Decisión nº 402-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteYoleida Montilla
ProcedimientoNulidad De Oficio

EPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, nueve (9) de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-001212

ASUNTO : VP02-R-2014-001212

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA MONTILLA FEREIRA

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho, S.D.A.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 60.545, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos A.J.Z.E.; Ó.A.G.D. y D.D.J.M.P., titulares de las cédulas de identidad N° 17.481.397, 25.351.268 y 20.686.514, respectivamente, contra la decisión N° 1.168-2014 de fecha 01 de Septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 en concordancia con el artículo 240, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en contra de los antes mencionados ciudadanos, asimismo declaró con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público en relación a la incautación de los vehículos 1.-MARCA: M.B., COLOR ROJO, PLACA 06DKAT, DE DOS EJES, AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERÍA 9BM6050527B527022, CON UN REMOLQUE DE CARGA, TIPO PLATAFORMA, COLOR NARANJA PLACA 65RGBL, AÑO 1999, SERIAL DE CARROCERÍA B1B0669702, El segundo MARCA MACK, PLACA A46AFAV, COLOR AMARILLO, AÑO 1.970, DE TRES EJE, TIPO CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA DM606S1154, CON UN REMOLQUE DE FRABRICACION NACIONAL COLOR AMARILLO PLACA 32NVAW, AÑO 1398, SERIAL DE CARROCERÍA INT095823, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 25 de septiembre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., siendo reasignada la ponencia al a Jueza Profesional YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, en virtud de reposo medico de la titular de la Sala, la cual se avoca y suscribe la ponencia de la presente decisión

La admisión del recurso se produjo el día 29 de septiembre de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El profesional del derecho, S.D.A.A., actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos A.J.Z.E.; Ó.A.G.D. y D.D.J.M.P., presentó escrito recursivo, contra la decisión N° 1.168-2014 de fecha 01 de Septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en los siguientes términos:

… (Omissis)… En fecha 29 agosto del presente año, siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde, mis defendidos se desplazaban en dos (02) vehículos tipo gandola por la Carretera Nacional Machiques Colón, sector "El Tarra" del Municipio J.M.S.d.E.Z., con destino a la población de S.B.d.Z., donde debían entregar sendas cargas de cemento, para las empresas CENTRO FERRETERO MARÁ C.A. y BLOQUERA SAN CARLOS C.A.; cuando les fue ordenados detener los vehículos por funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano y por el hecho de llevar presuntamente ambos vehículos uno de los dos tanques de combustible que poseen totalmente vacíos, fueron detenidos por presumirse que habían vendido el carburante, aunado al hecho de que cada conductor llevaba diez mil bolívares en efectivo; motivo por el cual fueron puestos a la orden de la Fiscalía XVI del Ministerio Público, cuya representación en fecha 01-09-2014 les imputó en audiencia oral los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; solicitándoles la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que fue acordada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión S.B.…(Omissis)…

Ciudadanos Jueces Ad quem, la conducta desplegada por mis hoy patrocinados NO ENCUADRA en los tipos penales que les fueron imputados prima facie por el Ministerio Público; ya que aparte de la retención del dinero (cuyo monto incautado representa siquiera los viáticos de comida y hospedaje normales de cualquier conductor), no existe ninguna otra circunstancia o elemento de convicción que haga presumir seriamente que los hoy imputados conforman una banda organizada de delincuencia y que la procedencia de dicho dinero fuese ilícita; así las cosas, en nuestro ordenamiento jurídico, no constituye delito alguno, ni existe prohibición legal expresa, de que cualquier ciudadano posea dinero en efectivo de legal circulación en el país, en grandes o pequeñas cantidades, al contrario el artículo 50 de nuestra Constitución Nacional establece que..(Omissis)…

Este derecho constitucional le ha sido violado a nuestros patrocinados por la decisión recurrida, ya que no existe ninguna limitación de ley que impida a los ciudadanos hacer uso de este derecho y trasladar sus bienes o pertenencias dentro del país e incluso sacarlos y entre los bienes y pertenencias de una persona está el dinero en efectivo, lo contrario sería atentar contra las libertades económicas y contra los derechos fundamentales establecidos para la convivencia pacífica de los pueblos; aunado a ello y como lo exprese anteriormente, la cantidad incautada ciudadanos jueces, hoy día no representa tal exorbitancia para presumir su procedencia ilegal; como es el caso que nos ocupa, donde el Ministerio Público imputó los delitos basados en presunciones hominis que fueron avaladas por el Tribunal Controlador, con total desconocimiento del artículo 50 Constitucional; no puede ser que los jueces de control sigan avalando estas imputaciones erradas del Ministerio Público, donde ya es costumbre que al haber más de una persona detenida por un mismo caso, se le imputen alegremente el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, solo con el fin perverso de agravar la situación de los detenidos y justificar el dictado de la PRISIÓN PREVENTIVA por el monto de la pena a aplicar en caso de una condena; en el caso de marras, el Tribunal Controlador ignoró por completo las fundamentaciones de hecho y derecho esgrimidas por la entonces defensa, las cuales doy por reproducidas y ratificadas en este acto. No hay duda ciudadanos Jueces de Alzada que estamos viviendo tiempos oscuros en nuestro sistema judicial penal, aplicándose cada vez más el llamado DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, donde se sancionan conductas que no causaron daño alguno al bien jurídico protegido por la ley, sino que son castigadas por erradas razones de política criminal para causar una falsa sensación de justicia, como cuando se aplicaba la inconstitucional y extinta LEY DE VAGOS Y MALEANTES, donde se detenía a la persona por sospechar que era delincuente o pendenciero; pues es éste torcido derecho el que se le está aplicando a estos padres de familia trabajadores por meras sospechas infundadas; entonces se pregunta la defensa ¿Qué bien jurídico tutelado fue violado por la conducta de mis representados?.

Así las cosas honorables Jueces Ad quem, considera esta humilde defensa que la conducta de mis patrocinados NO CONSTITUYE DELITO ALGUNO, por lo que se está quebrantando el principio de legalidad (nullun crimen sine lege) previsto en el artículo 49.6 Constitucional; ya que contrario a lo aducido por el ÚNICO funcionario actuante (MY PAEZ S.L.) y por el propio Ministerio Público, NO PUEDE PRESUMIRSE que porque las góndolas llevaban uno de los tanques vacíos y los conductores llevaban dinero en efectivo, éstos estén incursos en el delito de CONTRABANDO y mucho menos puede presumirse que pertenezcan a una BANDA ORGANIZADA DE DELINCUENCIA; lo cierto es que éstos ciudadanos venían conduciendo sus vehículos de carga por la ruta que les correspondía tomar para llegar a la población de S.B.d.Z., como lo es la Machiques Colón; venían cargados de cemento con sus respectivas facturas y guías y NO SE LES SORPRENDIÓ IN FRAGANTI DELITO, ni cerca de lugar alguno donde se estuviese contrabandeando combustible, ni mucho menos se les incautó material alguno como recipientes, pipas o pimpinas, mangueras, o cualquier otro objeto que hiciera presumir al ÚNICO funcionario actuante PAEZ S.L. que estaban vendiendo combustible de manera ilegal, por lo que se infringieron los artículos 44.1 y 49.6 del Pacto Político Fundamental, así como el articulo 1 del Código Penal, lo cual denuncio…(Omissis)…

Invoco la presente jurisprudencia a favor de mis representados, ya que están siendo juzgados por conductas que no constituyen delito alguno, por lo que se requiere la protección del Estado, a través de esta Honorable Sala, para que haga cesar el juzgamiento arbitrario y desproporciona! de que están siendo objeto, al pretender aplicarle sanciones a acciones erróneamente consideradas por el Ministerio Público y e! Tribunal de Instancia como delictivas; por lo que solicito respetuosamente la aplicación del principio de legalidad, establecido en los artículos 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Penal, con todos los efectos legales que dicha aplicación conlleva.

Por otra parte, llama poderosamente la atención a la defensa, que haya sido el MY PAEZ S.L., el único funcionario actuante, ya que como se desprende de las actuaciones, no menciona en compañía de quien actuó y fue quien practicó la detención de los ciudadanos; colectó, fijó, embaló, etiquetó y entregó las "evidencias", realizó la inspección técnica del "sitio del suceso", en fin todas las actuaciones que conforman la investigación en contra de los hoy imputados; por lo que en un futuro y eventual juicio oral, no podrá traerse a estrado a ningún otro funcionario, ya que todas la actuaciones solamente están firmadas por este único funcionario actuante; por lo que tenemos que concluir que es la sola palabra de este funcionario contra la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que ampara constitucionalmente a mis patrocinados; aunado a todo lo anterior, no se practicó la correspondiente inspección al verdadero sitio del suceso constituido por los vehículos de carga retenidos y mucho menos se practicó una experticia de detalle que determinara el tipo de tanque de combustible que se presumía vacio, litraje de los mismos, tipo de combustible que deben contener, en fin, alguna prueba técnica que hiciera presumir la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; por lo que no están cubiertos los extremos exigidos en los artículos 234, 236 numerales 1 y 2, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales DENUNCIO INFRINGIDOS, que hagan procedente el dictado de la Medida más severa de todo nuestro ordenamiento jurídico; porque en el peor de los casos, debió acordárseles MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS mientras se adelantaba la investigación que demostrara (razonadamente) que están incursos en los delitos imputados; lamentablemente hoy día el COPP ha sido desvirtuado en sus principios rectores por los propios operadores de justicia, donde la PRISIÓN PREVENTIVA es la regla y las MEDIDAS SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD la excepción; principalmente por la vindicta pública (con la anuencia a veces de algunos jueces) que abusando de las grandes facultades que le ha otorgado esta ley adjetiva, precalifican ab initio graves delitos (así riñan con el tipo penal) solo con el fin de lograr medidas privativas, causando DAÑOS IRREPARABLES a muchos ciudadanos que luego salen en libertad por no poder demostrarse en juicio su culpabilidad, pero ya el daño está hecho y esa persona que sufrió lo que es estar detenido en las cárceles y prisiones venezolanas, NO VUELVE A SER NUNCA LA MISMA, ni para él mismo, ni para su familia y mucho menos para la sociedad…(Omissis)…

A todo evento, sin que se entienda negación de lo hasta aquí afirmado, en el sentido de que en el presente caso NO EXISTE por parte de mis patrocinados NINGUNA ACCIÓN U OMISIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE que les acarree sanción penal alguna; invoco a favor de mis defendidos, jurisprudencia reiterada y pacifica de esta Sala, entre otras Decisiones N° 069-14 de fecha 14-03-2014; 075-14 de fecha 27-03-2014 y la 086-14 de fecha 03-04-2014; donde se deja establecido lo que debe entenderse por una BANDA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA…(Omissis)…

En otro orden de ideas ciudadanos jueces ad quem, con respecto a la incautación de los vehículos y los otros objetos ut supra mencionados, la misma también es INCONSTITUCIONAL, por las razones ya expresadas de que en el presente caso NO HAY ACCIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE por parte de mis patrocinados, y dicha incautación esta violentando el derecho a la propiedad de terceras personas, que en el peor de los casos NO TIENEN VINCULACIÓN ALGUNA con los delitos investigados, ya que los imputados no son los propietarios de los vehículos y la carga de cemento incautadas arbitrariamente por el ÚNICO FUNCIONARIO ACTUANTE; y no se puede so pretexto de aplicación de una ley tan inquisitiva como la ley sobre el contrabando, ordenar la incautación de bienes de terceras personas no involucradas en el delito, con el perjuicio que esto acarrea a personas inocentes; porque incluso dando por cierto que los imputados estaban contrabandeando combustible, lo hacían sin el consentimiento de los dueños de los vehículos y de las cargas que transportaban..(Omissis)…

En aplicación de la anterior norma, la incautación ordenada por la recurrida esta violentando el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ampara en este caso a los ciudadanos D.D.J.M. y A.E.R.S., dueños de los vehículos de carga; y a las empresas mercantiles CENTRO FERRETERO MARÁ C.A. y BLOQUERA SAN CARLOS C.A., dueños de los sacos de cemento retenidos; ya que de actas no se evidencia que los mismos hayan participado en los "delitos" investigados en ninguna de las formas que establece el mencionado artículo 25 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.--

Ahora bien, el anterior criterio jurisprudencial, acertadamente establecido por esta Honorable Sala, es aplicable al caso de marras, ya que al igual que en los hechos subjudice en ellas decididas, de actas se evidencia que mis representados NO FORMAN PARTE de una BANDA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, sino por el contrario son personas trabajadoras que se dedican al transporte de carga pesada por todo el territorio nacional; por lo que respetuosamente se solicita SEA DESESTIMADA la imputación realizada por el Ministerio Público con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y como consecuencia de dicha desestimación, SE LEVANTE la MEDIDA DE INCAUTACIÓN de los vehículos ordenada por la recurrida; y a todo evento, de no acordarse la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA de los hoy imputados, por NO EXISTIR DELITO ALGUNO, se DECRETEN a su favor MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE INMEDIATO CUMPLIMIENTO: tal cual se dictaminó por esta Honorable Sala en las dispositivas de las jurisprudencias invocadas….(Omissis)…

PETITORIO FINAL

Por los fundamentos y razonamientos expuestos, de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudencias citadas, solicito a los Honorables Jueces Profesionales integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, DECLAREN CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto a favor de los ciudadanos A.J.Z.E.; Ó.A.G.D. y D.D.J.M.P.; se APLIQUE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD y se REVOQUEN las MEDIDAS DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordadas por el Juzgado Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal, Extensión S.B., mediante decisión N° .168-2014, dictada en fecha 01 de septiembre de 2014 en la causa penal N° C03-41.700-2014; se ORDENEN sus INMEDIATAS LIBERTADES, sin restricción alguna o a todo evento, bajo MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS de inmediato cumplimiento, o las que ha bien tengan imponerles para asegurar las resultas del proceso; las cuales de antemano se comprometen mis representados en cumplir a cabalidad; por estárseles causando UN GRAVAMEN IRREPARABLE al mantenerlos privados de libertad sin elementos fundados de culpabilidad en su contra; violentándose sus derechos constitucionales a la libertad (44.1 CRBV); a la presunción de inocencia (49 CRBV), a la tutela judicial efectiva (26 CRBV), al libre tránsito y traslado de sus pertenencias dentro y fuera del país (50 CRBV), todo lo cual desencadena en violación del debido proceso (49 CRBV); SEA DESESTIMADA la imputación realizada por el Ministerio Público con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y como consecuencia de dicha desestimación, SE LEVANTE la MEDIDA DE INCAUTACIÓN de los vehículos y de los otros objetos ordenada por la recurrida…

III

DE LA CONTESTACIÓN

Los profesionales del derecho R.M.G. Y E.J.M.G., Fiscales Encargado y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público ce la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto de la forma siguiente:

…En lo que respecta al argumento relativo al delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el articulo 20 ordinal 14 de la Ley Contra el Delito de Contrabando, el tipo penal no se configuraba, considera el Ministerio Público que tal criterio se afirma así, pues el pronunciamiento respecto de la tipicidad de los delitos precalificados en la audiencia de presentación, constituye una evaluación respecto del fondo del asunto que no puede establecerse en la referida oportunidad procesal, pues en estos casos estamos en presencia de un proceso que como se indicó ut supra, apenas se está iniciando y que por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado y el grado de autoría y participación con el que han intervenidos los presunto autores y/o partícipes…(Omissis)…

De allí, que las consideraciones relativas a la atipicidad respecto de los delitos precalificados, deben ser desestimadas por ese Tribunal Colegiado, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados a! ejercicio del presente medio recursivo, máxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es, el instituto de las excepciones como obstáculo que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal, ante el Tribunal de la causa.

De manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal…(Omissis)…

Por su parte, en lo relativo al argumento referido a que no existen elementos de convicción que puedan llevar a un juez a la presunción de la participación de sus defendidas en los delitos que se le imputan, violándose así, el derecho que tienen, a una medida menos gravosa, vulnerándose así el debido proceso ya que la decisión recurrida conculca los derechos fundamentales establecidos constitucionalmente; estiman estos representantes del estado que tal denuncia debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la presente denuncia, en actas si existen una serie de diligencias de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son: 1.- Acta Policial Ns 010-036-14, suscrita por funcionarios, adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería, Área de Defensa Integral Macoa, 123 BCCS, 2.- Acta de Inspección Técnica del Sitio de fecha 29/08/2014, suscrita por funcionarios, adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería, Área de Defensa Integral Macoa, 123 BCCS, 3.- Registro de Cadena de Custodia de fecha 29/08/2014, suscrito por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería, Área de Defensa Integral Macoa, 123 BCCS, 4.- Registro de Cadena de Custodia de fecha 29/08/2014, suscrito por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería, Área de Defensa Integral Macoa, 123 BCCS, 5.-Registro de Cadena de Custodia de fecha 29/08/2014, suscrito por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería, Área de Defensa Integral Macoa, 123 BCCS; y en segundo lugar, por cuanto dada la consideración de que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante "actuaciones policiales 'previas' a la culminación de esta fase"; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso…(Omissis)…

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no es menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando "como en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal…(Omissis)…

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar las medidas de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que acompañan la presente incidencia de apelación.

Visto lo anterior y analizadas las actas que conforman las presente causa, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a las imputadas de autos, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de derecho y garantías constitucionales, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico… (Omissis)…

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Dr. S.D.A.A., Defensor Privado, actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos A.J.Z.E., Ó.A.G.D. Y D.M.P., ampliamente identificados en la causa supra señalada, y quien se encuentra actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas San Carlos, por haberle sido imputados la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que en virtud a los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en la mejor forma que en Derecho procede, confirme las decisiones tomadas en la audiencia de presentación efectuada…

IV

NULIDAD DE OFICIO RESPECTO A LA APREHENSION DEL CIUDADANO

Ó.A.G.D.

Del análisis y revisión del contenido de las actas procesales, este Tribunal Colegiado observa transgresiones de rango constitucional no observadas por las partes, ni por el Tribunal a quo en razón de ello esta Sala, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las C.d.A., al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, solo con respecto a la aprehensión del ciudadano Ó.A.G.D. en razón de los siguientes fundamentos:

Del análisis efectuado al acta de presentación de imputado efectuada el 01 de septiembre de 2014 se evidencia que la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico presentó y dejó a la disposición del mencionado Tribunal a los ciudadanos A.J.Z.E.; Ó.A.G.D. y D.D.J.M.P., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de la aprehensión en flagrancia que practicaran funcionarios adscritos a la Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana –Ejercito Bolivariano. Comando Motilón del Municipio J.M.S. estado Zulia, en fecha 29.08.2014

En este mismo orden de ideas, se evidencia de la revisión del Acta de Presentación de Imputados y de la decisión N° 1.168-2014, que el Ministerio Publico imputó a los referidos ciudaadanos los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando además de la incautación preventiva de los vehículos 1.-MARCA: M.B., COLOR ROJO, PLACA 06DKAT, DE DOS EJES, AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERÍA 9BM6050527B527022, CON UN REMOLQUE DE CARGA, TIPO PLATAFORMA, COLOR NARANJA PLACA 65RGBL, AÑO 1999, SERIAL DE CARROCERÍA B1B0669702; 2.- MARCA MACK, PLACA A46AFAV, COLOR AMARILLO, AÑO 1.970, DE TRES EJE, TIPO CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA DM606S1154, CON UN REMOLQUE DE FRABRICACION NACIONAL COLOR AMARILLO PLACA 32NVAW, AÑO 1398, SERIAL DE CARROCERÍA INT095823, que se decretará en contra de los mencionados imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como el Procedimiento Ordinario.

Ante tal planteamiento, la jueza de instancia, conforme a la solicitud Fiscal decreto la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la aprehensión se produce a poco de haberse cometido el hecho imputado, así mismo declaró con lugar las solicitudes del Ministerio Publico y desestimó los descargos de la Defensa, y por consiguientes, negó las medidas cautelares sustitutivas por considerarlas insuficientes para asegurar las resultas del proceso.

Ahora bien, efectuado como ha sido el escrutinio minucioso de las actas que se encuentran insertas en el expediente, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a su conocimiento, ha evidenciado trasgresión y violaciones al principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de ley. Así como conculcaciones a la garantía constitucional de la libertad individual de una persona, preceptuada en el artículo 44 numeral 1 del Texto Constitucional, observando un abuso de autoridad extremo no sólo por parte de los funcionarios adscritos a la Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana Ejercito Bolivariano. Comando Motilón del Municipio J.M.S. estado Zulia, sino también por parte del Ministerio Publico y el Tribunal de Control.

En tal sentido, es pertinente recordar que el Constituyente del año 1999, consagró en la Carta Magna prerrogativas fundamentales, las cuales son inviolables y de estricto cumplimiento para todos los habitantes y ciudadanos que se encuentren en Territorio Venezolano, una de estas premisas fundamentales, es la inviolabilidad de la libertad, la noción del debido proceso, y la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva.

Con respecto a la inviolabilidad de la libertad personal, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, fines se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencía incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Negrillas de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, mediante sentencia No. 069, de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores determinó que:

Ahora bien, en cuanto a la violación del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester resaltar, a modo de introducción, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44. …”. (Negrillas de este Cuerpo Colegiado).

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Así las cosas, resulta pertinente para esta Alzada, destacar entre las actuaciones que fueron consignadas por el Ministerio Público para fundamentar su solicitud el acta policial de fecha 29 de agosto de 2014, en la cual el efectivo militar MY. PAEZ S.L., adscrito al 141 Batallón de Infantería mecaniza.d.E.B.d.V., dejó asentada las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos al siguiente tenor:

…EL DÍA 29 DE AGOSTO DE 2014, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 14:30 HORAS, AL REALIZAR PATRULLAJE EN EL EJE CARRETERO MACHIQUES COLON TRONCAL 6, A LA ALTURA DEL SECTOR EL TARRA MUNICIPIO J.M. SEMPRUN, NOTE LA SALIDA DE DOS VEHÍCULOS MARCA UNO (01) MACK PLACA A46AF4V COLOR AMARILLO AÑO 1979 DE TRES EJES TIPO CHUTO SERIAL DE CARROCERÍA DM606S1154 CON UN REMOLQUE DE FABRICACIÓN NACIONAL COLOR AMARILLO PLACA 32NVAW AÑO 1999 SERIAL DE CARROCERÍA INT095823 CON SEISCIENTOS SETENTA Y DOS (672) SACOS DE CEMENTOS CATATUMBO LA CUAL ERA CONDUCIDO POR EL CIUDADANO ZAMBRANO HENRIQUEZ ALENXANDER JOSÉ TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 17.481.397, A QUIEN SE LE REALIZO UNA INSPECCIÓN Y CHEQUEO CORPORAL DONDE SE PUDO NOTAR QUE EL. CIUDADANO ANTES MENCIONADO POSEÍA LA CANTIDAD DE DIEZ (10) MIL BOLÍVARES Y DOS (02) TELÉFONOS CELULAR UNO (01) MARCA NOKIA COLOR AZUL SERIAL IMEI 359944057145803, OTRO (01) MARCA VTELCA COLOR BLANCO SERIAL IMEI 869161011644200. AL IGUAL QUE UN VEHÍCULO MARCA MERCEDEZ BENZ COLOR ROJO PLACA 06DKAT DE DOS EJES AÑO 2007 SERIAL DE CARROCERÍA 9BM6050527B527022 CON UN REMOLQUE DE CARGA TIPO PLATAFORMA COLOR NARANJA PLACA 65RGBL 1999 SERIAL DE CARROCERÍA B1B06S9702 SEISCIENTOS SETENTA Y DOS (672) SACOS DE CEMENTOS CATATUMBO LA CUAL ERA CONDUCIDO POR EL CIUDADANO MACHADO PINEDA D.D.J.D. LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.686.514, A ESTE SE LE REALIZO UN CHEQUE CORPORAL DONDE SE PUDO NOTAR QUE POSEÍA LA CANTIDAD DE DIEZ (10) MIL SEGUIDAMENTE REVISE LOS TANQUES DE LOS DOS VEHÍCULOS PERCATANDOME QUE AMBOS POSEÍAN UN TANQUE VACIO MOTIVADO AL PRESUNTO TRASEGADO QUE HICIERON DEL COMBUSTIBLE. LUEGO PASE LA NOVEDAD AL COMANDANTE DE BATALLÓN TCNEL. M.A. MARCANO CABELLO APROXIMADAMENTE A LAS 15:01 HORAS, QUIEN NOTIFICO A LA FISCALÍA DÉCIMO SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CISCUNSCRIPCION (SIC) JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN S.B.D.Z., AL FISCAL TITULAR R.M., A QUIEN SE LE INFORMO LA SITUACIÓN Y ESTE GIRO INSTRUCCIONES DE SEGUIR DE ACUERDO A LO PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARÍANA DE VENEZUELA, Y EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, Y SE REALIZARAN TODAS LAS ACTUACIONES CONCERNIENTES AL CASO, Y SE LAS HICIERA LLEGAR A SU DESPACHO EN EL LAPSO ESTABLECIDO, CON OCASIÓN A LA DETENCIÓN DEL CIUDADANO: ZAMBRANO HENRIQUEZ A.J. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 17.481.397 Y EL CIUDADANO MACHDO (SIC) PINEDA DPUGLAS (SIC) DE JESÚS TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 20.686.514. SE PROCEDIÓ DE CONFORMIDAD CON LOS-' ARTÍCULOS 44 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. ASI (SIC) MISMO EL COMANDANTE DE LA UNIDAD HACE DE SU CONOCIMIENTO QUE LOS VEINTE (20) MIL BOLÍVARES Y LOS VEHÍCULO. QUEDARAN RETENIDOS Y DEPOSITADOS EN ESTA UNIDAD, CON DEBIDO REGISTRO DE CADENA CUSTODIA A LA ORDEN DE MENCIONADA REPRESENTACIÓN FISCAL. ES TODO CUANTO TENGO QUE INFORMAR AL RESPECTO,'SE TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORME FIRMA…

(Subrayado Negrillas de la Sala).

De la mencionada acta policial No. SIP:010-036-14 de fecha 29 de agosto de 2014, suscrita por el efectivo militar MY. PAEZ S.L., adscrito al 141 Batallón de Infantería mecaniza.d.E.B.d.V., se desprenden las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos A.J.Z.E. y D.D.J.M.P., pero nada se indica o señala en cuanto a la detención del ciudadano Ó.A.G.D., de quien no consta ninguna identificación en la mencionada acta policial, ni en ninguna otra actuación posterior, que describa cuáles fueron los hechos constitutivos de delito, que dieron lugar a la detención del mismo, en otras palabras, bajo que circunstancias fue retenido y si guarda relación con los hechos que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos A.J.Z.E. y D.D.J.M.P., de tal suerte, que solo consta al folio catorce (14) el Acta de Notificación de Derechos, No obstante, a pesar de la falta de actuación policial relacionada con la detección del ciudadano Ó.A.G.D., la Fiscala Décima Sexta del Ministerio Publico, le imputó los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Atendiendo a las premisas señaladas ut supra resulta, insoslayable para este Tribunal ad quem, apuntar que a pesar que en el Acta No SIP: 010-036-14 de fecha 29 de agosto de 2014, suscrita por el efectivo militar MY. PAEZ S.L., adscrito al 141 Batallón de Infantería mecaniza.d.E.B.d.V., nada se refiere a la detención del ciudadano Ó.A.G.D., no solo el Ministerio Publico le haya imputado la comisión de hechos punibles tan graves, sino que peor aun el a quo haya avalado tal agravio con el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, violentándose groseramente el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Esta Sala atendiendo al vicio que afecta de nulidad absoluta del contenido del dispositivo de la decisión recurrida con respecto al ciudadano Ó.A.G.D. , teniendo en consideración tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

Es por lo que estas juzgadoras ante la imposibilidad de subsanación de la garantía quebrantada rechazan de forma categórica el actuar del efectivo militar MY. PAEZ S.L., adscrito al 141 Batallón de Infantería mecaniza.d.E.B.d.V., quien privó de libertad al ciudadano Ó.A.G.D., así como también la actuación de los operadores de justicia (Ministerio Publico, Tribunal de Control), al solicitar y decretar respectivamente, la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, manteniéndole privado ilegítimamente de su libertad hasta la fecha, cuando tanto el Ministerio Público, cuerpos policiales o de seguridad del Estado y los jueces y juezas están llamados a reguardar las garantías fundamentales de las y los ciudadanos de la Republica en apego al sagrado derecho a la libertad personal, consagrada en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela

De este modo, en atención a las consideraciones anteriormente explanadas por este Órgano Superior, puede deducirse que la aprehensión del ciudadano Ó.A.G.D., se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto conllevó una trasgresión al debido proceso; el cual en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que implica, por una parte, el resguardo de derechos para quienes son partes en el proceso, así como, por otra parte, el cumplimiento de las normas preestablecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Leyes, tratados, convenios y demás instrumentos jurídicos que así lo establezcan, lo que va en f.a. con el artículo con el artículo 26 del Texto Constitucional, de conformidad con el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se decreta la nulidad de su aprehensión y de todos los actos posteriores con respecto al ciudadano Ó.A.G.D., por haberse generado un quebrantamiento de principios y garantías de Orden Constitucional.

Hechas como han sido las consideraciones anteriores, estas jurisdicentes no pueden pasar por alto la transgresión al garantía de la libertad personal, por lo que, en el presente caso existió una limitación injustificada de ese valor importante para el ser humano como lo es la libertad del ciudadano Ó.A.G.D., es por ello que lo ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY de la aprehensión del ciudadano Ó.A.G.D., y de todos los actos posteriores, por haberse efectuado con quebrantamiento de principios y garantías de Orden Constitucional; en armonía con los artículos 26, 44 y 49 del Texto Constitucional, y concatenado con los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se DECRETA la L.I. a favor del ciudadano Ó.A.G.D., titular de la cédula de identidad No. 25.351.268, quedando sin efecto las medidas de privación de libertad impuesta por Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., por medio de N° 1.168-2014, de fecha 01 de Septiembre de 2014, por haber devenido la detención del mencionado ciudadano en una actuación policial irrita y abusiva por parte del efectivo militar MY. PAEZ S.L., adscrito al 141 Batallón de Infantería mecaniza.d.E.B.d.V.. Así se decide.-

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

EL RECURSO DE APELACION

Realizadas las consideraciones que preceden esta Sala procede a analizar y resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, S.D.A.A., actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos A.J.Z.E.; Ó.A.G.D. y D.D.J.M.P., y al efecto observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la decisión N° 1.168-2014, de fecha 01 de Septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., la cual entre otros pronunciamientos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 en concordancia con el artículo 240, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en contra de los ciudadanos A.J.Z.E.; Ó.A.G.D. y D.D.J.M.P., asimismo declaró con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público en relación a la incautación de los siguientes vehículos: 1.-MARCA: M.B., COLOR ROJO, PLACA 06DKAT, DE DOS EJES, AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERÍA 9BM6050527B527022, CON UN REMOLQUE DE CARGA, TIPO PLATAFORMA, COLOR NARANJA PLACA 65RGBL, AÑO 1999, SERIAL DE CARROCERÍA B1B0669702; 2.- MARCA MACK, PLACA A46AFAV, COLOR AMARILLO, AÑO 1.970, DE TRES EJE, TIPO CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA DM606S1154, CON UN REMOLQUE DE FRABRICACION NACIONAL COLOR AMARILLO PLACA 32NVAW, AÑO 1398, SERIAL DE CARROCERÍA INT095823, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el profesional del derecho, S.D.A.A., actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos A.J.Z.E.; Ó.A.G.D. y D.D.J.M.P., interpuso recurso de apelación por considerar, que la conducta de sus patrocinados no constituye delito alguno, y a su juicio se está quebrantando el principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 Constitucional; ya que a su parecer, no puede presumirse que porque las góndolas llevaban uno de los tanques vacíos y los conductores llevaban dinero en efectivo, éstos estén incursos en el delito de CONTRABANDO y mucho menos puede presumirse que pertenezcan a una banda organizada de delincuencia, por lo que respetuosamente se solicita sea desestimada la imputación realizada por el Ministerio Público con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y como consecuencia de dicha desestimación, SE LEVANTE la MEDIDA DE INCAUTACIÓN de los vehículos ordenada por la recurrida.

A los fines de resolver la las pretensiones de la parte recurrente, y visto el escrito de contestación presentado oportunamente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar las siguientes actuaciones de las cuales consta el acta policial No SIP:010-036-14 de fecha 29 de agosto de 2014, suscrita por el efectivo militar MY. PAEZ S.L., adscrito al 141 Batallón de Infantería mecaniza.d.E.B.d.V., analizada ut supra.

Observa esta Sala que, corre inserta factura emitida por compañía anónima “Cementos Catatumbo, C.A” a nombre del cliente 456, Centro Ferretero Mara, C.A, donde se dejó constancia del despacho de 672 sacos de cemento porland tipo II de 42.50 kg cada uno y con un precio de 50 bs, dicha factura tiene un total a pagar de 43.653.12 bs; Adicionalmente específicó que el destino es el domicilio fiscal del cliente, es decir, AV, 8 EDIF Cenfemaca piso 1 Local 10, S.B.- Edo. Zulia, identificando como transportista contratado al ciudadano D.M., conductor del camión placa A46AF4V.

Igualmente riela factura emitida por la compañía anónima “Cementos Catatumbo, C.A” a nombre del cliente 583, Bloquera San Calos C.A, donde se dejó constancia del despacho de 672 sacos de cemento porland tipo II de 42.50 kg cada uno y con un precio de 50 bs, dicha factura tiene un total a pagar de 43.653.12 bs. Adicionalmente específicó que el destino es el domicilio fiscal del cliente, es decir, AV, 1 casa N° 4-197 sector San C.S., S.B.- Edo. Zulia, identificando como transportista contratado al ciudadano ALEXAANDER ZAMBRANO, conductor del camión placa 06DKAT.

Asimismo, corre inserta copia simple del CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO, emanado del Instituto Nacional de Transporte y T.T., adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, signado con el N° 31070496, del vehículo con las siguientes características: CLASE: Remolque, MARCA: Adenel, MODELO: Adenel, AÑO: 1999, COLOR: Naranja, USO: CARGA, PLACAS: 65RGBL, SERIAL DE CARROCERÍA: B1B0669702, SERIAL DE MOTOR: no/ porta, a nombre de ROPER COMPAÑÍA ANONIMA.

Adicionalmente, corre inserta copia simple del CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO, emanado del Instituto Nacional de Transporte y T.T., adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, signado con el N° 140100273880, del vehículo con las siguientes características: CLASE: Camión, MARCA: M.B., MODELO: LS1634/45, AÑO: 2007, COLOR: Rojo, USO: CARGA, PLACAS: 06DKAT, SERIAL DE CARROCERÍA: 9BM6950527B527022, SERIAL DE MOTOR: 476971U0886469, a nombre de A.E.R.S..

De igual manera, corre inserta copia simple del CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO, emanado del Instituto Nacional de Transporte y T.T., adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, signado con el N° 3026341, del vehículo con las siguientes características: CLASE: Camión, MARCA: Mack, MODELO: 1.9.7.9, AÑO: 1979, COLOR: amarillo, USO: CARGA, PLACAS: A46AfAV, SERIAL DE CARROCERÍA: DM606S1164, SERIAL DE MOTOR: 6 cilindros, a nombre de D.D.J.M..

También, riela copia simple del CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO, emanado del Instituto Nacional de Transporte y T.T., adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, signado con el N° 25243086, del vehículo con las siguientes características: CLASE: Remolque, MARCA: fabricación nac, MODELO: 2ER20, AÑO: 1999, COLOR: amarillo, USO: CARGA, PLACAS: 32NVAW, SERIAL DE CARROCERÍA: INT095823, SERIAL DE MOTOR: no/ porta, a nombre de ELIDUVY J.M.Z..

Finalmente, se encuentra inserta acta constitutiva de la empresa “ROPER COMPAÑÍA ANONIMA” constituida entre los ciudadano A.E.R.S. y G.C.R.S., la cual fue registrada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el N° 31 Tomo 28-A.

Verificadas las actas que conforman el presente asunto, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente, analizar los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, con el objeto de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

"…Ha solicitado la abogada RUSSBELY ANTENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público, se aplique Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos A.J.Z.E., Ó.A.G.D. y D.D.J.M.P., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por su parte la defensa técnica, ha solicitado en este acto la aplicación de una medida cautelar menos gravosa específicamente la establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, Así las cosas, el Juzgador observa: Del estudio y del análisis realizado a todas y cada una de las actas que conforman el expediente contentivo del presente asunto. Pues bien, los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público a esta audiencia oral como fundamento de su pedimento, están conformados por el siguiente atajo documental: 1.-Acta Policial, signada bajo el N° SIP-010-036-2.014, contentiva de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los imputado de autos. 2.-Acta de Notificación de los Derechos del Imputado.-3 Acta de Inspección Técnica del Lugar de los Hechos. 4.- Registro de Cadena de C.d.E.F.. 5.- Copia fotostática de las cédulas de identidades signada bajo los N° V- 25:351.268, V-17.481.397 y 20.686.514, a nombre de los ciudadanos A.J.Z.E., Ó.A.G. DEIUQUE8 y D.D.J.M.P., 6.- Fijaciones fotográficas. Surgen para esta Juzgadora al entrar a ponderar los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados y suficientes elementos de convicción para estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer termino, que se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para ser perseguida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos ocurrieron el día veintinueve (29) de Agosto del año 2.014.- y calificados provisionalmente por la representación del Ministerio Público como son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo término, que ¡os imputados de autos tienen participación en grado de autor en la comisión de esos eventos punibles y finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización. Esto es así, pues al estudiar las circunstancias que la Jueza puede tomar en cuenta para decidir si exista o no el peligro de fuga y de obstaculización, la Ley le ordena que considere las descritas en las disposiciones contenidas en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento público, toda vez que los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, materia del proceso sobrepasan los diez (10) años de prisión, de modo que quien se sabe merecedor de una pena severa, buscaría evadir esa responsabilidad. Que la magnitud del daño causado se hace relevante, habida cuenta el bien jurídico tutelado está representado por la integridad física y la vida, que no es posible su reparación, además este tipo de delitos causa alarma en la sociedad, y nos encontramos en una zona fronteriza, que facilita la salida o el ocultarse de cualquier persona. Respecto del peligro de obstaculización, también existe una presunción razonable que los ciudadanos A.J.Z.E., Ó.A.G.D. y D.P.J.M.P., en caso de otorgársele la libertad, pueda Influir para que testigos, representantes de la víctima y expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, atentando contra la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tai y como ¡o prevé el artículo 238 en su numeral 2 del Texto Penal Adjetivo. De modo, que la Detención Preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso del peligro antes señalado, es decir, que no puede ser evitado acudiendo a otros medios de coerción personal que satisfagan el mismo fin (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). Con vista a lo expuesto, salve mejor criterio, esta Instancia Judicial, declara con lugar la solicitud propuesta por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público y, por vía de consecuencia, decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el prenombrado ciudadano. En consecuencia se niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa pedida por la Defensa Técnica, pues, si bien esta juzgadora tiene pleno conocimiento de que el principio genera! que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, también es cierta que esta puede restringirse en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la legislación procesal vigente, lo cual sucede en el caso que nos ocupa, motivo por el cual discrepa el Tribunal de la opinión del abogado defensor. A la par, dada la solicitud hecha por el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, atiente a la aplicación del procedimiento ordinario, considerando que la aprehensión de! encausado se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, esto es, a poco de haber ocurrido el hecho, el juzgamiento del injusto lega! atribuido se regirá por el referido procedimiento, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código eiusdem. Se acuerda expedir por Secretaría las copias simples de las actas que conforman la presente causa, así como del acta que contiene esta audiencia, solicitada por la Defensa Técnica, a expensas de la misma. Se clara con lugar la incautación de los vehículos antes descrito, preventimente, y sea puesto a la orden de la Oficina Nacional de Delincuencia organizada (ONDOF) en Maracaibo, ubicada en la Avenida M.N. frente a la antigua sede de Banco Mará. Así se declara…”

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que en el caso de marras le asiste la razón a la recurrente, por cuanto de la revisión de la decisión apelada, se evidencia que la Jueza a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que en el caso de los ciudadanos A.J.Z.E. y D.D.J.M.P., quedó acreditada la existencia de los delitos de actas, aunado a que existían suficientes elementos de convicción que permitían presumir la responsabilidad penal de los mismos, en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. No obstante, esta Sala constata de las actas que, contrario a lo dispuesto por la Jueza de instancia, en el presente caso no se evidencian suficientes elementos de convicción que permitan presumir la existencia de algún hecho ilícito, en el cual hayan participado los mencionados ciudadanos, lo cual se desarrollara en los puntos siguientes de la decisión.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe suscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Resaltado nuestro).

Esta Sala considera importante destacar, que de las actas no se constata la presencia de fundados elementos de convicción que hagan presumir la existencia del delito en cuestión, pues, del acta policial se evidencia que el funcionario actuante ni siquiera lograron constatar que los imputados de autos transportaran combustible para la comercialización fuera del territorio nacional, limitándose a indicar que los vehículos “poseían un tanque vacío motivado al presunto trasegado que hicieron del combustible” sin verificar si los vehículos se encontraban en estado original o no, sin encontrar ningún tipo de evidencia que pudiera sustentar su presunción, razón por la cual, esta Sala constata que la Jueza a quo no realizó un análisis debido y completo de las actuaciones sometidas a su consideración, a los fines de observar que de las diligencias de investigación no se acreditaba la comisión del hecho punible.

En tal sentido, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada

De lo anterior se desprenden, los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar, requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del sujeto en plena comisión del hecho, de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.

Sin embargo, esta Sala evidencia de las actas, que en el presente caso no se verifican dichas circunstancias, toda vez que los imputados de autos fueron aprehendidos por tener un tanque vacío en los vehículos que cada imputado conducía y tener en su poder la cantidad de 10 mil bolívares cada uno, por lo que, mal podría hablarse de delito flagrante, observándose de las actas que integran la presente incidencia recursiva que los imputados de marras son transportistas, quienes fueron contratados por Cementos Catatumbo, C.A para trasladar la cantidad 672 sacos de cemento porland tipo II de 42.50 kg cada uno, con un total de 1344 sacos, con destino S.B.d.Z., para ser despachados a los clientes 583, Bloquera San Calos C.A y 456, Centro Ferretero Mara, C.A , en dicha localidad, razones por las cuales, mal podría la Jueza de Control establecer que en el caso de marras, existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del los ciudadanos A.J.Z.E., y D.D.J.M.P., en la presunta comisión de los delitos de delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cuando no se evidencia la comisión de algún hecho punible, toda vez que la acciones típicas y antijurídicas no son susceptible de ser presumidos, con lo cual se constata que la actuación policial, fue practicada en contravención con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 114 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, resulta importante destacar, que en todo proceso deben existir serios y contundentes elementos de convicción que permitan convencer al Juzgador de que se está en presencia de un hecho punible y de su autor. No obstante, se evidencia que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la Jueza de instancia estableció que en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en el delito que se le atribuye, sin haber analizado previamente la existencia del delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 236.1 del Texto Adjetivo Penal.

Sobre este particular es preciso comentar que en el proceso penal una vez llevada a cabo la imputación fiscal en la audiencia de presentación, es al Tribunal de Control (Juez de garatias) a quien se le confiere la protección de los derechos y garantías, procesales y constitucionales, tanto de las partes como del proceso, por lo que debe realizar un análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente esa representación Fiscal realizó correctamente la adecuación de los hechos al tipo penal, y si observaré el juez o jueza que no existe tal proceso de subsuncion, entre la conducta desplegada por el presunto imputado y los hechos plasmados en las actas policiales, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la imputación dada por la vindicta pública y ajustar la imputación correcta al proceso que corresponda conforme a la adecuación típica de los hechos con la norma presuntamente infringida.

En razón de lo anterior, se considera apropiado definir lo que la doctrina ha estimado como CONTRABANDO, por lo que, se hace necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

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Es conveniente anotar, que el tipo penal de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE se acreditará cuando el sujeto activo trasporte, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, por lo que, esta Sala evidencia que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de delito alguno, y por ende, se constata que la aprehensión de los ciudadanos A.J.Z.E. y D.D.J.M.P., se efectuó en contravención con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los imputados de autos no fue sorprendido bajo ninguna modalidad de flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, ni fue aprehendido en virtud de una orden judicial, emitida por algún órgano jurisdiccional, en consecuencia, a juicio de quienes aquí deciden le asiste la razón a la defensa en el presente caso, en razón de no acreditarse el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, con fundamento en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo orden de ideas, en relación a lo alegado por la defensa técnica concerniente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este Tribunal de Alzada hace las siguientes consideraciones:

Del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, se constata que el Ministerio Público al momento de imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR a los ciudadanos A.J.Z.E., y D.D.J.M.P. no logró acreditar en autos la existencia de alguna organización dirigida a cometer ilícitos penales, apartándose así de la doctrina del Ministerio Público, que como fiscal debe observar, la cual, en relación al delito ut supra mencionado, refiere lo siguiente:

“…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…” (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011)

Así, esta Sala, destaca que el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, prevé: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

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En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que:

  1. - No son individualizadas otras personas distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

  2. - No se establece si existe alguna organización delictiva.

  3. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

Por lo que, del acta policial ut supra transcrita al no acreditarse en actas la existencia de una organización dirigida a cometer ilícitos penales, no es posible la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que, el solo hecho de ser detenidos en conjunto y estar presuntamente incursos en el delito de contrabando de combustible por tener los tanques vacíos, no es un presupuesto suficiente para señalar a los ciudadanos A.J.Z.E. y D.D.J.M.P. como partícipes de una organización destinada a delinquir, pues, tal como se estableció con anterioridad, deben el fiscal explanar qué acción cometió presuntamente cada uno de ellos para hacer presumir esa asociación, y forman parte de una compañía anónima con fines ilícitos, tomando en consideración como explico ut supra no fue acreditada la comisión del delito de Contrabando Agravado, razones que llevan a esta Sala a determinar que lo ajustado a derecho es DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y ASÍ SE DECLARA.-

Así las cosas, éstas medidas solo pueden dictarse con la finalidad de lograr que el proceso efectivamente se verifique y que a través de él, se pueda revelar la verdad del hecho objeto del proceso, para entonces aplicar la justicia, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión”.Norma que se encuentra en total consonancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

Ahora bien, son los elementos para dictar la privativa de libertad, establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe quedar establecido la existencia de elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible que tenga prevista una pena restrictiva de la libertad, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, sino que existan elementos que vinculen al imputado como autor o partícipe de ese hecho punible.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).” (Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

En consecuencia, en el caso de autos se evidencia que en razón de no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la demostración de la existencia de un hecho punible concreto, que se encuentre tipificado como delito en la ley sustantiva penal venezolana, hecho al cual se le atribuya una pena corporal privativa de libertad, que, de ordinario, exceda de 3 años en su límite máximo (vid. Artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal), la cual no esté evidentemente prescrita, según las reglas de la prescripción ordinaria y extraordinaria preceptuadas en los artículos 108, 109 y 110, todos del Código Penal, salvo que el delito sea imprescriptible, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de igual forma tampoco se encuentra satisfecho el numeral 2 de la mencionada norma, que exige la necesidad que el Juzgador evalúe el cúmulo de fundados elementos de convicción existentes, que conduzcan a presumir que la persona contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, debe concretarse en un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, le asiste la razón a la parte recurrente, pues de las actuaciones se evidencia que la Jueza a quo no analizó adecuadamente los mismos, a los fines de decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial impuesta, puesto que de actas no se constata la existencia de los tipos penales endilgado por el Ministerio Público a los encartados de autos, razón por la cual se revoca la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en la oportunidad de la audiencia de presentación y se acuerda la libertad plena de los ciudadanos A.J.Z.E. Y D.D.J.M.. Y ASÍ SE DECIDE.

Analizado así los anteriores argumentos, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, S.D.A.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 60.545, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos A.J.Z.E. y D.D.J.M.P.; se REVOCA la decisión N° 1.168-2014 de fecha 01 de Septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., y en consecuencia se decreta la L.I. Y SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos A.J.Z.E.; y D.D.J.M.P.. ASÍ SE DECIDE. Se ORDENA a la Jueza a quo dar cumplimiento a lo ordenado por este despacho, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; asimismo se ordena el levantamiento de las medidas precautelares que recaen sobre los vehículos 1.-MARCA: M.B., COLOR ROJO, PLACA 06DKAT, DE DOS EJES, AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERÍA 9BM6050527B527022, CON UN REMOLQUE DE CARGA, TIPO PLATAFORMA, COLOR NARANJA PLACA 65RGBL, AÑO 1999, SERIAL DE CARROCERÍA B1B0669702, El segundo MARCA MACK, PLACA A46AFAV, COLOR AMARILLO, AÑO 1.970, DE TRES EJE, TIPO CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA DM606S1154, CON UN REMOLQUE DE FRABRICACION NACIONAL COLOR AMARILLO PLACA 32NVAW, AÑO 1398, SERIAL DE CARROCERÍA INT095823, debiendo la a quo ejecutar lo aquí decidido este Tribunal Colegiado y procedera a emitir el respectivo oficio para su entrega, debiendo previamente verificarse la titularidad o propiedad del mismo. Y ASÍ SE DECLARA.-

Hechas las consideraciones anteriormente explanadas en esta decisión por las juezas integrantes de este Tribunal Colegiado, las mismas consideran que no deben dejar pasar la oportunidad de hacer un llamado de atención a la ciudadana Abogada M.L.V.M., Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien decidió la recurrida de actas, para que en futuras decisiones jurisdiccionales, verifique detenidamente en primer orden la forma como se produce la aprehensión de un ciudadano, y en segundo lugar que el hecho pueda ser considerado como un ilícito penal y en consecuencia, pueda ser calificado provisionalmente en cualquiera de los delitos que al efecto corresponda, ya que está en el deber, no sólo garantizar la formalidad del acto, sino también el debido proceso, lo que incluye, que los hechos imputados, efectivamente se presuman configuran un delito penal, a tenor de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se le insta a garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, ya que lo contrario, podría afectar la imagen del Poder Judicial, cuyo norte es aplicar el derecho, pero con justicia, garantizando los derechos y garantías correspondientes. En este mismo sentido, se insta a la ciudadana Abogada RUSBELY ATENCIO DE MOYA, quien actuó en este acto como Representante de la Fiscalía XVI del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en esta causa, ya que es su deber como titular de la acción penal, verificar previamente si en un procedimiento policial, la persona o personas involucradas, se puede presumir que efectivamente se encuentran incursan en un hecho punible, ya que lo contrario contraviene garantías de rango constitucional, de las ya citadas y afecta la imagen del Ministerio Público, como garante del derecho y la justicia. Se ordena remitir copia certificada de esta decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines consiguientes y se ordena remitir, vencido el lapso legal, la presente apelación con la decisión de actas al Tribunal de instancia.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

NULIDAD DE OFICIO de la aprehensión del ciudadano Ó.A.G.D., y de todos los actos posteriores, por haberse efectuado con quebrantamiento de principios y garantías de Orden Constitucional; en armonía con los artículos 26, 44 y 49 del Texto Constitucional, y concatenado con los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se DECRETA la L.I. a favor del ciudadano del ciudadano Ó.A.G.D., titular de la cédula de identidad No. 25.351.268, quedando sin efecto las medidas de privación de libertad impuesta por Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., por medio de N° 1.168-2014, de fecha 01 de Septiembre de 2014.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, S.D.A.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 60.545, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos A.J.Z.E. y D.D.J.M.P.,.

TERCERO

REVOCA la decisión N° 1.168-2014, de fecha 01 de Septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., y en consecuencia se decreta la L.I. Y SIN RESTRICCIONES a los ciudadanos A.J.Z.E.; y D.D.J.M.P., con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

CUARTO

ORDENA a la Jueza a quo dar cumplimiento a lo ordenado por este despacho, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; asimismo se LEVANTA las medidas precautelares que recaen sobre los vehículos 1.-MARCA: M.B., COLOR ROJO, PLACA 06DKAT, DE DOS EJES, AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERÍA 9BM6050527B527022, CON UN REMOLQUE DE CARGA, TIPO PLATAFORMA, COLOR NARANJA PLACA 65RGBL, AÑO 1999, SERIAL DE CARROCERÍA B1B0669702, El segundo MARCA MACK, PLACA A46AFAV, COLOR AMARILLO, AÑO 1.970, DE TRES EJE, TIPO CHUTO, SERIAL DE CARROCERÍA DM606S1154, CON UN REMOLQUE DE FRABRICACION NACIONAL COLOR AMARILLO PLACA 32NVAW, AÑO 1398, SERIAL DE CARROCERÍA INT095823, por lo que procederá la instancia a emitir el respectivo oficio para su entrega, debiendo previamente verificarse la titularidad o propiedad del mismo.

QUINTO

Remítase copia certificada de esta decisión copia de esta decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que tenga conocimiento del llamado de atención al representante fiscal, por el principio de la indivisibilidad del Ministerio Público y oficio al a quo remitiendo copia certificada.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 402-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

YMF/ds.-

VP02-R-2014-001212

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