Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de octubre de 2014.

204º y 155º

PARTE ACTORA: J.M.L.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 22.750.285.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: F.B., B.A. ZAMBRANO CHAFARDET, MARCELIS B.G. y G.T.L.P. abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 64.727, 28.689, 112.847 y 51.444, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1999, bajo el No. 4, Tomo 377 A Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.L.P.C., J.A.L., G.D.F., B.G. y L.R. abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 35.443, 97.802, 44.013, 35.892 y 102.476, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 17 y 18 de julio de 2014, por los abogados G.D.F. y MARCELIS BRITO, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2014 por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de julio de 2014.

El 23 de julio de 2014, se distribuyó el expediente; el 28 de julio se dio por recibido; el 4 de agosto de 2014, se fijó la audiencia para el 24 de septiembre de 2014 a las 11:00 a.m.; se difirió el dispositivo para el 1º de octubre de 2014 a las 11:00 a.m.

Estando dentro de la oportunidad para hacerlo, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada, el 24 de abril de 1999, como Jefe de Frutería, hasta el 15 de julio de 2012, fecha en que fue despedido injustificadamente, es decir, con un tiempo de 13 años, 2 meses y 21 días.

Que su último salario mensual fue de Bs. 8.495,00 o Bs. 283,17 diarios; que devengaba un salario de eficacia atípica que solicita sea considerado como parte del salario; que la demandada le pagaba quincenalmente un día de salario por haber laborado en día domingo y que nunca se le otorgó día de descanso por los domingos trabajados.

Que el salario integral debe calcularse adicionando al salario normal la alícuota de utilidades de 90 días anuales y de bono vacacional, conforme lo previsto en la ley.

Demanda: 546 días de prestaciones sociales, a razón de 30 días por año, 390 días más 2 días acumulativos a partir del segundo año de vigencia de la relación laboral, o sea 156 días por lo referido concepto Bs. 200.991,70; vacaciones y bono vacacional fraccionado 2012-2013 Bs. 2.170,94, utilidades fraccionadas 2012 Bs. 13.379,63, indemnización por despido Bs. 200.991,70, días compensatorios por domingos laborados Bs. 96.843,00. Que la demandada le pagó al finalizar la relación laboral Bs. 66,90 y 44.400,37; estimó la demanda en Bs. 469.909,70.

La parte demandada en la contestación a la demanda aceptó la fecha de ingreso y culminación de la relación laboral, así como el cargo desempeñado por el actor, señalando que comenzó como frutero y posteriormente como Jefe de Frutería; negó que haya despedido injustificadamente al actor alegando que renunció voluntariamente el 15 de julio de 2012; que consignó ese documento en original ante la URDD con fecha posterior a la culminación de la audiencia preliminar; negó que deba Bs. 200.991,70 por indemnización por despido injustificado.

Alegó que el demandante recibió Bs. 44.400,37 por concepto de prestaciones sociales, así como Bs. 93.470,00 mediante 2 cheques, uno por Bs. 50.000,00 y el otro por Bs. 43.470,00, como pago por liquidación de los haberes laborales; negó que el actor no hubiese disfrutado del día semanal de descanso y en consecuencia, que le haya correspondido un día de descanso compensatorio; alegó que cuando el actor comenzó como frutero disfrutó del día de descanso semanal que desde el 2006 variaba quincenalmente un domingo una semana y un día de lunes a viernes la siguiente; cuando asumió como jefe de frutería descansaba un domingo en una semana, un sábado de la otra y así sucesivamente, o sea disfrutaba de 4 descansos al mes dos de los cuales eran domingos; que la demandada se encuentra exceptuada de la prohibición de laborar en días feriados, como los domingos; que el día de descanso compensatorio procede cuando el trabajador labora su día de descanso semanal, que en el caso de la demandada el domingo es un día laborable, no es descanso y el descanso de los trabajadores puede otorgarse cualquier otro día de la semana; negó que le deba el descanso compensatorio; que el actor mantuvo exclusión salarial de eficacia atípica desde el inicio de la relación laboral que con la entidad mantuvo y que ella abarcaba tanto las prestaciones sociales, como las utilidades, el bono vacacional y las eventuales indemnizaciones por despido no causado y preaviso omitido, lo cual carece de relevancia, porque desde el 1 de mayo de 2012, con ocasión a la promulgación de la LOTTT, dicho pacto de exclusión salarial que equivalía antes al 20% de la diferencia entre el salario mínimo y los que causase el trabajador, quedó sin efecto por haber sido dicha figura abolida;

Alega que las prestaciones sociales del actor se pagaron considerando el salario sin exclusión; que devengó un salario mensual de Bs. 4.941,08, más Bs. 247,05 por concepto de domingo laborado durante la segunda quincena del mes de junio de 2013 y Bs. 8,14 por concepto de recargo nocturno de la misma quincena; que el último salario mensual devengado por el actor fue de Bs. 5.196,27 y diario de Bs.173,20, por lo que negó el salario señalado en la demanda de Bs. 368,12; negó los conceptos y cantidades demandadas, convino en que el régimen prestacional de antigüedad más favorable para él, es el resultado de lo previsto en el literal c) del artículo 142 LOTTT, es decir, 30 días por cada año de servicio; siendo lo correcto 390 días y no 546 como lo quiere hacer valer el actor; negó que le deba Bs. 2.170,94 por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; Bs. 13.379,63 por 45 días de utilidades fraccionadas correspondiente a los 6 primeros meses del año 2012; solicitó que se declare sin lugar la demanda.

En la audiencia de juicio reiteraron sus alegatos del libelo y contestación, ejercieron el control y contradicción de las pruebas.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda, estableció la fecha de ingreso y egreso señalada por las partes, desecho la renuncia por haberse promovido fuera del lapso y condenó a la demandada a pagar la prestación de antigüedad con base al salario integral conformado por el básico, inclusión de los domingos, salario de eficacia atípica y recargo nocturno, negó que el bono de Bs. 3.000,00 sea salario; condenó el pago de los descansos compensatorios, vacaciones, bono vacacional 2012-2013 y utilidades 2012, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

De la sentencia dictada en primera instancia apelaron ambas partes, la parte actora delimitó el objeto de su apelación señalando: 1) El salario de eficacia atípica debe considerarse como parte del salario, no quedó claro en la sentencia; 2) Falsa aplicación al partir de los salarios del mes de junio de 2012, cuando los últimos 30 días laborados van desde el 16 de junio de 2012 hasta el 15 de julio de 2012, no toma en consideración las percepciones salariales devengadas en la primera quincena de julio de 2012, concretamente la bonificación de Bs. 3.000,00 devengada en julio de 2012, señaló en la sentencia que no son una remuneración; 3) Silencio de prueba al no valorar el recibo que indica que denegó en la primera quincena de julio de 2013 bonificación por Bs. 3.000,00; Y 4) El trabajador fue despedido y la sentencia señala que renunció, aceptamos el recibo de Bs. 43.599,09 pero no la carta de renuncia, el trabajador no renunció, fue despedido.

La apelación de la parte demandada versa sobre: 1) La bonificación de días domingos compensatorios, en el libelo no se señaló cuales son esos domingos que presuntamente laboró; de la inspección se demostró que desde el 14 de septiembre de 2011 hasta el 9 de julio de 2012, disfrutó de los días de descanso compensatorio por los domingos laborados; no procede la condena por es punto; 2) La sentencia condenó vacaciones y bono vacacional fraccionados 8 días a razón de Bs. 207,79 diarios cuando de los recibos consta que era de Bs. 164,70 diarios; Y 3) Con respecto a la antigüedad se evidencia de las documentales “1”, “4”, “5” y “6” el concepto de antigüedad fue pagado, el salario integral era de Bs. 278,75, salario base y alícuotas de utilidades y bono vacacional, con base al cual fue cancelada la antigüedad. Deben deducirse Bs. 137.069,00, que fueron pagados según esas documentales.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

A los folios 9, 204 y 205, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora.

Según escrito que cursa a los folios 45 y 46 promovió marcados “A1” a la “A10” copias de recibos de pago de fechas 01-01-2009 al 30-06-2012, emitida por AUTOMERCADOS PLAZA’S, C.A, a favor del demandante en los cuales se evidencia el pago de sueldo, salario de eficacia atípica, día domingo laborado, recargo nocturno, día domingo laborado, bono por asistencia perfecta, IVSS, aporte reg. prest de empleo, Ley Polit. Habit. (Fondo común), deducción préstamo, descuento rescarven (GOLD), descuento parc. priv (Gast. Fun), LPH Patrono, domingo laborado (SEA), día feriado trabajado, contribución de antigüedad, que se precian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido atacadas.

Marcado “B”, folio 65 comprobante de retención de impuesto sobre la renta, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se evidencia lo recibido por el actor en el año 2011.

Marcada “C” folio 66 constancia de trabajo expedida el 7 de julio de 2012, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero nada aporta a lo controvertido.

Promovió la exhibición de los recibos de pago de los años 1999 al 2012, la demandada no los exhibió señalando que los recibos de pago correspondientes fueron consignados; no hay consecuencia por la no exhibición en vista de que no señaló la parte actora promovente los datos que conoce de los recibos de pago que deben quedar firmes en caso de no exhibición.

El tribunal tomo la declaración de parte del ciudadano J.L., quien señaló que firmó la carta de renuncia, que a los trabajadores se les hace firmar al entrar a trabajar.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Según escrito que cursa a los folios 48 al 54 promovió.

Al folio 67 planilla de movimiento finiquito de fecha 20 de julio de 2012, emanada de la demandada a favor del actor por motivo de retiro Injustificado, que se aprecia conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende el pago de 13 días trabajados, bonificación especial, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, intereses sobre prestaciones ANTG.LIQ, bono vacacional fraccionado, 30 días por el art. 142. Ley Política Habitacional (Fondo Común), aporte INC,; deducción préstamo, descuento rescarven (Clásico), anticipo prestaciones de antigüedad Art. 108; L.P.H. Patrono, suscrito por el actor.

Folios 68 y 69 recibos de pago correspondiente al período 1 de junio al 15 de junio de 2012 y 16 al 30 de junio de 2012, emitida por AUTOMERCADOS PLAZA’S, C.A, a favor del actor donde se detallan los siguientes conceptos: sueldo, salario de eficacia atípica, día domingo laborado, pago de recargo nocturno, día domingo laborado, bono por asistencia perfecta, IVSS, Aporte Reg. Prest de Empleo, Ley Polit. Habit. (Fondo común), deducción préstamo, descuento rescarven (GOLD), descuento Parc. Priv (Gast. Fun), LPH Patrono, que se aprecian conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose el salario que será a.p.

Al folio 70 promovió comprobante de emisión de cheque por Bs. 43.470,00, emitido por la demandada y suscrita por el actor, que se desecha por haber sido desconocida en la audiencia de juicio sin que se haya promovido la prueba de cotejo.

Originalmente cursante al folio 71 hoy cursante al folio 206, en vista del desglose en acatamiento al acta de fecha 28 de marzo de 2014, a los fines de realizar la prueba de cotejo por el CICP, cursa recibo de pago por Bs. 43.599,09 por concepto de diferencia de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, prestación de antigüedad, intereses a causa de la renuncia intempestiva del actor el 15 de julio de 2012, que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que si bien inicialmente fue desconocida, posteriormente fue reconocida y desistió de la prueba de cotejo promovida por la parte actora.

Al folio 72 comprobante de emisión de cheque por Bs. 50.000,00, emitido por la demandada y suscrita por el actor, que se desecha por haber sido desconocida en la audiencia de juicio sin que se haya promovido la prueba de cotejo.

A los folios 73 al 80, relación de pagos al actor de fecha 14 de septiembre de 2011 al 9 de julio de 2012, que si bien no esta suscrita por el actor, se aprecia en vista de que se realizó inspección judicial mediante la cual se dejó constancia de su autenticidad, además, fue aceptado ese hecho por la actora en alzada, de manera que se aprecia desprendiéndose que entre 14 de septiembre de 2011 y el 9 de julio de 2012, el actor disfrutó de un día a libre a la semana de lunes a viernes.

De los folios 81 al 133, copia simple de documento constitutivo de la AUTOMERCADOS PLAZA’S C.A. y copia del RIF de la demandada, copia simple de Registro de Comercio de fecha 20 de diciembre de 1999, 31 de octubre de 2005 y 25 de mayo de 2009, que se aprecian, no obstante nada aportan a los hechos controvertidos.

Promovió inspección judicial en la demandada con el objeto de dejar constancia de la existencia de un control biométrico de asistencia, de la existencia de los reportes digitales marcadores de la asistencia del personal y de la veracidad del reporte de asistencia que por el sistema fampigro producido a los folios 73 al 80, que fue admitida el 31 de julio de 2013, de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y fijando fecha para la realización de dicha inspección el día 2 de octubre de 2013, de la cual se evidencia la existencia de los reportes digitales marcadores de la asistencia del personal y la veracidad del reporte de asistencia que por el sistema Fampigro, reproducido como documental marcada 8 que riela inserta a los folios 73 al 80 del expediente, ya valorada, evidenciándose que efectivamente el sistema Fampigro existe, el cual funciona coordinadamente con la maquina capta huella que se encuentra ubicada en la entrada del establecimiento, en la cual los trabajadores marcan su asistencia al lugar de trabajo, registrándose tanto la hora de entrada como la hora de salida, siendo que se envía la información automáticamente al sistema, asimismo se constató la veracidad de los reportes de asistencias del trabajador J.M.L., desde el 14-09-2011 al 09-07-2012.

Promovió la testimonial de los ciudadanos H.M., J.P., A.E.E., J.P., M.M., A.J., A.C., J.R. y M.M., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, por tanto nada tiene el tribunal que analizar.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos, vista la forma en que la parte demandada contestó la demanda, se tiene como aceptada la existencia de una relación laboral, el cargo como frutero y después como jefe de frutería, la fecha de ingreso 24 de abril de 1999 y de egreso 15 de julio de 2012, quedando como controvertida la causa de terminación de la relación labora, si fue renuncia como lo alega la parte demandada o despido injustificado como lo alega la parte actora; el salario, el monto que corresponde por prestación de antigüedad, los descuentos que deben deducirse, la procedencia o no de los descansos compensatorios y el salario para calcular el bono vacacional y las vacaciones.

Motivo de terminación: El actor alega que fue despedido injustificadamente el 15 de julio de 2012, la demandada que renunció. La parte demandada en el escrito de promoción de pruebas promovió carta de renuncia manuscrita del actor, pero no fue consignada con el escrito de promoción de pruebas, tal como consta en el acta de fecha 4 de febrero de 2013, folio 20, en la que se evidencia que se consignaron documentales numeradas del 1 al 6 y 8, que fueron las documentales admitidas por el Juzgado 10º de Juicio en fecha 31 de julio de 2013, de manera que es improcedente aceptar que la carta de renuncia, aún enunciada en el escrito de promoción de pruebas, haya sido consignada por la URDD mediante diligencia de fecha 3 de julio de 2013, cuando ya había precluido la oportunidad procesal para ello conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No obstante, de la documental cursante al folio 206, reconocida por la parte actora, del finiquito marcado 1 folio 67 y de la declaración de parte en la cual el actor reconoció haber firmado la carta de renuncia, consta que el actor renunció. No fue alegado en el libelo que el actor fue obligado a firmar una renuncia y menos aún un vicio en el consentimiento para ello, en virtud de que el proceso laboral se rige por el principio dispositivo según el cual el tema decidendum lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de esas oportunidades preclusivas no pueden alegarse hechos nuevos, de manera que es improcedente la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se declara.

Días de descanso compensatorio: Alega el actor que laboraba 2 domingos al mes y no concedía el día de descanso compensatorio. La demandada negó que el actor no hubiese disfrutado del día semanal de descanso y en consecuencia, que le haya correspondido un día de descanso compensatorio; alegó que cuando el actor comenzó como frutero disfrutó del día de descanso semanal que desde el 2006 variaba quincenalmente un domingo una semana y un día de lunes a viernes la siguiente; cuando asumió como jefe de frutería descansaba un domingo en una semana, un sábado de la otra y así sucesivamente, o sea disfrutaba de 4 descansos al mes dos de los cuales eran domingos; se encuentra exceptuada de la prohibición de laborar en días feriados, como los domingos; que el día de descanso compensatorio procede cuando el trabajador labora su día de descanso semanal, que en el caso de la demandada el domingo es un día laborable, no es descanso.

De la documental cursante a los folios 73 al 80 y de la inspección judicial se evidencia que el actor entre 14 de septiembre de 2011 y el 9 de julio de 2012, disfrutó de un día a libre a la semana de lunes a viernes.

Son días hábiles para el trabajo todos los días del año, a excepción de los feriados; son feriados los domingos, entre otros, según los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, el caso de autos se refiere a domingos y no a otros feriados; según el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, las empresas dedicadas a la venta al detal de víveres están exceptuadas de la prohibición de trabajar en días feriados, como lo es la demandada, hecho aceptado, de manera que para este tipo de empresas el domingo es un día de trabajo normal, pudiendo los trabajadores disfrutar de su día de descanso un día diferente al domingo.

El actor laboraba dos domingos al mes, eso esta aceptado y descansaba dos domingos al mes, también aceptado, desde el 14 de septiembre de 2011 y el 9 de julio de 2012, disfrutó de un día a libre a la semana de lunes a viernes.

Según el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el que corresponda su descanso semanal obligatorio, tendrá derecho a un día completo de salario y a un día de descanso compensatorio en la semana siguiente, si la demandada estaba exenta de la prohibición de trabajo en domingo, quiere decir que el día de descanso del trabajador es un día distinto al domingo.

De la forma como esta planteada la demanda se pretende el pago del descanso compensatorio por el solo hecho de haber laborado dos domingos al mes, sin señalar cuales, cuando para la demandada el domingo es un día de trabajo normal, no se alegó el en libelo, ni se demandó que el actor no disfrutada de su descanso semanal obligatorio que como quedó probado los disfrutó desde el 14 de septiembre de 2011 hasta el 9 de julio de 2012, se demandó el descanso compensatorio sin señalar en cuales días de descanso obligatorio, domingos o no, prestó servicios para que naciera el derecho al descanso compensatorio, por tanto es improcedente la demanda en ese punto. Así se declara.

Salario: El salario desde el 15 de junio de 2012 al 15 de julio de 2012, debe considerarse el salario básico, domingo, bono nocturno, salario de eficacia atípica y la bonificación semestral que ambas partes aceptaron que se dio, conforme a los artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de manera que el salario es el siguiente: Salario recibo de pago del 16 de junio de 2012 al 30 de junio de 2012: sueldo Bs. 2.470,54, domingo laborado Bs. 247,05, recargo bono nocturno Bs. 7,41 = Bs. 2.725,00; salario del 1 al 15 de julio de 2012: salario Bs. 2.470,54, bonificación especial Bs. 3.000,00 = Bs. 5.470,54, total ambas quincenas Bs. 8.195,54/30 = Bs. 273,18 diarios. Alícuota de utilidades: Bs. 273,18 x 90 = 24.586,20/360 = Bs. 68,29, alícuota de bono vacacional Bs. 273,18 x 20 = 5.463,60/360 = 15,17; salario integral = 273,18 + 68,69 + 15,17 = Bs. 357,04.

Antigüedad: Conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde el 24 de abril de 1999 hasta el 15 de julio de 2012, no lo hicieron las partes, no suministraron el salario histórico.

Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del último salario integral.

Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley, correspondiendo a la demandante el monto que resulte mayor entre ambos montos.

En este caso las partes no calcularon la garantía ni suministraron el salario histórico, aceptaron que el monto mayor es el previsto en el literal c) del artículo 142 de la señalada Ley

Al actor corresponde: 30 días x 13 años = 390 días x Bs. 357,04 = 139.245,60, menos Bs. 64.234,04 pagado en la liquidación y Bs. 43.599,09 pagado según recibo que cursa al folio 206 = Bs. 31.412,47, más los intereses sobre prestaciones sociales desde el 15 de julio de 2012 hasta la fecha del pago a la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los 6 principales Bancos del País conforme al literal f del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Vacaciones y bono vacacional 2012-2013: La condenada condenó 8 días x vacaciones y bono vacacional fraccionado, ese punto no fue apelado en cuanto al número de días, sino con respecto al salario; el último salario normal del actor fue de Bs. 273,18, la parte actora apeló del salario determinado por la sentencia, la parte demandada del utilizado para el bono vacacional. Corresponden 8 días x Bs. 273,18 = Bs. 2.185,44 menos Bs. 768,67 = Bs. 1.416,77.

Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde el 15 de julio hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y para los otros conceptos distintos a la antigüedad los intereses de mora corresponden desde la fecha de notificación de la demandada 14 de enero de 2013, a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad, desde el 15 de julio de 2012; y 2) En lo que se refiere a los demás conceptos desde el 14 de enero de 2013, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, a cargo de la demandada, para que calcule los intereses de mora y la indexación en caso de que no se cumpla voluntariamente el fallo y el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, aplique el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar el fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la demandada AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A. debe pagar Al ciudadano J.M.L.M. la cantidad de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 32.829,24), por concepto de diferencia de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, más lo que resulte por intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de julio de 2014 por la abogada G.D.F., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2014 por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de julio de 2014. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 18 de julio de 2014 por la abogada MARCELIS BRITO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2014 por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de julio de 2014. TERCERO: MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.M.L.M. en contra de la sociedad mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A. QUINTO: Se ordena a la parte demandada AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A. pagar al ciudadano J.M.L.M. la cantidad de TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 32.829,24), por concepto de diferencia de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, más lo que resulte por intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de octubre de 2014. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 9 de octubre de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

M.M.

SECRETARIO

Asunto No: AP21-R-2014-001228

JCCA/MM/gur.