Decisión nº 382-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Octubre de 2014

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 2 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-035782

ASUNTO : VP02-R-2014-001043

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho SILVESTRE SEGUNDO ESCOBAR Y A.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 69.842 y 160.862, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano G.S.P.M., titular de la cedula de identidad No. 15.748.369; contra la decisión No. 1024-14, de fecha 21 de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual, en la audiencia de presentación de imputado, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 18.09.2014, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 22.09.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los Profesionales del Derecho SILVESTRE SEGUNDO ESCOBAR Y A.R., presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra indicada, fundamentando su acción en los siguientes alegatos:

…(Omisis)..

…Establece textualmente el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal: "A los Jueces o Juezas de esta Fase les corresponde controlar el cumplimiento de ios principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. " Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución en, el Pacto de San J.d.C.R., y en el mismo COPP, opera de modo concreto, especifico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que a modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía ésta que a nuestro juicio constituye el principio rector que forma el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 1o del Código Orgánico Procesal Penal. En tai sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros los siguientes:

Es necesario dejar sentado, que toda persona, a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado (regla por excelencia) sin embargo, por las razones determinadas por la ley, y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso se .preceptúan ciertas excepciones, surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador. Por tal razón esta defensa técnica trae a colocación el contenido normativo del Artículo 44 ordinal 1o del Texto Constitucional..(Omisis)…

El derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que solo gozando de este estado, le es posible desarrollar sus potenciales y hacer realidad sus aspiraciones y se trata no solo de la afirmación de su integridad moral y física sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Dice la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N°° 727, de fecha 5 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. Lo siguiente: ..(Omisis)..

PRINCIPIO DE INOCENCIA

Este principio consagrado en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

"Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme."

"El Principio in dubio pro reo actúa a favor del imputado, o sea los efectos favorable para el imputado que tendrá la imposibilidad de llegar a la certeza sobre su culpabilidad".

Honorables Jueces de esta Corte de Apelaciones hemos querido traer como punto previo de fundamentación Jurídica del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudiosos del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión por cuanto que pareciera que muchos de nuestros jueces actuales aun no comprenden el cambio de paradigma que impone los operadores de justicia el actual Sistema Penal en el cual el procedimiento en libertad es regla y la detención su excepción. En el caso que nos ocupa independientemente que institucionalmente respetamos la decisión de la honorable Juez de control, jurídicamente no podemos compartirla, por razones que más adelante señalaremos. Las restricciones procesales que ha sido sometido nuestro defendido y el efecto psicológico ante la impotencia jurídica al comprobar que ninguna de las argumentaciones legales válidamente propuestas por esta defensa privada ante la juzgadora a quo, han tenido aceptación, mientras que lo peticionado por la representación fiscal ha sido admitido ampliamente. Violentándose con tal proceso el Principio de Igualdad Procesal entre las partes. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del COPP, no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dando como misión, "hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.".. ( Omisis)…

Como podrá constatar esta honorable Corte de Apelaciones en el contenido de las actuaciones que conforman la presente causa el acta policial de fecha 20/08/14, reza lo siguiente: "...en fecha 20 de Agosto de 2014 funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos al segundo pelotón de la primera compañía del destacamento N6110, del comando Zonal N° 11 del comando puerto guerrero ubicado en el punto de control Fijo, Peaje Guajira venezolana en la cabecera del Puente del Rio Limón, Municipio Mana del Estadio Zuña. Siendo las 12:30 horas del mediodía aproximadamente procedieron a ordenarle a nuestro defendido G.S.P.M., plenamente identificado en la presente causa quien conducía un vehículo de su propiedad con las siguientes características: Modelo: Malibu; Color: Azul; Placas: 00AJ2CV; AÑO: 1984; TIPO: SEDAN; SERIAL DE CARROCERÍA: 1W69AEV300864; USO: TRANSPORTE PUBLICO; CLASE: AUTOMÓVIL Que se estacionara al margen derecho de la vía el cual obedeció como tal. Posteriormente se le acercó un efectivo militar el cual le indicó que sería objeto de una inspección rutinaria amparada en el artículo 193 del código orgánico procesal penal. Por lo que procedieron a la revisión del vehículo en donde visualizaron en la parte interior específicamente en el piso del lado derecho dos (02) bulto de arroz de la marca Doña Emilia debajo de dos (02) cerpudos (alfombras) seguidamente se prosiguió con la inspección y se le indico al ciudadano que por favor abriera el capo del vehículo (compartimiento del motor) donde pudieron observar un (01) bulto de arroz marca doña Emilia. El mismo se encontraba atado con una cuerda de color negra para evitar que se moviera. Y al verificar que no poseía ningún tipo de factura, ni permisologla para el transporte de mencionado rubro hacia la zona fronteriza y presumieron que dicha mercancía seria trasladada hacia la frontera para su posterior extracción de manera ilegal de! territorio nacional por lo que procedieron a su detención preventiva donde le leyeron sus derechos y fue puesto a la orden de la fiscalía del Ministerio Público para su posterior presentación ante los tribunales de la circunscripción judicial del Estado Zulia".

Ciudadanos magistrados, de la trascripción parcial del acta policial que dio origen al presente proceso penal concatenado con el acta de presentación de imputado de fecha 21 de agosto de 2014, observamos que:

En fecha 21 de Agosto del 2014, se celebró Audiencia Oral de Presentación ante el Tribunal Tercero en Funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Z.d.I., en donde el Ministerio Público en su exposición imputó a nuestro representado el Delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el Articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometidos en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano y de igual forma solicito Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por estar ante, un-hecho punible que merece pena.-privativa, de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita así como existe una presunción razonable de Peligro de Fuga y Obstaculización de la Búsqueda de la verdad. Como también Medidas Precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo en mención. Y la solicitud del Procedimiento Ordinario de conformidad con los artículos 262, 234, 237,373 del COPP. Concluyendo los funcionarios actuantes y la representación fiscal, la manera como presuntamente se suscitaron los hechos que involucran a nuestro defendido como autor y/o participe de la presunta comisión del Delito-de Contrabando de Extracción y que en realidad no cumple con los requisitos de exigibilidad para que hayan privado a nuestro mandante por el tipo penal propuesto por la representación fiscal….. (Omisisi)…

Artículo 59. "Contrabando de Extracción. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvié los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondientes".

En primer lugar, nuestro representado en ningún momento intento extraer del territorio nacional ningún bien regulado por la SUNDDE. Como podrá apreciarse en actas el mismo fue detenido en el punto de control fijo, peaje Guajira Venezolana, ubicado en la cabecera del puente sobre el río Limón Municipio M.d.E.Z.. Y si bien es cierto que llevaba el rubro señalado pero de manera visible y a los ojos de quien pudiera observarlo ya que el mismo no tuvo la malicia para ocultarlo, por cuanto, la mercancía era para el consumo familiar, a sabiendas que el producto que llevaba eran 72 Kqrs de arroz para su núcleo familiar, ya que para nadie es un secreto que, el rubro incautado ¡legítimamente por los funcionarios militares, es difícil conseguirlos en la actualidad, y como padre de familia esta obligado por ley responder ante la su núcleo para su manutención. Por otra parte, no consta en las actuaciones que nuestro defendido fuese a sacar del territorio nacional los referidos kilogramos de arroz, ya que a pesar de que estaba trabajando como conductor o chofer de trasporte, se encontraba dentro de los limites de nuestro territorio nacional, no así, por las llamadas "trochas'"o caminos "verdes" que pudiera dar pie a los funcionarios pensar que pretendía sacar la tan nombrada mercancía, la presunción de extracción solo aparece en la mente distorsionada de los militares y, de manera muy subjetiva de los funcionarios actuantes, y peor aún del Ministerio Público y lo mas grave por la ciudadana juez 3era de control, que mas allá de controlar y poner orden a los abusos y arbitrariedades de los funcionarios policiales y militares, con su decisión aquí recurrida refrenda sin argumentos o elementos de convicción alguno las posiciones desmedidas de los funcionarios llamados a poner orden dentro del marco de la legalidad de sus actuaciones.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondientes".

En primer lugar, nuestro representado en ningún momento intento extraer del territorio nacional ningún bien regulado por la SUNDDE. Como podrá apreciarse en actas el mismo fue detenido en el punto de control fijo, peaje Guajira Venezolana, ubicado en la cabecera del puente sobre el río Limón Municipio M.d.E.Z.. Y si bien es cierto que llevaba el rubro señalado pero de manera visible y a los ojos de quien pudiera observarlo ya que el mismo no tuvo la malicia para ocultarlo, por cuanto, la mercancía era para el consumo familiar, a sabiendas que el producto que llevaba eran 72 Kqrs de arroz para su núcleo familiar, ya que para nadie es un secreto que, el rubro incautado ¡legítimamente por los funcionarios militares, es difícil conseguirlos en la actualidad, y como padre de familia esta obligado por ley responder ante la su núcleo para su manutención. Por otra parte, no consta en las actuaciones que nuestro defendido fuese a sacar del territorio nacional los referidos kilogramos de arroz, ya que a pesar de que estaba trabajando como conductor o chofer de trasporte, se encontraba dentro de los limites de nuestro territorio nacional, no así, por las llamadas "trochas'"o caminos "verdes" que pudiera dar pie a los funcionarios pensar que pretendía sacar la tan nombrada mercancía, la presunción de extracción solo aparece en la mente distorsionada de los militares y, de manera muy subjetiva de los funcionarios actuantes, y peor aún del Ministerio Público y lo mas grave por la ciudadana juez 3era de control, que mas allá de controlar y poner orden a los abusos y arbitrariedades de los funcionarios policiales y militares, con su decisión aquí recurrida refrenda sin argumentos o elementos de convicción alguno las posiciones desmedidas de los funcionarios llamados a poner orden dentro del marco de la legalidad de sus actuaciones.

Arguyen los apelantes que en cuanto al presunto ocultamiento de uno de los 3 bultos de arroz (24 klgr), se debe manifestar que los funcionarios militares antes inobservaron e incumplieron los requisitos establecidos en el artículo 193 de nuestro código orgánico procesal penal.

Se debe interpretar en el sentido de que la presencia de los testigos en las inspecciones es la regla aunque el legislador en su último aparte expresa "procurara si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos. Y la inspección de los vehículos solo procede siempre que hayan motivos suficientes para presumir que la persona OCULTA en él, objetos relacionados con hecho punible. Evidentemente estamos en presencia de una revisión ilegal, arbitraria y de mala fe ya que solo en lugares solitarios y situaciones de extrema urgencia no se requiere de la presencia de los testigos. Pero en el sitio donde fue detenido nuestro representado se podría aplicar lo que en principio quiere el legislador dejar plasmado en ¡a normativa adjetiva "la presencia de los testigos" que mucho ayudaría a corregir tantas injusticias contra ciudadanos y ciudadanas en procedimientos policiales de dudosa transparencia. Como es el caso que nos acompaña ya que nuestro defendido en ningún momento oculto los rubros señalados ni mucho menos en la parte del motor. Quedando en evidencia la ilegalidad del acto y, la credibilidad de la actuación policial.

En segundo lugar, Obviamente si nuestro representado hubiese querido lucrarse con los rubros señalados evidentemente hubiese buscado la forma y manera de ocultar o desviar los mismo, él obro de buena fe sin intención ni malicia alguna y, si es cierto que llevaba tres (03) bultos de arroz que representan 72 kilogramos en total, los mismos iban en el asiento trasero mas no ocultos ni tapados con alguna alfombra (cerpudos) o en la parte de! compartimiento del motor como lo indican los funcionarios actuantes.

En tercer lugar, aunado que la presente investigación se encuentra en un estado inicial de la fase primaria del proceso penal, y donde el representante del Ministerio Público debe practicar las diligencia necesarias y pertinentes en aras de esclarecer el presente hecho y así obtener la verdad como fin último del proceso y, al cual hace referencia el Articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Articulo 111 ejusdem, la posición de la juzgadora debió ser mucho mas objetiva e imparcial, con la finalidad de juzgar a nuestro mandante en estado de libertad, sobre la base de que no se encuentra inmerso en la presunta comisión del delito de extracción de alimentos con los elementos que reposan en la causa que hoy nos ocupa.

Cuarto: nuestro representado tiene evidente arraigo en la ciudad y responsabilidades supremas que cumplir como padre de familia responsable que es y sostén de un grupo familiar.

Quinto: El vehículo en mención es el único sustento de mi representado por lo cual se evidencia en las actas la originalidad del mismo y por ende se imposibilita la acción de someter su herramienta de trabajo a un posible comiso a sabiendas de la gran responsabilidad que recae en sus hombros como sostén de familia y siendo el medio este que lo ayuda a sustentar lo mismo.

PETITORIO FINAL

En mérito a lo expuesto en tos capítulos precedentes, solicitamos de la competente Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer de este Recurso de Apelación de Autos, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada se sirva Declarar con Lugar los siguientes pedimentos:

PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el Domicilio Procesal señalado, y por legitimados para recurrir en el presente Recurso de Apelación.

SEGUNDO: Declare con lugar el Recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, ordenándose la Libertad sin restricciones del encausado G.S.P.M., subsidiariamente pedimos que en la situación procesal más desfavorable para nuestro defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado, a todo evento invocando el principio "favor libertatis" le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva de las señaladas a numerus clausus en el artículo 242 ordinales 1o al 9o del COPP. TERCERO: Ordene la entrega del vehículo por lo antes señalados en los capítulos precedentes.….

. (Destacado de los recurrentes)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra a atacar la decisión No. 1024-14, de fecha 21.08.2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano G.S.P.M., a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; igualmente, acordó continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, Penal como también acordó Medidas Precautelativas de aseguramiento e incautación del vehículo en cuestión e inicia su escrito recursivo , alegando el derecho a la libertad como esencia de la dignidad del ser humano, alega de igual manera para ello la presunción de inocencia que le asiste a sus representados, citando para ello los antecedentes del caso y alega que su representado en ningún momento intento extraer del territorio ningún bien regulado por el SUNDEE, alegando que eran 72 kilos de arroz en este mismo orden plantea la falta de presencia de testigos en el procedimiento efectuado por los funcionarios militares, también arguye que la investigación se encuentra en su fase inicial en donde el Ministerio Publico debe practicar las diligencias necesaria y pertinentes para esclarecer el hecho y para ello establece que su representante tiene arraigo en la ciudad y responsabilidades supremas que cumplir con su familia responsable de su grupo familiar , de igual manera refiere que el vehiculo es el único medio de sustento de su representado por lo cual se evidencia la originalidad del mismo y como petición final solicita la revocatoria d la decisión recurrida, ordenándose su libertad inmediata y en caso sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad en numerales 1° al 9° del 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas como han sido cada una de las denuncias esbozadas por los defensores privados en su acción recursiva, este Órgano Colegiado a los fines de dar respuesta a cada una de ellas, estima necesario hacer un estudio a las consideraciones tomadas por el a quo al momento de dictaminar el fallo, a través del cual acordó decretar medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano G.S.P.M., sobre la base de los siguientes fundamentos:

“..Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Público, imputados y la defensa, éste Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que el procedimiento de aprehensión del ciudadano G.S.P.M. efectuado por los funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado zulia, se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Articulo 44, Ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece, “…La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…”, en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión, al verificarse que el mismo se efectuó en flagrancia. Ahora bien, en este acto las representantes fiscales imputan al ciudadano C.S.S. la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos; delito cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es presuntamente autor o partícipe del hecho antes mencionado, entre los cuales encontramos: 1.-) ACTA DE POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos a la guardia nacional bolivariana del estado Zulia., en fecha fecha 20 de agosto del presente año siendo aproximadamente las Doce y treinta (12:30) horas del mediodía cuando dicho ciudadano se encontraba transitando en el punto de control fijo, peaje Guajira Venezolana, ubicado en la cabecera de puente sobre el Rió Limón, Municipio M.d.E.Z., observando UN (01) Vehiculo particular modelo: malibu, color azul, al cual se le solicito se estacionara al margen derecho de la vía con la finalidad de verificar su documentación personal así como la del vehículo procediendo a informarle que seria objeto de una inspección rutinaria amparados conformidad con el articulo 193 del copp visualizando en la parte interior trasera del vehiculo específicamente en el piso de lado derecho del vehiculo dos (02) BULTOS DE ARROZ DE LA MARCA DOÑA EMILIA, debajo de dos cerpudos (alfombra del vehiculo) , se prosiguió con la inspección y se le indico al ciudadano que por favor abriera el capo del vehiculo ( compartimiento del motor), se pudo observar del lado izquierdo del vehiculo UN (01) BULTO DE ARROZ MARCA DOÑA EMILIA, el mismo se encontraba atado con una cuerda de color negra en el compartimiento del motor para evitar que se moviera del sitio, los cuales conforman artículos de primera necesidad, solicitando al ciudadano detenido la documentación legal que acredite la legal procedencia de los productos ya discriminados quien manifestó no poseerlas; por lo que basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a su detención ya que se encontraba ante un hecho punible, de igual manera fue notificado de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole las garantías y derechos constitucionales y procesales que los asisten como imputados, inserta a los folios (03 y su vto); 2.-) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, inserta a los folios (04 y su vto), 3.-) ACTA DE RETENCION DE EVIDENCIAS, inserta en los folios (06 y 07), 4.-) COPIA DEL CERTIFICADO DE CIRCULACION, inserta en el folio (8) 5.-) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 20-08-14, las cuales corren insertas a los Folios (9 y 10) de la presente causa , 6.-) RESEÑA FOTOGRAFICA inserta en el folio (11 y 12), 7.-) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO VEHICULAR, Inserta al folio, 8.-) REGISTRO DE IMPRONTAS, Inserta al folio 9.-) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., Inserto al folio , elementos estos que hacen presumir su participación en los hechos, toda vez que fueron aprehendidos durante el procedimiento policial, En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es imponer al imputado de auto la MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACION JUDICIAL, al ciudadano G.S.P.M., plenamente identificados, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias a.s.c. con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de marras, por cuanto una medida menos gravosa no sería suficiente para garantizar las resultas del presente proceso, ello en razón de la etapa insipiente de la investigación. Se ordena el ingreso del imputado antes identificado al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. De igual manera se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSION EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral. Asimismo se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público, y en consecuencia decreta MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN AL VEHÍCULO MARCA CHEVROLET MODELO MALIBU AUTOMÓVIL COLOR AZUL DE USO TRANMSPORTE PUBLICO, TIPO: SEDAN, PLACAS 00AJ2CV, AÑO 1984 quedando incautado dicho bien de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, debiendo ser llevado por el órgano policial actuante de manera inmediata al Estacionamiento Judicial más cercado al lugar de la aprehensión donde permanecerá a la orden de este tribunal. Igualmente se proveen las copias solicitadas por las partes. Y ASÍ SE DECIDE. …” (Destacado de la Instancia)

Del análisis de la decisión recurrida observa esta Sala que la Jueza a quo señaló que las circunstancias en las cuales fue detenido el ciudadano G.S.P.M. se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Ahora bien, en el caso de marras los recurrentes alegan que el procedimiento debió efectuarse con presencia de testigos y que estamos en presencia de una revisión arbitraria, y de mala fe ya que solo en lugares solitario y situaciones de extrema urgencia no se requiere la presencia de testigos, no obstante, estas jurisdicentes constatan, del analis efectuado a las actuaciones que lo alegado no comporta una inobservancia o violación de principios o garantías fundamentales, o el menoscabo o vulneración de la intervención, asistencia o representación del imputado de autos, que amerite la declaratoria de la nulidad como única vía idónea para la reordenación del proceso, las presuntas irregularidades en el procedimiento.

De manera que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por ausencia de testigos en el acta de procedimiento, siendo necesario recordar que para que proceda la declaración de nulidad, es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; es por ello que la nulidad solicitada debe ser desestimada, pues, de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece:

procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

.

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia.

Asimismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa privada, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden y dirección esta Sala luego del análisis de las actuaciones practicadas en el presente caso, estiman oportuno y necesario hacer algunas consideraciones a cerca de libertad personal, a los fines de dar respuesta a las denuncias formuladas por los recurrentes y en este contexto resulta oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Destacado de la Sala)

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Estiman las integrantes de esta Alzada importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

Aunado a ello, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo anterior esta Alzada, estima oportuno citar la Obra del autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Destacado de la Sala).

Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

(Destacado de la Sala)

Por su parte, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, mediante Sentencia No. 77, de fecha 3 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó que:

…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…

.(Destacado de la Sala)

Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario traer a colación acta policial No. CZGNB11-0110-1ERA.CIA.2DO.PLTON-SIP: 258, de fecha 20.08.2014, en la cual, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Puerto G.Z. N° 11, Destacamento Nro. 110, Primera Compañía, Segundo Pelotón, dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos, de la siguiente manera:

"……Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 12:30 horas del mediodía aproximadamente, encontrándonos de servicio en el Punto de Control Fijo, Peaje Guajira Venezolana, ubicado en la cabecera de! puente sobre el Río Limón, Municipio M.d.E.Z., observando un (01) vehículo particular, modelo Malibu, color azul, procediendo do esta manera indicarle a su conductor que se estacionaran al margen derecho de la vía, una vez acatada dicha disposición se procedió a identificar al ciudadano corno: G.S.P.M., titular de la cédula de identidad V- 5.748.369, posteriormente se informo al ciudadano que sería objeto de una inspección rutinaria ampara-tos en el en el artículo 193 Código Orgánico Procesal Penal, sequía ¡mente se procedió a realizarle dicha inspección al vehículo en cuestión, visualizando en la parte inferior trasera específicamente en piso lado derecho del vehículo dos (02) bulto de arroz de la marca Doña Emilia debajo de dos cerpudos (alfombra del vehículo), seguidamente se prosiguió con la inspección y se le indico al ciudadano que por favor abriera el capo del vehículo (compartimiento del motor.), una vez abierta se pudo observar del lado izquierdo del vehículo uno (01) bulto de arroz marca Doña Emilia, el mismo se encontraba atado con una cuerda de color negra para evitar que se moviera del sitio donde lo habían colocado de manera deliberada, viendo esta irregularidad de la manera en la que eran transportados dichos bultos de arroz y ya que el ciudadano no poseía ningún tipo de factura, ni permisologia para el transporte de mencionado rubro hacia la zona fronteriza…. (omisis).. una vez en el puesto de comando se procedió a descargar la mercancía arrojando como resultado: tres (03) bultos de arroz de marca Doña Emilia de veinticuatro (24) unidades en presentación de un (01) kilogramo por unidad para un total de setenta y dos (72) kilogramos de arroz….”: (Destacado Original)

Estas jurisdicentes evidencian, que la Jueza de instancia una vez revisado por parte de esta Sala los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el tribunal A QUO para decretar la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, así como para imponer en su contra la medida de coerción personal dictada; debe en principio advertirse, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En el caso bajo estudio, fue imputado a los procesados de autos, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual establece lo siguiente:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

(Destacado de la Sala)

Siguiendo con este orden de ideas, este Órgano Colegiado evidencia, del acta de retención suscrita Efectuado por los funcionarios actuantes quienes dejan constancia que,siendo aproximadamente las 12:30 horas del mediodía aproximadamente, encontrándonos de servicio en el Punto de Control Fijo, Peaje Guajira Venezolana, ubicado en la cabecera de! puente sobre el Río Limón, Municipio M.d.E.Z., observando un (01) vehículo particular, modelo Malibu, color azul, procediendo do esta manera indicarle a su conductor que se estacionaran al margen derecho de la vía, una vez acatada dicha disposición se procedió a identificar al ciudadano corno: G.S.P.M., titular de la cédula de identidad V- 5.748.369.. (Omisis)… se procedió a realizarle dicha inspección al vehículo en cuestión, visualizando en la parte inferior trasera específicamente en piso lado derecho del vehículo dos (02) bulto de arroz de la marca Doña Emilia debajo de dos cerpudos (alfombra del vehículo), indico al ciudadano que por favor abriera el capo del vehículo (compartimiento del motor.), una vez abierta se pudo observar del lado izquierdo del vehículo uno (01) bulto de arroz marca Doña Emilia, el mismo se encontraba atado con una cuerda de color negra para evitar que se moviera del sitio donde lo habían colocado de manera deliberada, viendo esta irregularidad de la manera en la que eran transportados dichos bultos de arroz y ya que el ciudadano no poseía ningún tipo de factura, ni permisologia para el transporte de mencionado rubro hacia la zona fronteriza…. (omisis).., una vez en el puesto de comando se procedió a descargar la mercancía arrojando como resultado: tres (03) bultos de arroz de marca Doña Emilia de veinticuatro (24) unidades en presentación de un (01) kilogramo por unidad para un total de setenta y dos (72) kilogramos de arroz….”: (Destacado Original)

En ese sentido es necesario aclararle a los recurrentes que el rubro (arroz) retenido al imputado de marras, es de los considerados de primera necesidad tal como se evidencia del procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, observa esta Alzada, que la aprehensión del ciudadano G.S.P.M., se realizó en razón de la comisión de un hecho punible cometido en flagrancia, que el Ministerio Público tipificó provisionalmente como el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos; aprehensión que fue realizada, por encontrarse el indicado imputado cometiendo un hecho antijurídico, de acuerdo con lo señalado en las actas policiales, adecuándose tal situación a uno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de igual manera se verifica que en el presente caso no fueron vulnerados derechos constitucionales a su defendido, toda vez que el Juez de Control decretó contra su representado una medida restrictiva de libertad, así como la aprehensión en flagrancia, que a su juicio no se encuentra configurada, debido a que no hubo la presencia de testigos que avalaran el procedimiento en el cual resultara aprehendido el ciudadano G.S.P.M.; sobre este particular esta Sala debe dejar sentado que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…

. (Negritas de la Sala)

Por su parte, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

.

Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquél en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

(…Omissis…)

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

En torno a lo planteado, evidencian estas jurisdicentes del acta policial ut supra indicada, que la aprehensión del ciudadano G.S.P.M., se produjo debido a que los funcionarios actuantes al momento de realizarle la correspondiente inspección al vehículo automotor, en el cual se desplazaba el referido ciudadano, observando que dentro de dicho vehículo en la parte interior específicamente en el piso del lado derecho dos (02) bulto de arroz de la marca Doña Emilia debajo de dos (02) felpudos (alfombras) y seguidamente le fue incautado al abrir favor abriera el capo del vehículo (compartimiento del motor) donde pudieron observar un (01) bulto de arroz marca doña Emilia. El mismo se encontraba atado con una cuerda de color negra para evitar que se moviera. verificando que no poseía ningún tipo de factura, ni permisología para el transporte de mencionado rubro hacia la zona fronteriza, en los cuales se evidencia el Acta de Inspección Técnica y Reseña Fotográfica, lo que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dicho ciudadano sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión del imputado de autos es legítima y ajustada a derecho.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se declara la solicitud de nulidad absoluta en relación a la aprehensión en flagrancia decretada por el Juez de Instancia. Así se decide.

De manera que, la haber evidenciado estas Juezas de Alzada, que la detención del ciudadano G.S.P.M., se llevó a efecto bajo los supuestos establecido en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se hace necesario para este Cuerpo Colegiado, dejar sentado los requisitos que el legislador patrio estableció para el decreto de alguna medida de coerción personal, siendo indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Destacado de la Sala)

De lo anteriormente explanado, constatan estas jurisdicentes luego de realizar un análisis a la decisión recurrida, que la Jueza de Instancia decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra a los hoy imputados, por considerar que en el caso de marras se está en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del mencionado ciudadano en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados y tomado en cuenta por la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado, y al respecto se verificaron los siguientes elementos:

1. Acta Policial, de fecha 20.08.2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

2. Acta de Notificación de Derechos, de fecha 20.08.2014 en las cuales se deja constancia de la identificación personal del imputado de autos, contentiva de la firma y huellas del mismo.

3. Acta de Retención de Evidencia, de fecha 20.08.2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

4. Acta de Inspección Técnica, de fecha 20.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con reseñas fotográficas.

5. Acta de Retención de vehiculo, de fecha 20.08.2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con Cerificado de Registro de Vehiculo.

6. Acta de Experticia de Reconocimiento Vehicular, de fecha 20.08.2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.

Elementos estos que fueron presentados por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados ante la Jueza de Control para avalar la calificación dada por el Ministerio Público en dicho acto, como lo fue en este caso los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, así como la presunta participación de cada uno ellos en tales hechos tipificados penalmente; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en relación a la petición caso sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad en numerales 1° al 9° del 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esta sala estima respecto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, precisar que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el o la jurisdicente al momento de decretar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)

.

En este mismo orden de ideas y dirección, considera esta Alzada oportuno citan la Obra del autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

…el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

.

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Por corolario de estas premisas, estas jurisdicentes consideran que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el órgano jurisdiccional, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual merece pena privativa de libertad, así como elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado G.S.P.M., igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer excede en su límite superior de diez años. No obstante, al hacer un análisis del caso particular de las circunstancias que rodean la participación del ciudadano G.S.P.M. en los hechos, así como la participación del mismo, es preciso considerar la cantidad incautada no excede los 100 Kg cantidad establecida en la guía única de movilización , es conveniente anotar que los artículos 5 de dicha resolución textualmente se establecen que:

…Artículo 5. Cuando las circunstancias lo requieran, Guía Única d Movilización, Seguimiento y Control podrá ser emitida para la movilización al detal de materia de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano...(Omissis)…

Adicionalmente, la resolución in comento contiene una excepción a la obligación de Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, en su artículo 9 y de forma textual dice:

…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el

proveedor, y este último esta obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)…

Estableciendo el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, el cual establece que cuando el poseedor de los bienes señalados no presente la documentación del cumplimiento de las disposiciones legales y para su movilización es indispensable soportar su legitima tenencia con facturación emitida , adminiculado a lo anterior, el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad; es por ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de los integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción de inocencia, así como el estado de libertad, y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, procede al dictado de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano G.S.P.M., a quien se le instruye la investigación penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos, referidas a la presentaciones periódica cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal, conforme a las previsiones del 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y la presentación de Dos(02) fiadores a tenor de lo previsto en el 244 ejusdem , ello en atención a los principios de proporcionalidad; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación., motivo por el cual se debe declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente punto de impugnación referido a la solicitud de libertad de su representado pero bajo la figura de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Asimismo, Así se decide.-

En razón de haberse confirmado la calificación jurídica en el caso, se declara sin lugar la solicitud de devolución del vehiculo MARCA CHEVROLET, MODELO MALIBU, AUTOMOVIL, COLOR AZUL, USO TRANSPORTE PUBLICO, TIPO SEDAN, Placas 00AJ2CV indicándole que debe acudir al Ministerio Público, a los fines de solicitar su devolución en razón que sobre el mismo pesa la medida Precautelativa de aseguramiento e incautación, decretada por el A QUO conforme al artículo 59 de la referida Ley, devolución que dependerá del acto conclusivo que emita el representante fiscal en el lapso previsto en la Ley.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación presentado por los profesionales del derecho SILVESTRE SEGUNDO ESCOBAR Y A.R., quienes actúan como defensores privados del ciudadano G.S.P.M., y en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho SILVESTRE SEGUNDO ESCOBAR Y A.R., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano G.S.P.M..

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 1.024-14 de fecha veintiuno (21) de agosto de 2014, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medidas de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3° y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano G.S.P.M., a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica Sobre Precios Justos. Todo de conformidad con los artículos 25, 26 y 38 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

SE SUSTITUYE y en consecuencia se otorga Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los referidas a la presentaciones periódica cada ocho (08) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal, conforme a las previsiones del 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y la presentación de Dos(02) fiadores a tenor de lo previsto en el 244 ejusdem, al ciudadano G.S.P.M. y ordena al Juzgado de Instancia cumplir con el tramite respectivo para la libertad del ciudadano G.S.P.M., previo el cumplimiento de los requisitos de Ley.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los (02) días del mes de octubre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 382-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/Jonan*.-

Asunto: VPO2-R-2014-001043

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho SILVESTRE SEGUNDO ESCOBAR Y A.R., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano G.S.P.M.. SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión recurrida, la cual entre otros pronunciamientos decretó medidas de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 numerales 2° y 3° y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano G.S.P.M., a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN. TERCERO: SE SUSTITUYE y en consecuencia se otorga Cautelares Sustitutiva de libertad, conforme a las previsiones del 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y la presentación de Dos (02) fiadores a tenor de lo previsto en el 244 ejusdem, al ciudadano G.S.P.M. y ordena al Juzgado de Instancia cumplir con el tramite respectivo para la libertad del referido ciudadano, previo el cumplimiento de los requisitos de Ley.