Decisión nº 433-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 17 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 17 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-039423

ASUNTO : VP02-R-2014-001150

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YOLEYDA I.M.F.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho E.G.M. Y J.P.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 171.832 y 126.462; respectivamente, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos F.J.O.A. y J.A.M., titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.420.464 y 12.696.284; respectivamente; contra la decisión No. 1256-14 de fecha 08.09.2014 emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el 56 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 08.10.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional YOLEYDA I.M.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 09.10.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los Profesionales del Derecho E.G.M. Y J.P.M. presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra indicada, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

…AUSENCIA DE REQUISITOS EXIGIDOS POR EL LEGISLADOR PARA LA REVISIÓN DE VEHÍCULOS

Los funcionarios actuantes, pertenecientes a las Fuerzas Armadas Naciones (sic), específicamente del componente de la Guardia Nacional, cuya actuación ha sido cuestionada por esta defensa, realizan su actuación de manera ilegal, pues incurren en la omisión de las formas esenciales para la validez del procedimiento, ya que según lo que establecen las írritas (sic) actas que contienen la supuesta actuación policial los funcionarios jamás advirtieron al chofer del vehículo F.J.O.A. de lo que buscaban antes de proceder a realizar la supuesta revisión del vehículo. En efecto establecen los artículos 193 y 191, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal:

(…omissis…)

Incurriendo tanto en la omisión de solicitarle al chofer F.J.O.A. la exhibición de lo que buscaban como en la ausencia de testigos instrumentales, todo lo que trae consigo es el incumplimiento de formalidades esenciales que atañen la validez del acto.

No en vano la Sala de Casación Penal mantiene el criterio de la imposibilidad de condenar al imputado solo con el dicho de los funcionarios, dicho criterio reiterado en decisión de fecha 02 de noviembre de 2004 en el Exp. N° 04-0127 a cargo de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León estableció:

(…omissis…)

Honorables Magistrados, si bien es cierto el Código Orgánico Procesal faculta a los funcionarios policiales para realizar actividades como el registro de vehículos y registro de personas, no es menos cierto que dichas actividades están sujetas a la verificación de requisitos que definen su legalidad, requisitos en el caso en cuestión se obviaron por completo, pues no se reflejó en la írrita (sic) acta policial que los funcionarios hayan advertido al conductor del vehículo F.J.O.A. específicamente lo que buscaban y solicitado lo exhibiera, y mucho menos aún se reflejó en la actuación policial que la misma haya sido presenciada al menos por un testigo, puesto que si bien es cierto para la inspección de personas, tal y como lo señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal no se requiere orden alguna, no es menos cierto, que se deben cumplir con los mismos requisitos esenciales como lo es la participación de los respectivos testigos, ello para contribuir con la transparencia y validez del acto y evitar los excesos policiales, como la llamada "siembra" de evidencias.

Así establece el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal regla general del procedimiento de inspección:

(…omissis…)

.

Resulta necesario recalcar, lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, nuestro país, es un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, cuyo valores fundamentales son entre otros la libertad, la igualdad y la aplicación del ordenamiento jurídico vigente; y en tal sentido, la carta Magna no solo propugna controlar la vida en sociedad del ciudadano, sino que también procurar y controlar el ejercicio del Poder (sic) de sus órganos, y muy especialmente el poder punitivo, el cual encuentra equilibrio en las limitantes y restricciones Constitucionales. Ello ocurre, para evitar que en caso (sic) como el presente, funcionarios policiales, rompan los esquemas legales existentes.

En consecuencia al inobservarse, todas y cada una de las formalidades exigidas por ley y al haber incurrido en los vicios e irregularidades antes explanados, las cuales impiden que cualquier evidencia pueda ser apreciada, conforme a lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello cometido por parte de los funcionarios actuantes y solapados por el Ministerio Público, lo cual afecta gravemente los derechos y garantías de nuestros defendidos, lo que trae como consecuencia la NULIDAD de las actuaciones policiales y consigo la libertad plena de nuestros defendido y así expresamente solicitamos sea declarado por esta Corte de Apelaciones.

CAPÍTULO II

AUSENCIA DE ACCIÓN Y EN CONSECUENCIA A.D.T.

Ciudadanos Magistrados, en los hechos plasmados en el acta policial, se puede observar que uno de nuestros defendidos identificado como J.A.M., una vez practicada la detención del coimputado F.O.A. (chofer del vehículo), se presentó voluntariamente como representante de la Cooperativa de Construcción y como propietario de la mercancía, informado a los funcionarios militares que contaba con todas las facturas que avalaban la propiedad de la mercancía y el destino de la misma, es decir, él no se encontraba realizando la acción típica y antijurídica denominada CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, pues no se encontraba trasladando ninguna mercancía por lo que no se le atribuye ACCIÓN alguna de manera individualizada a este ciudadano capaz de producir una lesión al orden social y en consecuencia activar el ius puniendi pretendido por el Ministerio Público. Sin una ACCIÓN determinada es imposible analizar si el hecho es TÍPICO, pues precisamente de la acción desplegada por el sujeto activo va a determinar la posibilidad de adecuación a la norma. Y, sin una ACCIÓN determinada, mucho menos aún se podrá analizar si concurre el elemento de la CULPABILIDAD.

En consecuencia, aun cuando nos encontramos en una fase primigenia del proceso es imposible que se realice la correspondiente adecuación típica y la consecuencial determinación de una responsabilidad penal a nuestro defendido J.A.M.

Ciudadanos Magistrados, observemos el tipo penal por el cual se imputó a nuestro defendido J.A.M.:

Artículo 59. (…omissis…)

Del análisis de la anterior norma, se describe una conducta que no encuadra nisiquiera (sic) en esta fase incipiente del proceso con la conducta de nuestro defendido, y aunque la jurisprudencia patria ha establecido en otras decisiones que la precalificación jurídica dada a los hechos al momento de efectuarse el acto de imputación, tiene carácter provisional y temporal, la cual podrá mantenerse o no, de acuerdo a lo que se derive de las conclusiones de la investigación, debemos advertir que tal precalificación deberá adecuarse lo más posible a lo que se evidencie de las primeras actas procesales, debiéndose subsumir dentro del tipo penal más idóneo la conducta presuntamente delictiva efectuada por el imputado pues ello deriva no sólo del principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen nulla poena sine legem), sino también del principio de legalidad de las medidas de coerción personal impuestas (nulla custodia sine lege).

Dicho lo anterior, se concluye que la juzgadora a quo no analizó debidamente el tipo penal precalificado, que aun cuando son provisionales, como se señaló anteriormente, deben adecuarse a lo presentado preliminarmente en actas, ya que como se observa nuestro defendido J.A.M. no se encontraba en posesión de los bienes, y por otro lado se presentó con toda la documentación para justificar que lo incautado iba dirigido a un lugar específico dentro del territorio nacional, lo que significa que no se establecen los supuestos contenidos en el articulo 236 del Código Organicvo Procesal Penal, específicamente en su numeral primero referente al hecho punible que merezca pena privativa de libertad.

Debe puntualizarse, que la responsabilidad penal es de carácter personal, y que aun cuando se evidencia que nos encontramos en presencia de un caso el cual se relaciona con hechos que afectan la soberanía nacional, no es óbice para que la jueza realice el debido análisis de la participación individual de cada uno de los involucrados en el hecho, por lo que no debió la jueza a quo atribuirle al ciudadano J.A.M. un tipo penal que no se deriva de los elementos cursantes en autos solo porque ha sido solicitado por el Ministerio Público, ya que para ello la ley le faculta al decisor analizar la existencia "acreditada" de fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano en un hecho punible, pero no de cualquier hecho punible, sino de los que deriven de su conducta antijurídica, que aun cuando sean "pre-calificaciones" y de carácter "provisorias" no deben sobrepasar los límites legales objetivos que se presenten en dicha etapa.

Dicho todo lo anterior, es propicio mencionar que al no existir delito, no puede operar un juzgamiento; estimando imperioso esta defensa, efectuar un breve recuento doctrinal, sobre la definición del delito y lo elementos que lo constituyen; para lo cual se ajusta, la definición expresada por el autor J.F.C., en su obra Teoría del Delito (p.34), quien lo define de la siguiente manera:

(…omissis…)

Considerando conveniente, indicar igualmente el concepto de delito esgrimido por R.E., en su creación Derecho Penal (ps. 90-91), manifestado de la siguiente forma:

(…omissis…)

Así las cosas, es clara la definición del hecho punible, así como la necesidad de la verificación y concurrencia los elementos que lo conforman, siendo éstos, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad; entendiendo que la tipicidad (descripción de la conducta prohibida por la norma y sancionable) es el elemento primordial y rector, puesto que, la adecuación de la conducta positiva o negativa del sujeto activo al supuesto de hecho plasmado en la norma como delito, establece los límites de la antijuricidad y culpabilidad, y sin lugar a dudas determina la existencia o no del delito.

Con relación a la importancia de la tipicidad y a las prestaciones que ésta le otorga a la correcta administración de justicia y al fortalecimiento de un verdadero estado de derecho, el autor P.P. (sic) Parra, en su obra M.d.D.P. (p. 170), efectúa una serie de conclusiones, las cuales son ilustrativas en el presente caso, siendo estas las siguientes:

(…omissis…)

Igualmente la tipicidad, en la ley penal configura el principio de nullo crimen sine lege, el cual indica que no existe delito, sin que exista una ley preexistente que lo determine claramente, lo cual forma parte esencial de (sic) proceso penal venezolano, que se encuentra revestido de formalidades de obligatorio cumplimiento, qué se erigen como garantías para el procesado, formalidades éstas que se encuentran normadas, y fundamentadas en el principio constitucional de legalidad, principio consagrado en el artículo 137 de la Constitución Nacional. En efecto establece el artículo 137 de la Constitución Nacional:

(…omissis…)

Bajo la obligación que impone ese principio, esto es, la de sujetar las actuaciones del Poder Público a lo establecido en la Constitución y la Ley, el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y de Justicia, definición que encuentra su fundamento constitucional en el artículo 2 de la Constitución Nacional. Con lo que se puede reafirmar el aforismo "la ley se hizo para cumplirla".

Como se dijo anteriormente, en el presente caso, no existe una conducta específica atribuida a nuestro defendido J.A.M. por el Ministerio Público distinta al haberse presentado en representación de la Cooperativa de Construcción a donde sería enviada la mercancía.

Permitir que lo antes expresado continúe, no solo obra en contra de la naturaleza misma de la ley penal, sino que también, irrespeta groseramente el derecho a la tutela judicial efectiva y desequilibra la seguridad jurídica que debe regir, al no existir el debido control punitivo. Emergiendo igualmente la pertinencia, de citar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, registrada con el N° 3.530 de fecha 15-11-05, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual trata sobre la necesidad del respeto a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, en los siguientes términos:

(…omissis…)

Siendo propicio, recordar el criterio de la misma Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, planteado en la sentencia N° 1.392 de fecha 28-06-05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual indica lo siguiente:

(…omissis…)

Forzosamente tendríamos que concluir que la aprehensión de la cual fue objeto nuestro patrocinado J.A.M. es ilegal, igualmente violatoria de derechos consagrados en los pactos internacionales referentes a derechos humanos, a saber:

(…omissis…)

Instrumentos internacionales éstos, aplicables con preeminencia en el orden jurídico interno, según lo dispone el artículo 23 de la Constitución Nacional, el cual establece:

(…omissis…)

Todo esto nos lleva a solicitar a este órgano colegiado la aplicación irrestricta de Ley en consecuencia la L.A. de nuestro defendido J.A. MONT1EL

CAPITULO III

ANÁLISIS DEL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN

Ciudadanos Magistrados, aunque ya se hizo someramente referencia a esta conducta tipificada en la ley específica, revisaremos más detalladamente el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (…), el cual establece:

Artículo 59

Contrabando de Extracción

(…omissis…)

De allí la necesidad que ocurran varios supuestos, a saber:

PRIMER SUPUESTO: que el sujeto activo desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, situación que no ocurre en este caso pues según las mismas actuaciones realizadas por los funcionarios actuantes se pudo verificar el origen de la mercancía incautada, mediante la verificación de la (sic) facturas, como el destino de la misma hacia una cooperativa de construcción la cual utiliza la mercancía incautada como materia prima para la realización de su actividad que redunda en el bienestar de la comunidad.

SEGUNDO SUPUESTO: que el sujeto activo intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, situación que igualmente no ocurre en este caso puesto que los mismos funcionarios actuantes verificaron mediante una inspección en el sitio de destino la existencia del mismo y que el objeto social de la Cooperativa (sic) estaba relacionado con la mercancía incautada, y además que el sitio de destino se encontraba en el Territorio Nacional.

Sabemos y estamos conscientes de la situación que ocurre en la frontera venezolana-colombiana y que existen personas inescrupulosas que se dedican a extraer bienes de consumo nacional a la hermana república y poderlos comercializar ilegalmente a un mayor precio, pero a la par de esta realidad también estamos conscientes que en la Guajira Venezolana también existen venezolanos que tienen derecho a acceder a bienes y servicios, a optar por una buena calidad de vida, derecho al cual no pueden acceder si todos los bienes trasladados a esa zona son considerados por las autoridades policiales como destinados a la extracción de los mismos fuera del territorio nacional, de ser así llegará un momento en el cual las personas que habitan en la Guajira Venezolana no podrán acceder a ningún bien de consumo nacional pues ningún transportista podrá trasladar dichos productos por miedo a incurrir en un delito.

CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD: finalmente en el análisis del tipo penal imputado a nuestros defendidos observa la defensa una condición objetiva de punibilidad requerida por legislador para la comprobación del delito cuando el artículo señala que el. delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes, en el presente caso si bien es cierto que existían 70 sacos de cementos que no se encontraban reflejados en las facturas presentadas por el conductor, no es menos cierto que se le pidió un margen de tiempo a la autoridad policial para buscar la factura que faltaba que había sido extraviada, margen que no fue concedido.

Sin embargo tal factura si fue presentada a la AUTORIDAD COMPETENTE al momento de la audiencia de presentación de imputado en el Juzgado Décimo de Control, siendo la AUTORIDAD JUDICIAL competente para determinar la legalidad del traslado de la mercancía.

Por lo que ante la ausencia de los requisitos exigidos por Legislador para la determinación de la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN y además, la ausencia de los elementos que deben ser verificados para que proceda la Medida (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic), (…) la consecuencia jurídica, en estricta aplicación del principio de legalidad, tan importante en el sistema penal, es la INMEDIATA LIBERTAD de nuestros defendidos, y así expresamente solicitamos sea decidido…

. (Destacado Original

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 1256-14 de fecha 08.09.2014 emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, la cual entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los ciudadanos F.J.O.A. y J.A.M., por considerarlos incursos en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el 56 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; igualmente, decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados, conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; y decretó también medidas precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo automotor cuyas características son: MARCA: CHEVROLET, MODELO: C-60, AÑO: 1975, CLASE: CAMION, USO: CARGA, COLOR: VINO TINTO, PLACAS: 178VBO, SERIAL DE CARROCERIA: CCE61EV209016.

Contra la referida decisión, los apelantes refieren que existe una inobservancia de las formalidades exigidas por la Ley, realizadas por los funcionarios actuantes al momento de practicar la inspección del vehículo automotor ya identificado; puesto que no existió la presencia de testigos que convalidaran el acto, así como tampoco se verifica de actas que los funcionarios hayan advertido al conductor del registro que realizarían a dicho vehículo, lo que a su criterio es causal de nulidad de las actuaciones y en consecuencialmente la libertad plena de sus representados. Asimismo, arguyeron que en relación al ciudadano J.A.M., no puede atribuírsele el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, puesto que el mismo no se encontraba trasladando la mercancía, solo se presentó en el sitio como propietario de la misma a los fines de presentar las factura que avalaran la propiedad de dicha mercancía y su destino; por lo que a su criterio la conducta desplegada por el referido ciudadano, no encuadra en el tipo penal imputado. Del mismo modo, señalaron que la aprehensión del ut supra procesado, resulta ilegal ya que fueron violados derechos establecidos en pactos internacionales relacionados a derechos humanos.

Igualmente esgrimieron que existe una ausencia de requisitos para determinar la existencia del tipo penal imputado provisionalmente por el Ministerio Público, específicamente el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el 56 eiusdem, puesto que sus representados presentaron a la autoridad competente las facturas que demostraban la legalidad de la mercancía y del traslado de la misma. También, aluden que no existen elementos para la procedencia de la medida de coerción personal impuesta a sus defendidos, por lo que solicitan se revoque la decisión recurrida y se decrete la libertad inmediata de los imputados.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias esbozadas por los defensores privados en su acción recursiva, este Órgano Colegiado a los fines de dar respuesta a cada una de ellas, estima necesario hacer un estudio a las consideraciones tomadas por el a quo al momento de dictaminar el fallo, a través del cual acordó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad contra de los ciudadanos F.J.O.A. y J.A.M., sobre la base de los siguientes fundamentos:

…Acto continuo la Juez (sic) de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por las Representantes (sic) del Ministerio Público, y la defensa, siendo que los imputados se acogieron al precepto constitucional, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que el procedimiento de aprehensión efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo (sic) 44, Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, (…), toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión y se evidencia de las actas que la misma se efectuó en flagrancia, conforme lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos ante la presunta comisión de un hecho punible. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN (…), para los imputados" (sic) FRANCISCO OCANDO Y J.M. el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son presuntamente autores o partícipes del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 04-09-2014, suscrita por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 04-09-2014 suscrita por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. En la cual consta la firma y huellas de los imputados FRANCISCO OCANDO Y J.M. así como del funcionario actuante 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 05-09-2014 suscrita por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 04-09-2014, 5.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULOS de fecha 04-09-2014; elementos estos que se dan por reproducidos en este acto y hacen presumir la participación de los hoy imputados en los hechos, en cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, el daño causado, siendo que el delito imputado tienen (sic) como finalidad perjudicar, intimidar, y desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país por lo que considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es se (sic) decretar la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, del Código Orgánico Procesal Penal, e imponer MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN JUDICIAL, a los ciudadanos 1.- F.J.O.A., (…) 2.-J.A.M., (…) por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (…), aunado al contenido establecido en el artículo 1 del Decreto N° 1.190 publicado en la Gaceta Oficial N° 40.481 en fecha 22-08-14, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias a.s.c. con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, por cuanto una medida menos gravosa no sería suficiente para garantizar las resultas del presente proceso, ello en razón de la etapa insipiente de la investigación, estimando además que la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público pudiera cambiar culminada la misma. En tal sentido se declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por la defensa privada en cuanto a la nulidad planteada por cuanto de las actas policiales se evidencia que cumple con todos y cada uno de- las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sin que se presencie a juicio de esta juzgadora vicio alguno que acarree la declaratoria de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso contrario, resulta acreditada la comisión del delito precalificado por el Ministerio Publico, aunado a que la conducta desplegada por los hoy imputados se compagina tanto con los hechos narrados como con los elementos aportados. Asimismo, se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a ser ingresados a un centro distinto al Reten el Marite, por cuanto el único centro de reclusión preventivo para los procesados es el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, en consecuencia se ordena el ingreso de los imputados antes identificados al mencionado centro. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Y considerando que el Ministerio Público, de la misma manera atendiendo al tipo penal que si bien es cierto atentan contra el Estado Venezolano; por lo que procede para esta Juzgadora (sic) la Incautación solicitada por la Vindicta Publica; por la que se DECLARA CON LUGAR MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LO SIGUIENTE: UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET MODELO C-60AÑO 1.975 CLASE CAMIÓN USO CARGA COLOR VINO TINTO PLACAS 178VBO SERIAL DE CARROCERÍA CCE61EV209016,, todo de conformidad con lo establecido en el 518 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 585 y Primer Parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil y el mismo sea remitido aun estacionamiento judicial, hasta que el Ministerio Público concluya la investigación. Y ASÍ SE DECIDE….

(Destacado de la Instancia)

Del análisis de la decisión impugnada observan quienes conforman esta Alzada que la Jueza de Instancia señaló que las circunstancias en las cuales fueron aprehendidos los ciudadanos F.J.O.A. y J.A.M. se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dichos ciudadanos en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, en el caso de marras los recurrentes solicitan la nulidad absoluta del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que al realizar el registro del vehículo automotor en el cual era trasladada la mercancía, no hubo presencia de testigos instrumentales, así como tampoco se evidencia del acta policial que le hayan notificado al conductor de dicho vehículo, en este caso el ciudadano F.O.A., lo que buscaban antes de realizar dicha inspección. Dentro de esta perspectiva, estas jurisdicentes constatan, que la actuación practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana no comporta una inobservancia o violación de principios o garantías fundamentales, o el menoscabo o vulneración de la intervención, asistencia o representación de los imputados de autos, que amerite la declaratoria de la nulidad como única vía idónea para la reordenación del proceso, las presuntas irregularidades en el procedimiento.

Es conveniente para esta Sala citar el contenido de los artículos 191 y 193 de la N.A.P., los cuales prevén el modo de proceder al momento de ser practicada una inspección personal o de vehículo, respectivamente: y en efecto prescriben lo siguiente:

…Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

(…omissis…)

Artículo 193. Inspección de Vehículos

La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas…

. (Destacado de la Alzada)

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, así como al registro de algún vehículo automotor, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible y en el caso de la revisión de vehículos automotores, debe existir una presunción razonable que en dicho vehículo se encuentra algún objeto de interés criminalístico que guarde relación con algún hecho ilícito; al mismo tiempo, debe advertirse en ambos casos a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia.

Por lo antes señalado se puede determinar que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por ausencia de testigos en el acta de procedimiento, siendo necesario recordar que para que proceda la declaración de nulidad, es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; es por ello que la nulidad solicitada debe ser desestimada, pues, de la lectura de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, sólo si las circunstancias lo permiten. Asimismo, de las actuaciones puestas bajo estudio observan estas jurisdicentes que el procedimiento practicado por los funcionarios actuantes se realizó conforme a las disposiciones legales establecidas por el Legislador Patrio, tal como lo dejaron plasmado en las actas policiales.

Así las cosas, se observa claramente, que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los argumentos de la defensa referidos a que en el presente caso no puede atribuírsele al ciudadano J.A.M. responsabilidad alguna en el hecho que se esta investigando, toda vez que el referido ciudadano no se encontraba transportando la mercancía objeto del proceso, sino que se apersonó al sitio como propietario de dicha mercancía a los fines de demostrar su legalidad y el destino de la misma. Asimismo, en cuanto a la denuncia de la defensa dirigida a atacar la licitud de la precalificación aportada por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados y avalada por la a quo, ya que a su juicio existe una ausencia de requisitos para imputarle a sus defendidos el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el 56 eiusdem, ya que sus representados presentaron a la autoridad competente las facturas que demostraban la legalidad de la mercancía y del traslado de la misma.

Sobre los anteriores planteamientos, esta Sala procederá a resolver dichas denuncias de manera conjunta, toda vez que las mismas versan en impugnar la calificación dada por el representante fiscal en la etapa inicial del proceso; en tal sentido estiman propicio quienes conforman este Tribunal ad quem citar el procedimiento en el cual resultaran aprehendidos los hoy procesados, el cual fue efectuado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 04.09.2014, quienes dejaron constancia de la siguiente actuación:

SIENDO LAS 17:00 HORAS ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO PEAJE GUAJIRA VENEZOLANA EN CUMPLIMIENTO A LA GRAN MISION A TODA VIDA VENEZUELA, (…) PROCEDIMOS A INDICARLE AL CONDUCTOR DE UN VEHÍCULO QUE SE DIRIGIA SENTIDO AL MOJAN-SINAMAICA EL CUAL PRESENTABA LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: CLASE: CAMIÓN, MARCA: CHEVROLET, MODELO C-60, COLOR VINOTINTO DOS TONOS, AÑO 1.975, PLACAS 178-VBO, SERIAL DE CARROCERIA CCE61EV209016, TIPO VOLTEO, QUE SE ESTACIONARA AL MARGEN DERECHO DE LA CARRETERA ASI MISMO (sic) DE PARTICIPARLE A SU CONDUCTOR SE BAJARA DEL MISMO Y MOSTRARA SUS DOCUMENTOS PERSONALES, ASÍ MISMO (sic) SE LE INFORMO (sic) QUE DE MANERA VOLUNTARIA MOSTRARA ENTRE SUS VESTIMENTA (sic) ALGÚN OBJETO DE INTERÉS CRIMINALISTICO SIN EMBARGO CON LA SEGURIDAD DEL CASO Y AMPARADOS EN EL ARTÍCULO 191 EJUSDEM (sic) PROCEDIMOS A LA REVISIÓN CORPORAL DEL MISMO NO ENCONTRANDO NINGÚN OBJETO DE INTERÉS CRIMINALISTICO IDENTIFICÁNDOLO COMO F.J.O.A. (…) PROCEDIMOS A REALZIAR LA REVISIÓN DEL VEHÍCULO ANTES DESCRITO AMPARÁNDONOS EN EL ARTÍCULO 193 EJUSDEM (sic), DONDE LOGRAMOS OBSERVAR QUE EN LA PARTE POSTERIOR DENTRO DE SU INTERIOR HABÍAN VARIOS SACOS DE CEMENTO GRIS DE LA MARCA CEMEZ DE VENEZUELA ANTIGUA VENCEMOS CLASE PORLAND TIPO 1 USO GENERAL CON CAPACIDAD DE 42,5 KGRS, INFORMANDO TRASLADARSE HASTA LA POBLACIÓN DE GUARERO ESPECÍFICAMENTE HACIA LA SEDE DE UNA COOPERATIVA DE CONSTRUCCIÓN DE BLOQUES DENOMINADA “BLOQUERA AKUMUJUINKA MISHI”, SOLICITÁNDOLE LA DOCUMENTACIÓN LEGAL QUE AMPARA A LOS MISMOS, MONSTRANDO ÉSTE TRES (03) FACTURAS COMERCIALES SIGNADA BAJO LOS NROS. 5498, 5499 Y 5500, EMITIDAS POR LA EMPRESA DISTRIBUCIONES DE MATERIALES DE CONTRUCCIÓN C.A. (…) DONDE EMITEN LA VENTA DE 70, 65 Y 65 SACOS DE CEMENTO DEL ANTERIORMENTE DESCRITO, SIN EMBARGO PROCEDIMOS A CONTABILIZARLO DONDE PUDIMOS NOTAR AL EFECTUAR EL CONTEO DE QUE HABÍAN EN EXISTENCIA EN LA PARTE POSTERIOR DEL VEHÍCULO EM CUESTIÓN LA CANTIDAD DE 270 SACOS DE CEMENTO, POR LO QUE LE PREGUNTAMOS A (sic) PRECITADA PERSONA QUE SEGÚN LAS FACTURAS PRESENTADAS AMPARABAN LA CANTIDAD DE 200 SACOS DE CEMENTO NADA MÁS, OBSERVANDO EN DICHA PERSONA UNA ACTITUD COMPLETAMENTE NERVIOSA (NO COORDINABA LO QUE MANIFESTABA A TRAVÉS DE LAS PREGUNTAS QUE SE LE HACÍA), EN ESE MOMENTO CAMINANDO HACIA EL PUNTO DE CONTROL SE APERSONÓ UNA PERSONA QUIEN MENIFESTÓ SER U LLAMARSE COMOL QUEDA ESCRITO JOSEÓ A.M. (…) QUIEN MANIFESTÓ SER EL PROPIETARIO DE LA MERCANCIA TRANSPORTADA POR EL CIUDADANO ANTES MENCIONADO, INFORMANDO ADEMÁS SER REPRESENTANTE DE LA COOPERATIVA DE CONSTRUCCIÓN DE BLOQUES DENOMINADA AKUMUJUINKA MISHI R(SIC) U QUE LA MISMA TEBÍA SUS DOMICILIO EN LA POBLACIÓN DE GUARERO Y TENER CUPO PARA 400 SACOS DE CEMENTO, RAZÓN POR LA CUAL LE SOLICITAMOS QUE NOS MOSTRARA LOS DOCUMENTOS DE LA COOPERATIVA EN MENCIÓN U LA RESOLUCIÓN DE LA ADJUDICACIÓN DE LA CANTIDAD DE CEMENTO QUE MENCIONA, NO MOSTRANDO NINGÚN DOCUMENTO QUE ACREDITARA TAL ADJUDICACIÓN INFORMANDO (sic) MENCIONADO CIUDADANO QUE LA COOPERATIVA ANTES DICHA SI REGISTRO DE IDENTIFICACIÓN FISCAL (RIF) ES EL SIGUIENTE J-29358831-6, POR LO QUE PROCEDIMOS A TRASLADARLOS A AMBOS CONJUNTAMENTE CON EL VEHÍCULO Y EL CEMENTO EN MENCIÓN A LA SEDE DEL COMANDO (…) CON LA FINALIDAD DE LEERLES SUS DERECHOS TAL Y COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 49 DE LA CARTA MAGNA (…)…”: (Destacado Original)

De transcripción del acta policial, se evidencia que en el caso bajo estudio, fueron aprehendidos y posteriormente presentados ante el Tribunal de Control los ciudadanos J.A.M. Y F.J.O.A., por encontrarse presuntamente incursos en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley.

Por su parte, resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Orgánica de Precios Justos, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales en esta ley, y a la letra dice:

Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que desarrollen actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, incluidas las que se realizan a través de medios electrónicos.

Se exceptúan aquellas que por la naturaleza propia de la actividad que ejerzan se rijan por normativas legales especiales.

Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley abarca sólo las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que realicen cualquier proceso donde se genere e intercambie productos, bienes o servicios para cubrir las necesidades de la sociedad, siendo esta el objeto de regulación de la Ley Orgánica de Precios Justos, que entre otros objetivos tipifica los ilícitos administrativos, los delitos económicos y su penalización, dentro de la normativa antes mencionada, se encuentra previsto el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, siendo la mencionada ley especialísima, a tales efectos, estas juzgadoras consideran citar el artículo antes mencionado, en el cual se tipifica, que:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

(Destacado de la Sala)

En tal sentido, tenemos que el delito de contrabando de extracción, se acreditará cuando el sujeto activo mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, igualmente se consumará el mencionado tipo penal cuando el infractor –sujeto activo- intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE), cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional, y el sujeto activo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación respectiva –facturas, recibos u otros- del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a a.l.h.a.l.f.d. determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público a los ciudadanos J.A.M. Y F.J.O.A., precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

(Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

(Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos antes referidos, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

En ese sentido, consideran esta juzgadoras pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de Contrabando de Extracción, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así se tiene que, la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

En torno a lo planteado, evidencian estas jurisdicentes del acta policial ut supra indicada, que la aprehensión de los ciudadanos F.J.O.A. y J.A.M., se produjo debido a que los funcionarios actuantes al momento de realizarle la correspondiente inspección al vehículo automotor, en el cual se desplazaba el primero de los nombrados, observaron que dentro de dicho vehículo se encontraban doscientos (270) sacos de cementos, y al momento de solicitarle la documentación que demostrara la legalidad de los productos a si como su destino, solo presentó tres facturas que se cotejaban con doscientos (200) sacos de cemento, indicando igualmente dicho sujeto que la mercancía se dirigía a una Cooperativa de Construcción de Bloques; posteriormente se apersonó al punto de control un ciudadano quien quedó identificado como uno de los hoy imputados J.A.M. que manifestó ser el propietario de la mercancía que se transportaba y representante de la Cooperativa donde iba a ser entregada la misma, manifestando que dicha cooperativa se encuentra ubicada en la población de Guarero y que la misma tiene cupo para cuatrocientos (400) sacos de cemento, por lo que los funcionarios actuantes le solicitaron la documentación que demuestre lo manifestado, no mostrando alguna permisología que avale dicha adjudicación; lo que motivó a los funcionarios actuantes a realizar la aprehensión de dichos sujetos, por considerar que se encontraban incurso en un hecho punible..

De esta manera, se observa claramente que de acuerdo a las actuaciones preliminares, los hechos investigados, se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, ya que los hoy imputados no poseían la permisologia necesaria para transportar los materiales incautados, razón por la cual, estas jurisdicentes comparten el criterio explanado en la recurrida; puesto que este tipo penal atribuido a los encausados, se trata de un delito que atenta contra la economía y la sociedad en general, la cual se ha visto afectada desde todo punto de vista, toda vez que el producto que transportaba el ciudadano F.J.O.A., propiedad del ciudadano J.A.M., esta regulado; por lo que a criterio de estas jurisdicentes, en virtud del análisis exhaustivo efectuado a las actas puestas bajo estudio, se verifica que el tipo penal atribuido fue adecuado a los hechos explanados durante el acta de presentación de imputado, ya que, al observar la conducta desplegada por cada uno de los imputados, conllevó a la jueza a quo a presumir que el material de marras era transportado de manera ilegal, lo que a criterio de estas Juezas de Alzada afecta gravemente la economía del país; puesto que se busca comercializar dicho producto para obtener un importante beneficio económico.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Hechas las observaciones anteriores, se hace necesario para este Órgano Colegiado dejar sentado que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente en la audiencia de presentación de imputado, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos. En tal sentido, por los fundamentos antes esbozados es por lo que esta Alzada declara sin lugar las referidas denuncias por parte del recurrente, las cuales se han resuelto de manera conjunta, en relación a la legalidad de la calificación jurídica realizada por el titular de la acción penal. Asi se decide.

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, y en cuanto a los alegatos de la defensa, referidos a que en el presente caso existe una ausencia de elementos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de libertad, que fue decretada contra los ciudadanos J.A.M. Y F.J.O.A., se hace necesario para este Cuerpo Colegiado, dejar sentado los requisitos que el legislador patrio estableció para el decreto de alguna medida de coerción personal, siendo indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Destacado de la Sala)

De lo anteriormente explanado, constatan estas jurisdicentes luego de realizar un análisis a la decisión recurrida, que la Jueza de Instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra a los hoy imputados, por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del mencionado ciudadano en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y tomado en cuenta por la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto se verificaron los siguientes elementos:

1. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 04-09-2014, suscrita por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana.

2. - ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 04-09-2014 suscrita por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. En la cual consta la firma y huellas de los imputados FRANCISCO OCANDO Y J.M. así como del funcionario actuante.

3. - ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 05-09-2014 suscrita por funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana.

4. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 04-09-2014, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

5. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE VEHÍCULOS de fecha 04-09-2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

Elementos estos que fueron presentados por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados ante la Jueza de Control para avalar la calificación dada por el Ministerio Público en dicho acto, como lo fue en este caso el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el 56 eiusdem, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, así como la presunta participación de cada uno ellos en tales hechos tipificados penalmente; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo in comento, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

No obstante a ello, resulta necesario indicar, que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, estuvo ajustada a derecho, toda vez que, como ya se ha establecido la a quo verificó de las actuaciones preliminares puestas a su análisis una concurrencia de elementos de convicción que hacen presumir la participación de cada uno de los imputados en el hecho que dio origen al procedimiento, no afectando dicha medida de coerción el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los procesados, pues la misma constituye instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, por lo que, la medida de coerción personal impuesta por el Juzgado de Control cumplió con los requisitos exigidos por la Ley. En tal sentido, esta Sala desestima el presente punto de impugnación advertido por la defensa en su acción recursiva. Asi se decide.

Ahora bien, llama ponderosamente la atención a esta Alzada que de las actas puestas bajo análisis, específicamente a los folios sesenta (60) al sesenta y dos (62) de la causa principal se desprende “Solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad” presentada por la Fiscalia Décima Cuarta del Ministerio Público, a través de la cual solicita se sustituya la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra los ciudadanos J.A.M. Y F.J.O.A., indicando: “De allí, que si bien es cierto que hasta la presente fecha no consta no constan las resultas de dicha información, no es menos cierto que existen serios y fundados elementos para considerar que las circunstancias iniciales han variado, y por lo tanto, lo procedente en derecho y justicia es solicitar la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por una Medida Cautelar Menos Gravosa, como lo son las presentación periódica ante el tribunal y la prohibición de salir del país sin autorización de ese juzgado, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Tomando en cuenta lo anterior, de esta Alzada señalar que el Ministerio Público como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; está obligada a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido Instrumento Adjetivo Penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En tal sentido, vista la solicitud realizada por el titular de la acción penal quienes conforman este Órgano Colegiado considerar que lo procedente en derecho es Sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra los imputados J.A.M. Y F.J.O.A., referidas a presentaciones periódicas ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo, cada TREINTA (30) DIAS, y la Prohibición de Salida del País sin la autorización previa del Tribunal; conforme a lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el artículo 244 eiusdem;, y se ordena al Juzgado de Instancia cumplir con el trámite respectivo para la libertad de los referidos ciudadanos, previo el cumplimiento de los requisitos de Ley. Así se decide.

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho E.G.M. Y J.P.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos F.J.O.A. y J.A.M., plenamente identificados en actas, por cuanto la medida de coerción personal puede ser sustituida por medidas menos gravosas, por lo que se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 1256-14 de fecha 08.09.2014 emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el 56 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia, se SUSTITUYE la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra los imputados J.A.M. Y F.J.O.A., referidas a presentaciones periódicas ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo, cada TREINTA (30) DIAS, y la Prohibición de Salida del País sin la autorización previa del Tribunal; conforme a lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el artículo 244 eiusdem;, y se ordena al Juzgado de Instancia cumplir con el trámite respectivo para la libertad de los referidos ciudadanos, previo el cumplimiento de los requisitos de Ley. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho E.G.M. Y J.P.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos F.J.O.A. y J.A.M., plenamente identificados en actas.

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 1256-14 de fecha 08.09.2014 emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el 56 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO

TERCERO

SUSTITUYE la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra los imputados J.A.M. Y F.J.O.A., referidas a presentaciones periódicas ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevado por el Departamento de Alguacilazgo, cada TREINTA (30) DIAS, y la Prohibición de Salida del País sin la autorización previa del Tribunal; conforme a lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el artículo 244 eiusdem;, y se ordena al Juzgado de Instancia cumplir con el trámite respectivo para la libertad de los referidos ciudadanos, previo el cumplimiento de los requisitos de Ley; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

YOLEYDA I.M.F. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Jueza Suplente - Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 433-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

YMF/andreaH*.-

VP02-R-2014-001150