Decisión nº 386-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 3 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución 3 de Octubre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteEglee Ramírez
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 3 de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-001103

ASUNTO : VP02-R-2014-001103

Decisión No. 386-14.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho R.M.G., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión S.B.. Acción recursiva intentada contra la decisión registrada bajo el No. 1002-14, de fecha 28 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual el Tribunal de instancia, en la audiencia preliminar declaró con lugar de la excepción contenida en el literal “e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, opuestas por la defensa privada del ciudadano WINDER DE J.H., a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, establecido en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado el artículo 37, en relación con el artículo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

Las actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 9 de septiembre de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 12 de septiembre de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el segundo aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

El profesional del derecho R.M.G., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión S.B., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión registrada bajo el No. 1002-14, de fecha 28 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., sobre la base de los siguientes argumentos:

Fundamentó el titular de la acción penal, que: “…se evidencia al analizar el pronunciamiento judicial emitido por el juzgado a quo, en el entendido que primeramente acordó la desestimación de la acusación (punto primero de la dispositiva) y posteriormente declaró el sobreseimiento de la presente causa (punto tercero de la dispositiva), es decir, el juzgado utilizó las palabras “desestimación y sobreseimiento” como sinónimos, cuando son actos judiciales diferentes con efectos totalmente distintos, todo lo cual contravino la tutela judicial efectiva porque el Ministerio Público no obtuvo una decisión razonada, en la cual el juzgador fulminó un proceso en el cual se acusó por uno de los delitos (económicos) que está acabando la economía del país: el contrabando. Al contrario lo decidido por el juzgador fue confuso, contradictorio y sin un racionamiento acordó (sic) con los lineamientos que exige todo dictamen judicial…”.

Citó el recurrente la decisión No. 197-11, de fecha 21 de junio de 2011, dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ello con el objeto de aseverar que: “…en virtud de lo discordante del contenido de la decisión, lo cual deja en indefensión al Ministerio Público, es por lo que quien suscribe, solicita declaren con lugar el recurso de apelación y anule por infracción de la ley, la decisión Nro. Nro. (sic) 1002-2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en fecha 28 de julio del año 2014, mediante la cual desestimó la acusación formulada por el fiscal decimosexto del Ministerio Público, contra el ciudadano Winder de J.H., por los ilícitos penales de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y asociación (sic), previsto y sancionado en el artículo 37, concatenado con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) declaró con lugar las excepciones expuestas por la defensa y declaró el sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 numerales segundo y cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto, con prescindencia de los vicios que conllevan a la nulidad, ello en razón de que hubo violación a la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y al principio del debido proceso, previsto y sancionados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitó el representante del Ministerio Público, que: “…declare con lugar el recurso de apelación y anule por infracción de la ley, la decisión Nro. 1002-2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio (sic) del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en fecha 28 de julio del año 2014, mediante la cual desestimó la acusación formulada por el fiscal decimosexto del Ministerio Público, contra el ciudadano Winder de J.H., por los ilícitos penales de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y asociación (sic), previsto y sancionado en el artículo 37, concatenado con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (…) y por vía de consecuencia ordene la realización de una nueva audiencia preliminar ante un juez de control distinto, con prescindencia de los vicios que conllevan a la nulidad, ello en razón de que hubo violación a la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y al principio del debido proceso, previsto y sancionados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho R.M.G., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión S.B., interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 1002-14, de fecha 28 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnando denunciando que el juez de control primeramente acordó la desestimación de la acusación y posteriormente declaró el sobreseimiento de la presente causa, denunciando que a juicio del Ministerio Público la decisión cuestionada contraviene la tutela judicial efectiva pues no se obtuvo una decisión mismo judicial razonada, sino que la misma es confusa, contradictoria y sin un raciocinio que exige todo dictamen judicial.

Ahora bien, una vez analizado como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas hacer alusión a la decisión objeto de impugnación No. 1002-14, de fecha 28 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d. estado Zulia, de la cual se extrae lo siguiente:

…Finalizada la presente audiencia, pasa el tribunal a resolver en presencia de las partes sobre las cuestiones planteadas por cada una de ellas a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa, y como punto previo y especial pronunciamiento, pasa a resolver la excepción opuesta por el defensor del imputado, al respecto hace las siguientes consideraciones jurídico procesal: El abogado P.M., actuando con el carácter de defensor del imputado WINDER DE J.H., opone la excepción prevista en el articulo 28, numeral 4, literal E del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que al incumplimiento de los requisitos de procesabilidad para intentar la acción y la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código. En ese sentido, y para resolver la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal E del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por los defensores privados, el Tribunal observa: Dentro de los requisitos que establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra aquel que la defensa privada ataca como no cumplido, y lo cual ataca oponiendo la excepción antes referida, es decir, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada, los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba, con indicación de su pertinencia o necesidad. Aduce el profesional del derecho, el incumplimiento de los requisitos de procesabilidad para intentar la acción y la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 de este Código, fundamentado en lo siguiente: Según escrito acusatorio presentado por la vindicta publica, acusaron a su representado por la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo (sic) 37, en relación con el articulo (sic) 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sin embargo, que la acción promovida por el ministerio público es ilegal por incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal; ello debido a que los hechos que pretende subsumir en el tipo penal de Contrabando agravado (Art. 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando), no se corresponde con dicho supuesto penal; pues ha omitido el ministerio público el requerimiento legal exigido en el artículo 23 de la citada ley de contrabando; que establece los parámetros para considerar un hecho como falta o como delito; dicho dispositivo legal establece cuales son los elementos necesarios para configurar los delitos tipificada en la referida ley de contrabando; es decir, para que una conducta sea considerada delito debe de superar las quinientas unidades tributarias lo cual es evaluado en un informe técnico que el ministerio público debió de haber solicitado para realizarla un avalúo al bien incautado, el no haberla realizado en una omisión grave del ministerio público; no obstante según lo incautado en la presente averiguación penal no supera ni siquiera una unidad tributaria. Así mismo trae a colación que la Ley Orgánica utilizada por el Ministerio Publico para imputar y luego acusar a su defendido en la cual se deja expreso en su articulo (sic) 23 (…) dejando claro, que nos encontramos ante una falta, y no en presencia de un delito como acusa el Ministerio Publico. También arguye la Defensa, que el Ministerio Publico, que en cuanto al delito de ASOSACION ILÍCITA PARA DELINQUIR de conformidad con el artículo 127 numeral "11" del COPP, por cuanto dicho delito no se realizó, de conformidad con el artículo 300 numeral primero de la citada ley adjetiva penal; ya que para que aplique dicha norma sustantiva penal, debe de existir una banda u organización delincuencial debidamente constituida y además y además debe de existir una vinculación de mi patrocinado con dicha banda, cosa que no ocurrió en el caso que nos ocupa; asimismo el ministerio público no individualizó a otra u otra personas distintas a mi defendido para alcanzar el mínimo de tres o más personas para determinar la existencia de una organización delictiva; tampoco estableció la fiscalía el lapso o tiempo aproximado de la conformación de la banda al cual pretende vincular a mi defendido; tampoco existe en el expediente algún indicio que haya constituido una asociación de hechos con la intención de cometer delitos; tampoco aportó el ministerio público datos básicos como el nombre de la organización delictiva, estructuración de la misma, la forma en que participan y cometen sus delitos con sus respectivas cadena de mando. Lo acertado es declarar Con Lugar las excepciones opuestas por la defensa privada, a favor del ciudadano WINDER DE J.H., estima este juez profesional, que la conducta comportada por los acusados de autos, no se adecúa a la conducta exigida por la norma para que dichos ciudadanos hayan cometido el ilícito penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que en la fase de investigación no se logro realizar Experticia de Reconocimiento, realizada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo tanto no debe aplicarse un delito tan grave como lo es el CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, (…) asi (sic) mismo de la investigación se pudo demostrar la mercancía incautada fue de 269 litros de gasolina, pudiéndose observar que al hacer el equivalente en Unidades Tributarias, no excede en las Unidades Tributarias a la cuales hace referencia la Ley Sobre el Delito de Contrabando en su articulo (sic) 23, siendo considerada una falta y no un delito penal como lo indica el Ministerio Publico (sic) en su escrito de acusación por lo tanto se aplica aquellos principios del nullun crimen nulla pena sine legem, no hay delito, mientras no haya una ley que los tipifique, de acuerdo a lo que expresa la Ley adjetiva Penal, la conducta del imputado de autos no esta tipificada como delito en dicha ley, igualmente ante la duda de que si es o no es contrabando y la legislación, debe beneficiarse con la Ley que mas lo beneficie y no con la restrictiva, tal como lo establece el principio del indubio Pro reo. En ese mismo orden de ideas, SE DESESTIMA la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo (sic) 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esto es, en aquellos casos donde concurran a la comisión de un hecho punible tres (03) o mas personas, y sin la existencia de elementos de convicción, que posteriormente conduzcan a comprobar la comisión de dicho tipo penal, por ello algunos autores dicen: "Constituyéndose la asociación, por la unión de varias personas en forma estable y permanente para lograr de modo colectivo el fin de cometer delitos determinados, por tanto no es el mero acuerdo momentáneo, ni la simple reunión, un móvil indeterminado, lo que caracteriza la Asociación Ilícita Parar Delinquir, sino la estabilidad y precisión de objeto de la reunión. Toda otra asociación ilícita quedará comprendida entre los que define y clasifica el Decreto de 18 de Abril de 1.951, sobre Asociaciones "Reuniones Pública", en tal virtud, para que se configure el delito de Asociación Ilícita Para delinquir del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que son hechos punibles cuya característica esencial y común es el concierto o acuerdo previo de una pluralidad de personas para cometer delitos, es necesario atender al criterio de la "permanencia", el cual es frecuentemente olvidado por fiscales y Jueces, quienes al constatar la mera concurrencia o reunión de dos o más para cometer algún delito, así sea ocasional o accidental, se inclinan rauda y velozmente, a dar por demostrada la existencia de una "banda", o "asociación de malhechores", sin embargo la multi participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o mas personas a la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos en el delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera más o menos permanente y no circunstancial o aleatoria. De ser tal el caso, estaríamos en presencia, simplemente, de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible (en los términos de los artículos 83 y siguientes del Código Penal), pero no en un caso de asociación delictiva. Por lo tanto, el criterio de la "permanencia", del acuerdo de tres o más personas para delinquir es indispensable para calificar a un delito como de "delincuencia organizada". Así mismo, el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al momento de celebrar esta audiencia al igual que al momento de realización de la audiencia de presentación de imputado, no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrarlos, tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobara que forman parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito, así como lo prevé el tipo penal antes mencionado, es decir que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de los acusados en la comisión de este delito antes mencionado, ya que para ello hace falta traer a esta audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a este juzgador, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a este Juzgador algún indicio que permitiera determinar cual era el medio o modo de comisión para que estos imputados llevarán a cabo, de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR", razón por la cual, quien aquí juzga, no admite la acusación realizada por el Ministerio Público, con respecto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, ya que en el caso que hoy nos ocupa solo participaron dos personas y la ley establece que es la acción de tres o más personas, para ello la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en Decisión N° 386 de fecha 18-12-2013 (…) Ahora bien, por cuanto el Ministerio Público, en este estado del proceso trajo ante este Juzgado elementos suficientes de convicción que hagan estimar la comisión de tal delito, los aquí acusados no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto, este juzgador se aparta del criterio fiscal y no acepta la acusación del ciudadano WINDER DE J.H., por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el artículo 37 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ambos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por todo lo expuesto declaro con lugar las excepciones opuestas y en consecuencia el Sobreseimiento de la causa. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el control de la acusación comprende un aspecto formal y un aspecto material. En el aspecto formal, el tribunal verifica que se hayan cumplido con la identificación de los imputados, y la delimitación del hecho punible atribuido, es decir, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. En el aspecto material, el juez debe observar que los elementos de convicción en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, vislumbren una alta probabilidad de que se dicte sentencia condenatoria, es decir, una alta probabilidad de que en el juicio oral y publico se dicte una sentencia condenatoria, de ello se infiere que el tribunal en funciones de control debe analizar los elementos de convicción en los que se fundamenta el Ministerio Público para presentar acusación. En el caso de autos, el ciudadano WINDER DE J.H., fueron imputados por los ilícitos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, (…) De acuerdo con los hechos narrados en el escrito de acusación, los mismos configurarían el tipo penal previsto en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, (…) En ese sentido, en los elementos de convicción en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar acusación, en el presente asunto, está en presencia de insuficiencia o carencia probatoria lo cual no vislumbra un pronóstico de sentencia condenatoria, toda vez que, el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; así como la falta de certeza, no existiendo razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, no habiendo bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputado y en virtud de ello, no se admite la acusación formulada por el Ministerio Público, declarándose el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN S.B., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: Desestima la acusación formulada por el Fiscal Decimosexto del Ministerio Publico, contra el ciudadano WINDER DE J.H., por los ilícitos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito y castigado en el articulo 37, en relación con el articulo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con los dispuesto en el articulo 313, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se declara con lugar las excepciones puestas por la defensa técnica privada, en la presente motiva. TERCERO: Se declara el sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con el artículo 300, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las seis horas de la tarde…

. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial de la decisión ut supra citada, se observa que el juez de control al momento de resolver los planteamientos formulados en la audiencia preliminar, consideró declarar desestimada la acusación formulada por la Representación Fiscal, así como declarar con lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica y consecuencialmente decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado WINDER DE J.H.G..

En el thema decidendum, el titular de la acción penal denunció la contradicción en la motivación del fallo, resultando oportuno para quienes aquí deciden acotar, que la contradicción en la motivación de la sentencia, como vicio que arrastra directamente la nulidad de la Audiencia, tiene lugar cuando la decisión recurrida, en sus razonamientos y argumentos se contradicen los unos a los otros, en la realización de análisis de los hechos discutidos, acreditados y probados.

Al respecto, advierte este Tribunal Colegiado que ha sido criterio reiterado de esta Sala, la conceptualización asumida respecto al vicio de contradicción que puede suscitarse en una decisión, estimando quienes aquí deciden que, existe contradicción en una decisión cuando los argumentos o motivos en los cuales se fundamenta la misma se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman, es decir, se destruyen los unos a los otros. Igualmente, puede decirse que, es contradictorio, cuando existen dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdadero ni a un mismo tiempo falso, lo cual se verifica en la presente causa.

Así las cosas se tiene que, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

Por su parte, los autores Prieto-Castro y Ferrándiz Leonardo, en su obra “Derecho Procesal Penal, pág 341, dejaron asentado que:

…En general, la sentencia ha de ser congruente con las peticiones de las partes o corresponderse con la situación intelectual que se produzca por obra del cambio del punto de vista jurídico que la Sala sentenciadora introduzca en la materia…

. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, el doctrinario S.R.S., en su obra “Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal”, pág 267, en cuanto a la congruencia de las decisiones judiciales, manifestó la siguiente postura:

…el dictamen judicial, ha de ser adecuado o proporcionado a las pretensiones de las partes y en consecuencia, debe corresponderse con el razonamiento intelectual del Juez…

Entonces podemos expresar que el principio de congruencia responde al sistema de garantías constitucionales del proceso, pues está orientado a proteger los derechos de las partes, es por ello, que lo esencial, yace en que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad jurídica, lo cual sólo se obtiene con una justicia objetiva basada en los parámetros de la ley, la conciencia y los derechos humanos…

. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, siendo que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador o juzgadora debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado, en ese sentido, se evidencia que la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., no cumple con esa finalidad, pues de la lectura del acta se desprende que el juez de instancia paso a contestar la excepción opuesta contenida el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, contradiciendo el a quo las declarar con lugar la excepción planteada por la defensa, puesto que si bien es cierto las excepciones en materia penal son concebidas por el legislador como un obstáculo a la acción punitiva del Estado, no es menos cierto que estas deben ser analizadas pormenorizadamente, toda vez que las mismas producen un efecto disímil.

A mayor abundamiento, en la legislación penal vigente se consagró que las partes intervinientes en el p.p. instaurado, puedan oponer excepciones que obstaculicen el ejercicio de la acción penal, contemplando un conjunto de presupuestos procesales, que han de ser resueltos previo al juicio oral y público, estas pueden ser opuestas en fase preparatoria, fase intermedia y fase de juicio.

Resultando pertinente destacar, que las excepciones opuestas en fase intermedia, deben ser planteadas conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y las mismas serán resueltas por el juez o jueza de control en la audiencia preliminar, siendo el propósito del legislador patrio, al consagrar el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, un mecanismo de impedimento para que se siga el curso del ejercicio de la acción penal.

A este tenor, recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 029 de fecha 11 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda, asentó el criterio acerca del trámite de las excepciones y sus efectos en la audiencia preliminar, disponiendo textualmente que:

…Procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal, tanto en el derogado como en el vigente, estableciendo entre las razones: a) la existencia de la cuestión prejudicial (relativa al estado civil); b) la falta de jurisdicción; c) la incompetencia del tribunal; d) la acción promovida ilegalmente, la cual solamente podrá ser declarada si hay cosa juzgada; la nueva persecución salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2); cuando la acusación se fundamente en hechos que no revisten carácter penal, por prohibición de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad; la caducidad de la acción penal; la falta de requisitos esenciales para acusar (siempre y cuando no puedan ser corregidos); e) la extinción de la acción penal, y f) el indulto.

Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 (antiguamente 328) del Código Orgánico Procesal Penal.

Resaltándose lo que debe ser resuelto por el juez o jueza de control al concluir las exposiciones de las partes en la audiencia preliminar, según la última norma supra indicada en cada uno de sus numerales, siendo que de manera previa y de haberse impetrado la nulidad de un acto procesal o bien del proceso, debe ser resuelta antes de providenciar lo que a continuación se analizará.

Es por ello, que de existir defecto de forma en la acusación fiscal o del querellante, podrán subsanarlo de inmediato y de considerarlo necesario son ellos (fiscal o querellante), quienes requerirán se suspenda la audiencia, estableciendo el numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que se continuará dentro del menor lapso posible, el cual a juicio de esta Sala, y con apego a lo consagrado en los artículos 26 y 257 constitucional (al ser lo que se corregirá un defecto que nada tiene que ver con el fondo, es decir, diferente a los hechos, fundamentos, calificación jurídica o pruebas), no podrá superar los ocho (8) días hábiles, debiendo la parte que ha de presentar el acto nuevamente, verificarlo a más tardar al séptimo día de esa tempestividad y continuarse con la audiencia al octavo día, lo que no implica un nuevo acto, sino la continuación del interrumpido.

En lo concerniente al numeral 2 de la norma en cuestión, si bien se indica que se procederá a decidir sobre la admisibilidad o no de la acusación, lo pertinente es pasar a declarar lo relativo a las excepciones opuestas (numeral 3 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal), de haber sido presentadas o no, por lo que el juzgador debe dictaminar si se está ante una de ellas, siendo diversas las consecuencias de su concreción, establecida en el artículo 34 del texto adjetivo penal.

De considerar el juez o jueza de control que se está ante una causal de excepción para la persecución penal, porque existe la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la controversia sobre el estado civil, al establecer como procedente el planteamiento y de encontrarse en curso la demanda, suspenderá hasta por seis (6) meses el procedimiento, a objeto que el órgano jurisdiccional con competencia civil decida lo pertinente; y en caso de no estar en curso la demanda, de considerarlo procedente le acordará a la parte proponente de la excepción un plazo que no excederá de treinta (30) días hábiles para que acuda al tribunal civil competente. Vencidos los plazos y de no haberse decidido la cuestión prejudicial, se reanudará el proceso y se decidirá la cuestión prejudicial por el decisor, ampliándose así la competencia del juez o jueza penal.

En este orden, en lo relativo a la excepción por falta de jurisdicción prevista en el artículo 28 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, asumiendo que la jurisdicción es la potestad que otorga el Estado para administrar justicia de acuerdo al encabezamiento del artículo 253 de la Constitución, dada la identificada excepción, se estaría en una situación que impediría a cualquier órgano jurisdiccional de la República Bolivariana de Venezuela conocer de una causa. Siendo el efecto, remitir la causa al tribunal que corresponda fuera del territorio venezolano.

Mientras que la falta de competencia, como excepción establecida en el artículo 28 (numeral 3) del texto adjetivo penal, aplicaría si el juez o jueza puede conocer bien por el territorio, la materia o desde la perspectiva funcional por grado, en interpretación del primer aparte de la citada norma constitucional, enviando el expediente al tribunal que sea competente.

Siguiendo el desarrollo establecido legalmente, el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, abarca diversas razones por las cuales se considera que la acción penal ha sido promovida ilegalmente, y por ratio logis, en la interpretación normativa, debe hacerse de manera conjunta los literales a) y b), ya que se encuentran relacionadas, al ser el a) relativo a la cosa juzgada y el b) a la nueva persecución, salvo los casos previstos en el artículo 20 (numerales 2 y 3) eiusdem; materializándose la cosa juzgada al haber sido una causa seguida a un sujeto determinado, decidida de manera definitiva, y por ende no puede volver a ser procesado, mientras que en el segundo supuesto sería la misma situación establecida.

En lo que respecta al literal c) del citado numeral 4, la excepción deviene por la denuncia, querella o acusación fundada en hechos que no revistan carácter penal, es decir, que sean de índole civil, mercantil, administrativo o de cualquier otra materia, impidiendo la investigación fiscal o bien el conocimiento de la causa por un juzgado penal. Por su parte, la del literal d), estriba en la existencia de una prohibición legal de intentar la acción, esto es en delitos a instancia de parte.

Por otro lado, en lo referente al literal e) del referido numeral 4, el obstáculo versa sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, lo que conlleva a la vulneración del debido proceso en la fase de investigación (la falta de imputación, el incumplimiento del control judicial), que impedirían accionar (en los delitos de acción pública).

Con relación al literal f) del numeral 4, el impedimento radica en la falta de legitimación o capacidad de la víctima para accionar, debiéndose relacionar el primer supuesto con el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala quienes son víctimas; mientras que en el segundo supuesto debe actuarse a través de asistencia jurídica o representación de existir algún impedimento legal para ello, como ser menor de dieciocho (18) años, entredicho, entre otros.

En lo concerniente al literal g) del numeral 4, atinente a la falta de capacidad del imputado o imputada, el obstáculo toma como base las medidas de seguridad (responsabilidad de niños y circunstancias mentales). Y en cuanto al literal h), referido a la caducidad, se circunscribe a la extemporaneidad de la acusación.

A su vez, la excepción contenida en el literal i), numeral 4 del citado artículo 28, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.

Con respecto a la extinción de la acción penal, desarrollada en el numeral 5 del artículo 28 ibídem, debe relacionarse con el artículo 49 del mismo texto adjetivo, que determina las causales de extinción de la acción penal (muerte del imputado, amnistía, desistimiento, abandono de la acusación privada, la aplicación del principio de oportunidad, el cumplimiento de los acuerdos reparatorios, obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, la prescripción).

(…omissis…)

Determinándose que la consecuencia jurídica de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es el sobreseimiento de la causa previsto en el numeral 4 del artículo 34 eiusdem. Debiendo la Sala en este contexto, pasar a interpretar dicha institución, para verificar su alcance.

El sobreseimiento como efecto de la declaratoria con lugar de las excepciones antes descritas, puede ser provisional o definitivo, según sea el caso; especialmente con respecto al numeral 4 del artículo 28 –explicado supra-; por cuanto en los literales a), b) y c), el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo exceptuado en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, esto es cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

Siendo que los literales d), e), f), h), i) del numeral 4 del artículo 28, su consecuencia es el sobreseimiento provisional, que si bien no se encuentra expresamente así en el Código Orgánico Procesal Penal, existe como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva (no se configura la cosa juzgada), ya que la declaratoria con lugar de estas excepciones no poseen carácter de sentencia definitiva, sino que la acción se promovió contraria a las exigencias de la n.a.p., debiéndose entonces dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, pero teniéndose con fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) eiusdem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.

Por tanto, el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública, una vez corregida la acusación, se encuentra en la obligación de presentar nuevamente la acción si están dadas las circunstancias, pero esto no puede realizarse en un tiempo superior al indicado en el primer aparte del artículo 295 del citado texto adjetivo penal.

Particularizándose que existen casos en los cuales el fundamento de las excepciones no se vincula a los requisitos de procedibilidad, específicamente del acto de imputación, sino a los requisitos formales de la acusación propiamente dicha (artículo 28 -numeral 4, literal i-del Código Orgánico Procesal Penal). E igualmente distinguiéndose que en algunos casos donde es pertinente declarar con lugar las excepciones, el imputado se encuentra privado de libertad, por la presunta comisión de delitos considerados como graves por el legislador, los cuales se encuentran individualizados en los artículos 374 y 488 (parágrafo primero) eiusdem…

. (Destacado de la Alzada).

En tal sentido, de la jurisprudencia antes citada, se infiere los efectos de la declaratoria con lugar de las excepciones contenidas en los distintos numerales y literales que describe el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo menester recalcar de la declaratoria con lugar de las excepciones contenidas en el artículo in comento, pudiese arrojar como efecto un sobreseimiento provisional o definitivo, según sea el caso en cuestión, haciendo hincapié la Sala de Casación Penal, que en relación al numeral 4 del artículo 28 de la N.P.A., literales “a” -cosa juzgada-, “b” –nueva persecución- y “c” –cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal- el efecto será un el sobreseimiento sería definitivo, con las consecuencias que conlleva éste, salvo lo dispuesto en el artículo 20 (numerales 1 y 2) de la ley adjetiva penal, verbigracia, cuando la primera persecución fue intentada ante un tribunal incompetente o fue desestimada por defectos en su promoción o ejercicio.

Por su parte, con respecto a los literales “d” –Prohibición legal de intentar la acción propuesta-, “e” –Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción-, “f” –Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción-, “h” –La caducidad de la acción-, “i” –Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 del Código Penal Adjetivo- del numeral 4 del artículo 28, la declaratoria con lugar de alguno de los literales mencionados su consecuencia es el sobreseimiento provisional, cabe agregar, que si bien el legislador patrio textualmente no expresó en el Código Orgánico Procesal Penal, este coexiste como efecto en dicho texto legal, al considerar que no se establecen las circunstancias de poner fin al proceso de manera definitiva, es decir, no se configura la cosa juzgada, ya que la declaratoria con lugar de las excepciones mencionadas no poseen una naturaleza de carácter de sentencia definitiva, sino que la acción fue promovida contraria a las exigencias de la N.A.P., por lo que se debe dictar el sobreseimiento de la causa con el efecto previsto en el artículo 34 (numeral 4) eiusdem, considerando también que la fuerza de provisionalidad, en relación con lo establecido en el artículo 20 (numerales 1 y 2) ídem, que prevé la admisión de una nueva persecución penal.

En el caso sub-lite, la defensa del imputado WINDER DE J.H.G., opuso la excepción contenida en el literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, observando quienes integran este Cuerpo Colegiado, que el a quo con una motivación contradictoria declaró con lugar la excepción opuesta, sin discriminar y sin valorar el efecto que ella conlleva, pues como previamente se apuntó la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “e”, posee un efecto de sobreseimiento provisional.

Cabe agregar, que el juez de instancia realizó una serie de pronunciamientos que son contrarios y los mismos se contraponen unos a otros, puesto que por un lado consideró que en el presente asunto no existe delito, asimismo esgrimió que el Ministerio Público no trajo ante la instancia elementos de convicción, y que la conducta desplegada por el acusado no se adecua a las exigida por el legislador en el ilícito penal de CONTRABANDO AGRAVADO, para posteriormente alegar que en el titular de la acción penal presentó una acusación carente de insuficiencia probatoria, la cual a juicio de la instancia no vislumbra un pronóstico de condena desestimando el escrito acusatorio; para posteriormente con respecto al ilícito penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, considerar la instancia que el delito no se comprobó, y decretar un sobreseimiento definitivo de conformidad con los numerales 2 y 4 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, en cuanto a la acusación, luego de desestimarla procede a decretar un sobreseimiento definitivo confundiendo el a quo ambas instituciones, y mas aun cuando la consecuencia de la declaratoria con lugar de la excepción opuesta es el sobreseimiento provisional y no la desestimación.

En tal sentido, esta sala atendiendo al vicio que afecta en contenido del dispositivo de la decisión, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

Bajo esta óptica y de lo anteriormente explicado se desprende que, en el caso sometido a estudio, el Juez de Instancia incurrió en el vicio de contradicción a la motivación, primeramente estima declarar con lugar la excepción opuesta en el literal “e”” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el efecto de la declaratoria y el efecto es un sobreseimiento es provisional, por lo que mal puede la instancia decretar un sobreseimiento definitivo de conformidad con los numerales 2 y 4 del artículo 300 eiusdem, sin que medie un pronunciamiento jurídico claro, ni mucho menos considerar los efectos de excepción declarada con lugar, lo que produjo una decisión con argumentos contrapuestos entre sí; razón por la cual, esta Alzada, considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho R.M.G., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., y en consecuencia, se debe ANULA, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión No. 1002-14, de fecha 28 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., ordenándose en consecuencia, reponer la causa al estado en que un órgano jurisdiccional distinto al que dicto la recurrida; realice una nueva audiencia de preliminar prescindiendo de los vicios incurridos en la decisión recurrida, debiendo ejercer el órgano subjetivo el control material y formal de la acusación fiscal. Así se decide.- Así se declara.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el profesional del derecho R.M.G., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión S.B.d.Z..

SEGUNDO

ANULA la decisión No. 1002-14, de fecha 28 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z..

TERCERO

ORDENA retrotraer el proceso al estado que se fije y celebre una nueva audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 309 y siguientes de la N.P.A., por ante un órgano subjetivo distinto, se pronuncie sobre acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, así como se pronuncie acordemente sobre las excepciones planteadas por las partes, prescindiendo de los vicios antes detectados. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

M.E.P.B.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 386-14 de la causa No. VP02-R-2014-001103.

M.E.P.B.

La Secretaria.

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