, de fecha 29.08.2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra la ciudadana NINOSKA N.F., a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como también acordó medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: NPR, CLASE: MINIBUS, COLOR: NEGRO, PLACAS: 63043D.

Contra la referida decisión, la apelante interpuso recurso de apelación argumentando entre otras cosas, el derecho a la libertad como esencia de la dignidad del ser humano, así como el derecho a la presunción de inocencia que le asiste a su representada, estableciendo además, que su representada en ningún momento intentó extraer del territorio nacional algún bien regulado por el SUNDEE, alegando que eran 72 kilos de arroz.

En este mismo orden de ideas, la Defensa Pública plantea la falta de presencia de testigos en el procedimiento efectuado por los funcionarios militares, también arguye que la investigación se encuentra en la fase más incipiente del proceso, por lo que el Ministerio Público debe practicar las diligencias necesarias y pertinentes para esclarecer el hecho, aunado a ello, la apelante aduce que en el presente caso no se evidencia el peligro de fuga, toda vez que su representada tiene arraigo en el país.

Finalmente, la apelante solicita sea revocada la decisión recurrida, ordenándose la libertad inmediata de su defendida o en su defecto sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias esbozadas por la defensora pública en su acción recursiva, este Órgano Colegiado a los fines de dar respuesta a cada una de ellas, estima necesario hacer un estudio a las consideraciones tomadas por la a quo al momento de dictaminar el fallo, a través del cual acordó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana NINOSKA N.F., sobre la base de los siguientes fundamentos:

..Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés Criminalístico, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, las cuales se concatenan además con los siguientes elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 29-08-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de la hoy imputada; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por el ciudadano imputado; ACTA DE RETENCION PREVENTIVA; ACTA DE INSPECCION TECNICA, con su respectiva fijación fotográfica, DE CADENA DE C.D.E.F., a través de la cual se deja constancia de las evidencias de incautadas en el presente procedimiento.

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de l.p. e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico del principal combustible que utiliza el parque automotor venezolano, el cual se sustrae de nuestro territorio, justamente por ser subsidiado por el Estado Venezolano, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de la ciudadana: NINOSKA N.F., Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.497.719, nacida en fecha 27/06/1980, estado civil soltera, Profesión u oficio ama de casa, hija de M.F. y R.F., Residenciada en: S.C.d.M., Sector Chorros, calle 77, casa nro. 14, a siete cuadras de la Carnicería Toro, Telf. 0416-085.07.04 (hermana), Estado Zulia, por considerar a las mismas como presuntas autoras o participes en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE. …

(Destacado de la Instancia)

Del análisis de la decisión recurrida, observa esta Sala que la Jueza a quo señaló que las circunstancias en las cuales fue detenida la ciudadana NINOSKA N.F. se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicha ciudadana en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Ahora bien, en el caso de marras la recurrente alega que el procedimiento debió efectuarse con presencia de testigos y que estamos en presencia de una revisión arbitraria y de mala fe, ya que sólo en lugares solitarios y situaciones de extrema urgencia no se requiere la presencia de testigos, no obstante, estas jurisdicentes constatan del análisis efectuado a las actuaciones, que lo alegado no comporta una inobservancia o violación de principios o garantías fundamentales, o el menoscabo o vulneración de la intervención, asistencia o representación de la imputada de autos que amerite la declaratoria de la nulidad como única vía idónea para la reordenación del proceso.

De manera que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por ausencia de testigos en el acta de procedimiento, siendo necesario recordar, que para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; es por ello que la nulidad solicitada debe ser desestimada, pues, de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece:“procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia.

Asimismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, sin embargo, esta Alzada evidencia del acta policial de fecha 28.08.2014, que los funcionarios actuantes al momento de aprehender a la ciudadana NINOSKA N.F., contaron con la presencia de un testigo, quien se identificó como ENDRY I.V., portador de la cédula de identidad No. 24.962.341, todo lo cual se constata al folio diecisiete (17) del cuaderno de incidencia, cuando entre otras cosas estableció que: “…Yo soy el colector de la buseta de la línea Maracaibo Los lirios (sic) Tule, al llegar al Punto de control del Puesto de Nueva Lucha, los efectivos que se encontraban allí, nos solicitaron que nos estacionaramos (sic) a la derecha, ya que nos iban a revisar el bus, cuando me dijo el Guardia para revisar debajo de los asientos y vio las bolsas, de una de os pasajeros y me dijo que bajara los bolsos uno de color fucsia, y el otro bolso de color negro, y unas bolsas entre negras y marrones, el Guardia (sic) las abrió y vimos que todas tenían leche de la marca La Campiña, arroz de la marca Doña Emilia y gloria, azúcar Marca (sic) la Dinámica, una señora de la etnia wayuu, que venía en el bus, dijo que era la propietaria de la mercancía, y fue cuando el Guardia (sic) me dijo que le sirviera de testigo, que la señora se hizo responsable de toda la mercancía que venía debajo de uno de los asientos del bus…”, en virtud de ello, esta Sala de Alzada considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa pública, no es procedente en derecho. Así se decide.

En este mismo orden y dirección, esta Sala estima oportuno y necesario hacer algunas consideraciones acerca de la l.p. a los fines de dar respuesta a las denuncias formuladas por la recurrente, y en este contexto resulta oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La l.p. es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Destacado de la Sala)

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la l.p., el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de este estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Aunado a ello, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la l.p., esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la preevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo anterior, esta Alzada estima oportuno citar la obra del autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el P.P.V.”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Destacado de la Sala).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la l.p. surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Destacado de la Sala)

Por su parte, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, mediante Sentencia No. 77, de fecha 3 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó que:

…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…

.(Destacado de la Sala)

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario traer a colación acta policial No. CZ11-D112-1ERA.CIA-4PTON-SIP:276 de fecha 28.08.2014, en la cual, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zonal 11, Destacamento N! 112, Primera Compañía, Cuarto Pelotón, Nueva Lucha, dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y al respecto establecieron lo siguiente:

…el día de hoy jueves 28 de agosto del año en curso, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana en atención a la Gran Misión a Toda V.V., en pro de minimizar y afrontar la L.C.E.C.d.C. y Los Productos de la Cesta Básica, en la Parroquia Ricaurte del Municipio Mara, nos encontrábamos en el Punto de Control Fijo, frente a la Estación de Servido Nueva Lucha, Km. 26 vía Troncal 6 deL Caribe, visualizamos un vehículo de transporte público con las siguientes características: MARCA CHEVROLET, MODELO NPR, CLASE MINIBUS, COLOR NEGRO, PLACAS 63043D, perteneciente al ciudadano D.R. C.LV (sic) 11.068.643 conductor de la línea MARACAIBO - TULE, solicitándole al conductor estacionarse a! lado derecho de la vía pública a fin de efectuar una inspección al vehículo y a sus ocupantes, basándose en los artículos 191 y 193 de! Código Orgánico Procesal Penal, una vez detenida la marcha del vehículo se observó debajo de ios asientos en la parte delantera dos (02) bolsos viajeros uno (01) de color negro y otro de color fucsia y dos (02) bolsas de materia sintético color marrón, solicitándole al propietario del equipaje que bajara del mismo, procediendo a efectuar inspección al equipaje y bolsas plásticas de material sintético color marrón se observaron en su interior unos empaques de arroz marca doña Emilia, empaques de arroz marca gloria, empaques de leche en polvo marca la campiña solicitando entre los ciudadanos y ciudadanas que en el vehículo donde se transportan los propietarios del equipaje con la finalidad que presentaran los documentos que amparen su legal procedencia, bajando del vehículo una (01) ciudadana quien vestía un pantalón de jean color gris y una blusa color fucsia, manifestando ser la propietaria del equipaje, solicitándole los documentos que amparan la legal procedencia de los aumentos allí transportados, procediendo a bajar del vehículo el equipaje y bolsas elaboradas en material sintético color marrón, de inmediato se efectuó la detención preventiva de la ciudadana quien fue identificada como quien dijo ser y llamarse: NINOSKA N.F. (sic) Titular de la Cédula de Identidad N° V 18.437.719 (…Omissis…), informándote a la ciudadana sobre los posibles delitos de extracción ilegal de alimentos, procediendo a ingresada a la sala de espera de esta unidad bajo custodia militar, simultáneamente se procedió a efectuar un inventario de los alimentos retenidos siendo tos siguientes: En el equipaje tipo bolso viajero de color fucsia la cantidad de veinticuatro (24) empaques de arroz marca doña Emilia con un contenido neto de un (01) kilogramo c/u, en el equipaje tipo bolso viajero de color negro, veintiún (21) empaques de arroz marca gloría con un contenido neto de un (01) kilogramo c/u, en el equipaje tipo bolsa elaborada en material sintético color marrón, veinte (20) empaques de arroz marca gloria con un contenido neto de un (01) kilogramo c/u y seis (06) empaques de leche marca la campiña con un contenido neto de un (01) kilogramo c/u, en virtud de estar en presencia de tos delitos de extracción ilegal de alimentos, se procedió a la detención preventiva de la ciudadana NINOSKA N.F. (sic), (…Omissis…), basados en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que la asisten como imputada según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se procedió a informar vía telefónica de los hechos ocurrido a la ABG. M.F. (sic), Fiscal Auxiliar Decima (sic) Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, quien giro (sic) instrucciones sobre la elaboración de las actas respectivas y él envió de las mismas en el tiempo estipulado por las leyes hasta el despacho de tos Fiscales de Flagrancia, ubicados en la sede de los Tribunales de la Ciudad de Maracaibo, Estado (sic) Zulia, todo el procedimiento se efectuó en presencia del testigo: ENDRY I.V., (…Omissis…), se registró la respectiva cadena de custodia de las evidencias, la ciudadana detenida continua en la sala de espera de esta unidad bajo custodia militar para su posterior traslado hasta la sede de tos tribunales de la ciudad de Maracaibo, Estado (sic) Zulia, los alimentos incautados serán enviados a la Fundación de la red de los Mercados Populares del Zulia (MEZUL), cumpliendo instrucciones por parte de la ABG. M.F. (sic), Fiscal Auxiliar Decima (sic) Octava del Ministerio Público…

.(Destacado original)

Ahora bien, una vez revisado por parte de esta Alzada los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el tribunal a quo para decretar la aprehensión en flagrancia de la ciudadana NINOSKA N.F., así como para imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de la misma; debe en principio advertirse, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En el caso bajo estudio, fue imputado a la procesada de autos el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual establece lo siguiente:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

(Destacado de la Sala)

No obstante a ello, estas jurisdicentes evidencian del acta policial ut supra transcrita, que a la ciudadana NINOSKA N.F. al momento de ser aprendida por los funcionarios actuantes, le fue incautada la cantidad de veinticuatro (24) empaques de arroz marca Doña Emilia con un contenido neto de un (01) Kilogramo cada uno, los cuales se encontraban en el interior del equipaje tipo bolso viajero de color fucsia, asimismo, en el equipaje tipo bolso viajero de color negro, la cantidad de veintiún (21) empaques de arroz marca Gloria con un contenido neto de un (01) Kilogramo cada uno, en el equipaje tipo bolsa elaborada en material sintético color marrón, la cantidad de veinte (20) empaques de arroz marca gloria con un contenido neto de un (01) Kilogramo cada uno, en el equipaje tipo bolsa elaborado en material sintético color marrón, la cantidad de veinte (20) empaques de arroz marca Gloria con un contenido neto de un (01) Kilogramo cada uno y seis (06) empaques de leche marca la campiña con un contenido neto de un (01) Kilogramo cada uno, en razón de ello, esta Alzada considera necesario aclararle a la recurrente de marras, que tales rubros (arroz y leche) son considerados de primera necesidad, aunado a que en virtud de la cantidad de productos incautados, la imputada de autos debía presentar la debida documentación que ampare la legal procedencia de los mismos, documentación que en el caso de marras no fue presentada, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a la ciudadana NINOSKA N.F., pues, se estaba en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos.

En torno a lo planteado, este Órgano Colegiado debe dejar sentado, que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la libertad constituye un derecho fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona sólo puede obrar bajo dos situaciones, como lo son, que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, criterios que se armonizan con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cual prevé:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

.

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquél en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

(…Omissis…)

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

En razón de ello, verifica esta Alzada que en el presente caso no fue vulnerado ningún derecho constitucional, toda vez que la aprehensión de la ciudadana NINOSKA N.F. corresponde con los supuestos previstos en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de la procesada de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este cuerpo colegiado consideran que la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se declara la solicitud de nulidad absoluta en relación a la aprehensión en flagrancia decretada por el Juez de Instancia. Así se decide.

De manera que, la haber evidenciado estas Juezas de Alzada que la detención de la ciudadana NINOSKA N.F., se llevó a efecto bajo los supuestos establecido en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se hace necesario dejar sentado los requisitos que el legislador patrio estableció para el decreto de alguna medida de coerción personal, siendo indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prevé:

Artículo 236. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Destacado de la Sala)

De lo anteriormente explanado, constatan estas jurisdicentes, luego de realizar un análisis a la decisión recurrida, que la Jueza de Instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra la hoy imputada, por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del mencionado ciudadano en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y tomados en cuenta por la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto se verificaron los siguientes elementos:

1. Acta Policial, de fecha 20.08.2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

2. Acta de Notificación de Derechos, de fecha 20.08.2014 en las cuales se deja constancia de la identificación personal del imputado de autos, contentiva de la firma y huellas del mismo.

3. Acta de Retención de Evidencia, de fecha 20.08.2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

4. Acta de Inspección Técnica, de fecha 20.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con reseñas fotográficas.

5. Acta de Retención de vehiculo, de fecha 20.08.2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con Cerificado de Registro de Vehiculo.

6. Acta de Experticia de Reconocimiento Vehicular, de fecha 20.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

Elementos estos que fueron presentados por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados ante la Jueza de Control para avalar la calificación dada por el Ministerio Público en dicho acto, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, con lo cual además, dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta importante establecer, que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el jurisdicente al momento de decretar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Dentro de ese marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)

.

En este mismo orden y dirección, considera esta Alzada oportuno citar la obra del autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242, cuando establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

…el derecho a la l.p. surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

.

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Por corolario de estas premisas, estas jurisdicentes consideran que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual merece pena privativa de libertad, así como elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de la imputada NINOSKA N.F., igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer excede en su límite superior de diez años, no es menos cierto, que al hacer un análisis del caso particular de las circunstancias que rodean la participación de la ciudadana NINOSKA N.F. en los hechos que se investigan, la cantidad incautada no excede los 100 Kg, cantidad establecida en la guía única de movilización, y al respecto, el artículo 5 de ducha Guía establece lo siguiente:

…Artículo 5. Cuando las circunstancias lo requieran, Guía Única d Movilización, Seguimiento y Control podrá ser emitida para la movilización al detal de materia de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano...(Omissis)…

Adicionalmente, la resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9 y de forma textual dice:

…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el

proveedor, y este último esta obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)…

Analizando el contenido del artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual establece que cuando el poseedor de los bienes señalados no presente la documentación del cumplimiento de las disposiciones legales y para su movilización es indispensable soportar su legítima tenencia con facturación emitida , adminiculado a lo anterior, el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad; es por ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción de inocencia, así como el estado de libertad y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso.

En virtud de ello y en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, esta Alzada procede a dictar

MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de la ciudadana NINOSKA N.F., a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, referidas a la presentaciones periódica cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, ello en atención a los principios de proporcionalidad. Así se decide.-

En razón de haberse confirmado la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y acogida por la a quo en la audiencia de presentación de imputado, esta Alzada declara sin lugar la solicitud de devolución del vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: NPR, CLASE: MINIBUS, COLOR: NEGRO, PLACAS: 63043D, indicándole al ciudadano D.R., portador de la cédula de identidad No. 11.068.643, que debe acudir al Ministerio Público, a los fines de solicitar su devolución en razón que sobre el mismo pesa la medida precautelativa de aseguramiento e incautación, decretada por el a quo conforme lo dispone el artículo 59 de la referida Ley, devolución que dependerá del acto conclusivo que emita el representante fiscal en el lapso previsto en la Ley. Así se decide.-

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la profesional del derecho YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana NINOSKA N.F., y en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión impugnada, y en consecuencia, se OTORGAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de la ciudadana NINOSKA N.F., referidas a la presentaciones periódica cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, ello en atención a los principios de proporcionalidad, y se ordena al Juzgado de Instancia cumplir con el trámite respectivo para la libertad de la ciudadana NINOSKA N.F., previo el cumplimiento de los requisitos de Ley. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto la profesional del derecho YASMELY A.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera de Indígena con Competencia Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana NINOSKA N.F..

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 1.296-14 de fecha veintinueve (29) de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medidas de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3° y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana NINOSKA N.F., a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos. Todo de conformidad con los artículos 25, 26 y 38 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

OTORGA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de la ciudadana NINOSKA N.F., referidas a la presentaciones periódica cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la presentación de caución personal (fianza) con la presentación de dos (2) personas que se constituyan en fiadores, previo cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las previsiones del artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, ello en atención a los principios de proporcionalidad, y se ordena al Juzgado de Instancia cumplir con el trámite respectivo para la libertad de la ciudadana NINOSKA N.F., previo el cumplimiento de los requisitos de Ley.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de octubre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 406-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/Jonan/gaby*.-

VPO2-R-2014-001043