Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204º y 155º

Caracas, Veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014)

PARTE ACTORA RECURRENTE: M.C.M.G., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.054.283.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.F., R.C., y A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 74.695, 86.738 y 136.954 respectivamente.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: MI PRENSA REPRESENTACIONES C.A., y solidariamente G.P. y E.R.P..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.B., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 21.155.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 27 de mayo de 2014 se da por recibida la presente causa y se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral, la cual luego de ser reprogramada por motivos justificados, se celebro en fecha 09 de octubre y dictado el dispositivo en fecha 14 de octubre del presente año.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apeló la representación judicial de la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

En el desarrollo de la audiencia oral, ambas partes ejercieron su derecho a fundamental su apelación, reseñando en resumen, lo siguiente:

PARTE ACTORA:

1. Tiempo de prestación de servicio efectivo: Esta representación requiere que se extienda el tiempo efectivo de servicio hasta el momento de la interposición de la demanda. Se trata de un despido injustificado. La Juez a quo estableció la siguiente fecha 05.03.2012, esta representación solicita que se considere como terminada la relación 23.04.2013. Para decir ello, nos basamos en dos sentencias dictadas por la SCS-TSJ (X). Reclamamos todos los conceptos laborales hasta la fecha de la interposición de la demanda y no como estableció la a quo que era para el tiempo en que ocurrió el despido injustificado por parte de la demandada. 2. Solicitamos se aplique la LOT y adicionalmente la LOTTT, por cuanto la interposición de la demanda fue en el año 2013. 3. En cuanto al salario normal devengado por el trabajador debe ser considerado cosa juzgada formal, por cuanto la p.a. estableció cual era ese salario. P.a. de fecha (X), que son 4.500 bs mensuales como salario normal. 4. Solicitamos el pago de las vacaciones no disfrutadas y el respectivo bono vacacional, por cuanto la parte demandada no indicó nada en la contestación de la demanda; ese pago se requiere conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 5. En cuanto al concepto de las utilidades anuales, solicitamos el pago de 130 días y no como fue cancelado sólo 120 días, y en virtud de que no fue negado este punto por la demandada, es procedente al pago de este concepto (folio 189). 6. En lo que respecta al bono de alimentación, fueron condenados por la recurrida el pago de 0,25% de la Unidad Tributaria siendo que se solicitó el pago del 0,50% de las Unidades Tributarias y no fue negado por la demandada, por lo que solicitamos declare procedente nuestra petición. (Folio 245). 7. La experticia que consta en el expediente viola el orden público consagrado en el artículo 445 CPC, en virtud que la experta señala que el documento in dubitado no es suficiente para la práctica de tal prueba, ya que indica que las firmas eran semi-legibles, y dichas firmas se obtuvieron del poder otorgado por la actora pero no se practicó la prueba directamente a la firma de la trabajadora. La experta utilizó en su exposición en la audiencia de juicio, palabras como “supongo” “me da a pensar” “me parece” “se asemeja” “semi-legible”, por lo que esta representación solicitó se desechara tal prueba de la valoración y lo que hizo la a quo fue darle valor probatorio. Juez: ¿cuál es la relevancia de la prueba de experticia? Es decir, al analizar en extenso el caso, ¿quiere que aplique el 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo o desecho la experticia? O ¿la experticia es una defensa subsidiaria? Apoderado: no es una defensa subsidiaria. Para nosotros el salario es una cosa juzgada formal.

   Folio 251, 252 y 253 del expediente: recibos de pago de diciembre de los años 2009 y 2010.

   Juez: Salario devengado por el trabajador conforme a la contestación de la demanda (folio 188) es de 1548,22 bs. En cuanto al pago de las vacaciones en la contestación de la demanda si se pronunciaron sobre las vacaciones, ¿considera usted que procede aún el 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo?

   OBSERVACIONES: el salario se tome en cuenta la p.a. por cuanto la misma quedó definitivamente firme.

   CONCLUSIONES: el salario no es un hecho controvertido por cuanto ya quedó definitivamente firme el monto tanto en sede administrativa como en sede judicial. Existe una actitud contumaz de parte de la empresa de pagar los salarios caídos, conforme al monto ya establecido.

   PARTE DEMANDADA:

   Apelando a las reglas de la lógica y a las máximas del derecho, lo único que esta representación apela de la sentencia es el salario, porque la providencia antes alegada por mi contraparte, estableció un salario. Dicha solicitud de calificación fue introducida el 07.03.2012 y fue despedida el 05.03.2012, siete días después hace una reforma donde alega que gana un salario normal de 4.500 Bs. La empresa fue citada y en la boleta de notificación se indicó que el salario era de 1.548,22 Bs. No hubo contestación en sede administrativa por lo que quedó firme la decisión de la Inspectoría y luego se interpuso un recurso de nulidad el cual quedó firme también. Ahora con pruebas en juicio y mediante la experticia, se desvirtuó el salario hasta febrero de 2012. Por lo que el salario real nunca fue de 4.500 Bs.

   Juez: con relación al salario qué me está impugnando? Apoderada: Que sean aplicaos a los salarios caídos y la indemnización (artículo 92 LOTTT), con base a los 1.548,22 Bs, que fue el único sueldo que tuvo la trabajadora, porque así muy bien lo expresó cuando hizo su primigenia solicitud ante la Inspectoría del Trabajo.

   OBSERVACIONES: solamente en el sentido al tiempo de la prestación de servicio, que debe ser calculado hasta el 05.03.2012. No debe aplicarse el criterio de la SCS-TSJ, que precisó mi contraparte por cuanto la trabajadora dejó transcurrir una vez fue declarada la providencia y la solicitud de la ejecución, un tiempo aproximado de 06 meses para hacer la solicitud ante la Inspectoría. Juez: la decisión de la Inspectoría se dictó en junio, en octubre fue notificada a la demandada y 03 días después se fue a la ejecución, por la negativa se aperturó un procedimiento de multa; conforme a lo indicado en autos. Apoderada: a una empresa con menos de 05 trabajadores no se le puede obligar al reenganche. Juez: Doctora me está alegando la mala fe, ya que a su decir, retrasaron el proceso de ejecución de la providencia para alargar el tiempo y cobrar mayor cantidad en salarios caídos. ¿Me está alegando fraude? Apoderada: Si, solicito que se decrete el fraude procesal. Juez: ¿tiene pruebas del fraude? Estamos hablando de que las personas están actuando fraudulentamente ante un órgano jurisdiccional y administrativo público. ¿A partir de qué momento usted asume el conocimiento de la causa para esa empresa? Con respecto a la utilidad de pagaban 120 días por año.

   CONCLUSIONES: lo que refiere de la actitud contumaz de no reenganchar a la trabajadora es totalmente incierto, por cuanto desde el 18.10.2012 la empresa pretendió reenganchar a la trabajadora y ella no aceptó.

   CAPITULO III

   DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

   Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por la ciudadana M.C.M.G., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.054.283 quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

   …Mediante a presente demanda, la ciudadana M.C.M.G. reclama, la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES CON CUETRO CENTIMOS 00/100, (336.153,04), más los intereses de mora, e indexación judicial, por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales adeudados por el patrono a quien ha identificado y asimismo demandado en la persona de MI PRENSA REPRESENTACIONES C.A., así como personal y solidariamente a la ciudadana G.P. y E.R.P. en su carácter de accionistas de dicha empresa por ser solidariamente responsables de las obligaciones reclamadas y derivadas de la relación de trabajo que sujeto a ambos adversarios procesales.

   Alega que en fecha 02 de abril de 2008, comenzó a prestar sus servicios personales directos y subordinados de manera ininterrumpida bajo contrato de trabajo por tiempo indeterminado, desempeñando el cargo de ANALISTA DE CRÉDITO y COBRANZAS, con una jornada de trabajo diurna de 9:00am a 5:00 pm de lunes a viernes , devengando un salario mensual de Bs.4.500,oo, hasta el día 05 de marzo de 2012, fecha en que fue despedida en forma intempestiva e injustificada de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y encontrándose amparada por la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial Nº 8.732 de fecha 26/12/2011.

   Devenido de tal proceder, la hoy demandante inicio el procedimiento administrativo correspondiente ante la inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas lo cual desemboco en una P.A. signada con el Nº600-12, la cual declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos a favor de la hoy demandante y en contra de la empresa MI PRENSSA REPRESENTACIONES, C.A., a todo lo cual dicha empresa se mantuvo contumaz de modo que se activó la ejecución forzosa de dicho mandato administrativo mediante el procedimiento administrativo de multa en fecha 17/10/2012.

   Devenido de lo anterior, la Representación Judicial de la Parte Demandante presenta como fundamento de su demanda, lo establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 0628 de fecha 16/06/2005, que establece que para el cálculo de los conceptos reclamados, deben incluirse los incrementos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional así como aquellos derivados de las convenciones colectivas aplicables los cuales incluyen los beneficios de bono vacacional, utilidades y otros que se originen por la prestación de servicios efectivamente realizada.

   En ese escenario y conforme a la interpretación que la accionante expone sobre las sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social; es por lo que interponen la presente demanda de prestaciones sociales, los salarios caídos, indemnización por despido injustificado y demás obligaciones legales derivadas de la relación de trabajo ilegalmente interrumpida y que, conforme a los reportes jurisprudenciales citados en su libelo de demanda; el lapso transcurrido en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos hasta la fecha que se interpone la demanda por cobro de prestaciones sociales, debe computarse como prestación efectiva de servicios, esto es, desde el 02/04/2008 al 23/04/2013 por un total de cinco (05) años, y veintiún (21) días pues a los efectos mencionados, no existe suspensión de la relación laboral; y adeudándose en consecuencia Prestaciones Sociales, Salarios Caídos, y obligaciones legales causadas, todas las cuales se discriminan de la siguiente manera:

   • Vacaciones causadas artículos 190 y 195 de LOTTT (02/04/08-02/04/13): Bs. 17.250,oo.

   • Bono vacacional artículo 192 de LOTTT (02/04/08-02/04/13): Bs.12.750,oo.

   • Utilidades artículo 131 de LOTTT (02/04/08-02/04/13): Bs.88.500,oo.

   • Prestaciones Sociales artículo 142 de LOTTT (02/04/08-02/04/13): Bs.63.181,47. Más intereses por garantía de prestaciones art.143 LOTTT pagaderos mediante experticia complementaria del fallo

   • Indemnización por Despido Injustificado artículo 92 de LOTTT: Bs.63.181,47

   • Indemnización Sustitutiva de Preaviso artículo 81 de LOTTT: Bs.6.237,60

   • Beneficio de alimentación : Bs.22.202,50

   • Salarios Caídos Causados desde el 05/03/12 al 23/04/13: Bs.62.250,oo

   • Salarios no pagados art. 126 LOTTT: Bs.600,oo

   • Intereses de Mora art. 92 CRBV: Determinables mediante experticia complementaria del fallo.

   • ESTIMACION DE LA DEMANDADA: Bs.336.153,04

   Finalmente, y habiendo expuesto su postura procesal básica, solicitó se declare CON LUGAR la presente demanda y se condene a la demandada pagar los conceptos supra relacionados, los cuales totalizan la suma de “TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES CON CUETRO CENTIMOS 00/100, (336.153,04)”, las costas y costos procesales, más la correspondiente indexación judicial que se determinare mediante experticia complementaria del fallo que también se solicitó en ese mismo acto.

   Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en fecha 16 de octubre de 2013, compareció la demandada debidamente representada y consignó escrito constante de seis folios útiles en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

   …De la Contestación.

   La parte demandada y constituida por MI PRENSA REPRESENTACIONES C.A., y solidariamente G.P. y E.R.P., ejerció su derecho constitucional a la defensa, negando y rechazando expresamente la presente demanda en todos y cada uno de sus puntos, llamando la atención de este Juzgado en cuanto a que la p.a. Nº600.12 de fecha 31 de julio de 2012 carece de solicitud de ejecución forzosa a la fecha de presentación de la presente contestación, y asimismo, no existe ninguna medida cautelar que suspenda sus efectos.

   En tal sentido señaló que lo cierto, es que si existe una disposición voluntaria de la empresa en reenganchar a la accionante de autos, mediante voluntad manifestada expresamente en fecha 18-10-12, y que, a pesar de que se han consignado los cheques (hoy caducados) para el pago de sus salarios caídos, en fecha 17/10/2012 se llevó a cabo el acto de cumplimiento voluntario de dicha providencia Nº 600.12 dejándose constancia de la comparecencia de la accionante en contraste a la incomparecencia de la empresa hoy demandada por lo que luego se decretó el cumplimiento forzoso de tal mandato administrativo mediante multa a la empresa sin que el funcionario del trabajo competente, haya constatado previo a dicha condena, el cumplimiento del reenganche y pago de salarios caídos al cual la hoy demandada manifestó su allanamiento a cumplir plenamente.

   Que hizo imposible el cumplimiento del reenganche y pago de salarios caídos a favor de la trabajadora accionante ni mucho menos el Inspector del Trabajo ha emitido la certificación de ley a los fines de dar cumplimiento al artículo 425 de cardinal 9º de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, a los fines de interponer el recurso contencioso administrativo para anular la providencia mencionada. En tal sentido, también llamo la atención de este Despacho de que la demandada no se encuentra en ningún supuesto de desacato pues nunca se negó al reenganche ni pago de salarios caídos sin mencionar que no se encuentra obligada siquiera a cumplir dicho mandato administrativo por suerte del artículo 191 de la LOPTRA, lo cual aunado a la falta de ejecución de la p.a. mencionada, se evidencia (tomado literalmente del folio 188). “en este caso en particular, la accionante, no han renunciado al reenganche, SIC y muy por el contrario pretende le sean pagados sus salarios caídos”.

   En ese escenario expuesto por la representación de la parte demandada, negó rechazo, y contradijo expresamente lo siguiente:

   • Que la ciudadana laborara en el cargo de analista y cobranzas devengando un salario mensual de Bs. 4.500,oo, por ser falso que ganara dicha cantidad ni que ejerciera dicho cargo, siendo lo cierto que en el trascurso de la relación laboral con inicio en fecha 2 de abril de 2008 siempre devengó sueldo mínimo ejerciendo el cargo de ENCARGADA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO hasta el año 2011 fecha de su despido devengando como último salario la cantidad de Bs.1.548,22 como consta al folio 1 del expediente administrativo así como los recibos de pago en contraste con su primer sueldo equivalente a la suma de Bs.800,oo en mensuales, luego Bs.960,oo en 2010, Bs.1.224,75, mensual.

   • Que se adeude a la accionante el concepto de vacaciones causadas pues se demuestra con las documentales marcadas G, H, e I, el correcto pago de vacaciones y bono vacacional desde el año 2009 al 2011, siendo disfrutados dichos beneficios por parte de la demandante.

   • Que se adeude el pago de utilidades pues con la consignación de los recibos de pago en el acervo probatorio, se demuestra el correcto pago de dichos conceptos en las documentales marcadas C, D, E, y F, desde los años 2008 al 2011. En ese mismo sentido es improcedente el pago por concepto de Prestaciones Sociales, Intereses en Garantía de Prestaciones, Beneficio de Alimentación, pues consta en los diferentes recibos consignados en la audiencia preliminar, que tales conceptos han sido pagados y adelantados a la trabajadora en su oportunidad.

   • Que sea procedente el pago de indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, ni salarios caídos desde el 05/03/2012 al 23/04/2013, ni mucho menos Intereses sobre prestaciones, ya que en cumplimiento de la p.a., la parte demandada ha manifestado su voluntad de reenganchar, tomando en cuenta hasta la fecha de notificación de la referida providencia y, como ha quedado demostrado, ajustándose al verdadero salario que devengaba, con las deducciones y conceptos ya pagados y la deuda acumulada de las cantidades de dinero asumidas como préstamo por la trabajadora, mas adelantos por prestaciones sociales.

   Por lo anteriormente expuesto, la parte demandada expresa que al reenganchar a la trabajadora, le serán pagadas sus solicitudes referidas a salarios no pagados y causados del 01 al 04 de marzo de 2012 calculados a razón del salario real devengado a la fecha, y por ello solicita a este Tribunal que declare SIN LUGAR la presente demanda, con todos los pronunciamientos de ley…

   CAPITULO IV

   DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

   Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

   “… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

   Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.

   En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada. (negrillas y subrayado de esta alzada)

   Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha 22-03-2007, en el caso: H.R., contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:

   En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

   De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

   Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

   Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro m.t., ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos supra, por lo que esta alzada evidencia que corresponde a la parte demandada demostrar los argumentos expuestos ante esta alzada, así como estar comprendida su defensa en los términos de la contestación. ASI SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la jurisprudencia, la parte actora recurre en cuanto a:

   Parte actora:

1. Se entienda como tiempo de prestación de servicio a los efectos de la antigüedad, el lapso del procedimiento administrativo.

2. Ley aplicable la LOTTT

3. Salario normal decretado por la p.a. sea considerado cosa juzgada formal, y se entienda que durante toda la relación laboral devengó Bs. 4.500,oo

4. En cuanto al punto de las vacaciones sea aplicado el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no expresó la defensa.

5. Utilidades corresponden 120 días y la demandada no contestó y la juez de juicio condenó en base a 30 días, a lo que el parte actora reseña que la juez extrajo elementos no alegados por la parte demandada.

6. Bono de alimentación en base a 0,50% ya que la demandada no lo negó y la juez de juicio condenó a 0,25%.

7. En cuanto a la prueba de experticia que debe desecharse del proceso

   Por su parte de la accionada precisó sus límites de apelación en el único punto sobre el salario:

1. Límite salarial que se base a 1.548,22 Bs y que la indemnización se cancele conforme al artículo 92 LOTTT basándose en ese último salario devengado por la trabajadora.

   En sentencia de fecha 20 de noviembre de 2002 en el expediente signado con el N° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

   …A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del p.d.a. constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del p.d.a. no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

   El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 1962, p.334).

   La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el p.d.a. constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al p.d.a. constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados.

   En el presente caso, esta Sala observa que el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano O.H. sin que existieran en autos elementos de convicción suficientes. El pretendiente no probó la violación de ningún derecho constitucional ni la posibilidad de que ésta ocurriera. No obstante, el juez a quo declaró con lugar esta solicitud de amparo constitucional con base en hechos no probados. De tal manera, el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda incurrió en una actuación contraria al debido proceso legal. En este sentido, la Sala confirma la revocatoria de la sentencia dictada el 07.03.01 por el mencionado Juzgado de Municipio y la declaratoria de improcedencia de esta solicitud de amparo constitucional pronunciada el 27.06.01 por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo…

   .

   Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o Demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de alegatos o de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE.

   En este sentido tenemos que de conformidad con lo establecido tanto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como en la jurisprudencia patria, en el presente caso la carga de la prueba corresponde a la parte demandada, por lo que debe esta Alzada determinar la procedencia o no de la apelación formulada por ambas partes, en tal sentido pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

   CAPITULO V

   ANALISIS PROBATORIO

   • PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   Documentales:

   Cursantes a los folios 131 al 145 de la pieza principal, las cuales fueron de control y contradicción con énfasis en la documental de reforma a la solicitud por cambio en el salario es falso, todo ello sin impugnación útil, de modo que tales instrumentos de aprecian y valoran de conformidad con las reglas de la sana critica, y de cuyo contenido se observa que están referidas a P.A. N° 600-12 de fecha 31 de julio de 2012, de cuyo contenido se observa que la parte actora en el presente M.C.M.G., interpuso procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos, que fue declarado con lugar y ordenó la reincorporación a su puesto de trabajo, con el correspondiente pago de los salarios caídos, en base al salario establecido de Bs. 4.500,oo, en la parte motiva del acto administrativo.

   Se observa como bien lo precisó instancia, de la notificación efectiva de la empresa accionada en aquella Sede Administrativa no ejerció su derecho a la defensa en el curso de ese procedimiento administrativo en la oportunidad legal en que ejercería la contestación a la solicitud de la hoy accionante, todo en fecha 14 de junio de 2012, y ello motivado a la incomparecencia de la empresa MI PRENSA REPRESENTACIONES, C.A., de lo cual se dejó constancia por parte del Inspector del Trabajo G.D.R.R.; Que luego de la oportunidad legal de aquella contestación que no se produjo por la incomparecencia verificada, y sin que se presentasen elementos de prueba que le favorecieren, la empresa accionada se le tuvo por confesa, de manera que en fecha 31 de julio de 2012, el Inspector del Trabajo competente declaro CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos mediante p.a. P.A.Nº 600-12, a favor de la ciudadana M.C.M.G., advirtiendo en la dispositiva que el desacato de la orden administrativa acarrea sanción de multa de conformidad con lo establecido en los artículos 532, 538, y numeral 8 del Art. 425 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la solicitud de estabilidad, así como del artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Que en fecha 03-10-2012 la empresa quedo efectivamente notificada de la p.a. P.A.Nº 600-12, conminándose al cumplimiento el mandato administrativo en ella contenido y pautado para su cumplimiento voluntario en fecha 17 de octubre de 2012, y al cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte accionada en la empresa MI PRENSA REPRESENTACIONES, C.A., de modo que la accionante y favorecida de dicha providencia solicitó la ejecución forzosa del mandato administrativo mediante oficio al Ministerio Publico por desacato, así como la correspondiente apertura del procedimiento de multa por incumplimiento de la empresa. Por lo cual esta alzada se otorga pleno valor probatorio a todo lo contenido en el procedimiento en sede administrativa, así como todos los efectos que se derivan de la P.A. N° 600-12. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, observa esta juzgadora y fue considerado así por la juez a quo, que en el decurso del proceso la parte demandada aportó una serie de documentales En la oportunidad procesal de la evacuación de las pruebas ofrecidas por la parte actora, y admitidas por este Tribunal en tiempo hábil, dicha representación judicial de la accionante, manifestó que su adversario procesal en la representación judicial e la parte demandada habrían incorporado pruebas de manera extemporánea que corren insertas al presente expediente de los folios 147 al 183, incluso impugnándolas en su firma en las que van de los folios 148 al 161, y las instrumentales que van del folio 165 al 178 por ser copias simples, y las del folio 162, 163, 164 y 179 por no ser oponibles a la parte actora, por lo cual solicitan sean desechadas del proceso, de modo que la parte demandada acepto que dichos instrumentos fueron incorporados de manera tardía en forma de copias certificadas.

   Visto lo anterior, observa quien decide, que los instrumentos que corren insertos de los folios 147 al 183, mas allá de su denuncia como insertos por extemporaneidad tardía, no fueron acompañados de algún otro medio de prueba que demuestre su causa, existencia y validez sobrevenida, lo cual desdibuja no solo su peso probatorio empero copias certificadas, sino que Officium iudicis en aplicación de la más sana critica, dichos instrumentos no surten ningún valor probatorio, de modo que, por extemporaneidad sin causa sobrevenida, y salvaguarda del Principio de Preclusividad de los actor procesales, SE DESECHAN los instrumentos que van desde los folios 147 al 183. ASI SE DECIDE.

   Pruebas de la parte demandada:

   Documentales: Instrumentos que corren insertos de los folios 38 al 129 de la pieza principal, las cuales fueron de control y contradicción con impugnación útil de los instrumentos que rielan a los folios 97, 98, 101, 102 al 107, 112 al 129, verificándose su incorporación en forma de copias simples sin otro medio de prueba que acredite su autenticidad por lo que frente a dicha impugnación y de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, SE DESECHAN, y ASI SE DECIDE.

   Seguidamente procedió a desconocer la firma expresada en los instrumentos que cursan a los folios 92 al 96, 99, y del 108 al 111 por lo cual, la parte quien las opone promovió ipso facto la prueba de cotejo señalando como documento indubitado el instrumento poder que riela al folio 11 de autos, y del cual surgió incidencia por presunta insuficiencia del trazo en dicho instrumento, apercibiéndose a la parte actora a la realización del trazo de su firma en acto público, y en consecuencia dicho cotejo documental mediante experticia, grafotécnica fue admitido por este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ASI SE DECIDIO.

   De la Experticia Grafotécnica para el Cotejo Instrumental.

   Admitida la Prueba de cotejo como consecuencia del desconocimiento de los instrumentos que cursan a los folios 92 al 96, 99, y del 108 al 111, Este juzgado designo como agente pericial a la Experta Privada Dra. L.G. debidamente inscrita en el Colegio de Expertos Grafotécnicos de Caracas bajo el número 08, y miembro integrante del Registro de Expertos y Peritos de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sociedad Internacional de Peritos en Documentoscopia (S.I.P.D.O) a quien se ordenó oficiar a los fines del trámite judicial correspondiente y juramentación de ley y, luego de su notificación y juramentación mediante acta de fecha 21 de enero de 2014, lo cual fue objeto de oposición mediante incidencia de solicitud de revocatoria de dicha experta interpuesta por la representación judicial de la parte actora, específicamente en la persona del Profesional del Derecho Á.F. I.P.S.A. Nº74.695. quien funda su solicitud mediante la imputación expresa a dicha ciudadana, en diligencia de fecha 28 de enero de 2014, por falta de transparencia e imparcialidad implicantes de un posible fraude procesal, señalando que dicha experta tiene la práctica de combinarse con los demandados para tasar sus honorarios en base a las resultas de su actividad pericial manipulando así los resultados, por todo lo cual solicito: El revocamiento de la ciudadana L.G.; Designación de nuevo experto público, específicamente del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (CICPC) con el fin de asegurar la certeza, transparencia e imparcialidad de las resultas periciales y, la respuesta oportuna de este Tribunal respecto de lo peticionado conforme a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así las cosas, vista la solicitud realizada por la representación judicial de la parte demandante, ante esta alzada sobre el punto de apelación que tiene que ver con la validez o no de dicha experticia grafotécnica, esta alzada se reserva su análisis en caso de descender a ese punto de la apelación, tal como fue expuesto en el dispositivo oral. ASI SE ESTABLECE.-

   Ahora bien de acuerdo a los términos como quedó planteada la contestación a la demanda, la controversia se circunscribe a determinar: 1) El tiempo efectivo de servicios considerable a los efectos de la determinación de las prestaciones sociales de la accionante en razón de la aplicabilidad al caso de autos del fallo emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 0628 de fecha 16/06/2005; 2) Régimen jurídico aplicable a los derechos reclamados por la accionante; 3) La causa de terminación de la relación de trabajo y la procedencia de la indemnización por despido arts. 92 y 81 LOTTT; 4) El salario devengado, base de cálculo de las prestaciones e indemnizaciones demandadas; y 5) procedencia de los conceptos reclamados por prestaciones sociales y salarios caídos. Así se establece.

   CAPITULO V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Antes de entrar a dilucidar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte ACTORA, y consecuencialmente el único aspecto de la parte demandada “salario”, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

   Ahora bien, esta Sala estima oportuno reiterar lo establecido en la sentencia n.° 1114, del 12 de mayo de 2003, caso: Instituto Nacional de Canalizaciones, donde se estableció sobre la cosa juzgada, lo que se transcribe a continuación:

   …La cosa juzgada se ha definido como ‘la decisión contenida en la sentencia del juez cuando se ha tornado inmutable como consecuencia de la preclusión de las impugnaciones’ (LIEBMAN, E.T.. ‘La cosa juzgada civil’. En: Temas Procesales. Medellín. Ed. Ealon. N° 5 Octubre 1987. P. 5), o, como dice COUTURE, ‘la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla’. Según este autor, la autoridad de la cosa juzgada es la cualidad, atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo, la cual se complementa con una medida de eficacia resumida en tres posibilidades: la inimpugnabilidad, pues la ley impide todo ataque posterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia (non bis in idem); la inmutabilidad, ya que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; y la coercibilidad, entendida como eventualidad de ejecución forzada en el supuesto de las sentencias de condena. (COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Ed. Depalma. 14va reimp. De la 3ra ed. 1987. P. 401-402 ).

   En general, se plantea que existe una cosa juzgada formal y una cosa juzgada material. Entre otros autores, explica A.D.L.O. (Sobre la cosa juzgada. Madrid. Ed. Centro de Estudios R.A.. 1991. P. 20 y 23) que la cosa juzgada formal ‘es la vinculación jurídica que, para el órgano jurisdiccional (con indirectos efectos sobre las partes e intervinientes), produce lo dispuesto en cualquier resolución firme, dentro del propio proceso en que se haya dictado dicha resolución’. Dos aspectos surgen de esa vinculación, uno negativo, el cual se identifica con la firmeza e inimpugnabilidad, por lo que consiste en la imposibilidad de sustituir con otra la resolución pasada en autoridad de cosa juzgada; mientras que el otro aspecto positivo, el de la efectividad u obligado respeto del tribunal a lo dispuesto en la resolución con fuerza de cosa juzgada, con la inherente necesidad jurídica de atenerse a lo resuelto y de no decidir ni proveer diversa o contrariamente a ello. Por su parte, la cosa juzgada material, la cual presupone la formal, ‘es cierto efecto propio de algunas resoluciones firmes consistente en una precisa y determinada fuerza de vincular, en otros procesos, a cualesquiera órganos jurisdiccionales (el mismo que juzgó u otros distintos), respecto del contenido de esas resoluciones (de ordinario, sentencias)’

   Por lo tanto, la cosa juzgada es material si posee las tres posibilidades de medida eficacia mencionadas por COUTURE, vale decir, inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, por lo que debe tenerse en cuenta su contenido en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto; mientras la cosa juzgada formal, contiene el primero y el último de los atributos, mas no el segundo, por lo que, si bien la sentencia es inacatable en el ámbito del proceso pendiente, la misma resulta modificable a través de la apertura de un nuevo juicio sobre el mismo tema fundado en la alteración del estado de cosas que se tuvo presente al decidir (rebús sic stantibus). (COUTURE. Ob. Cit. p. 417-418; HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 1995. Tomo II. p. 360-362). …

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   Supuesto en el cual, nos encontramos en presencia de la figura jurídica denominada cosa juzgada formal, dada la imposibilidad de revisar un asunto, luego que éste haya sido decidido, tal como lo establece el Código de Procedimiento Civil al sostener en su articulado que:

   Artículo 272: Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita

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   Artículo 273: La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro

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   Así, en el presente caso, como bien lo delata la parte actora, y cuyo argumento en contrario carecería de lógica y atentaría contra la seguridad jurídica de las partes en sus causas, ya que se generaría una interminable cadena de actuaciones; tal como lo señaló la Sala Constitucional, en sentencia n.º 4376 del 12 de diciembre de 2005, cuando señaló que: “…[l]a Seguridad Jurídica, como valor que justifica los derechos fundamentales procedimentales, exige que el debate judicial llegue a un término, esto es, que finalice en una decisión revestida de los caracteres que la doctrina, de forma unánime, destaca como presentes en la cosa juzgada: la inimpugnabilidad y la inmutabilidad. En este sentido, Couture destaca la importancia de la cosa juzgada en una frase plena de significados, al afirmar que ‘una manera de no existir el derecho sería la de que no se supiera nunca en qué consiste (Cfr. Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 406)”.

   Con respecto a los efectos de la cosa juzgada administrativa, alegada por la demandante, observa este tribunal, que cursa a las autos P.A. N° 600-12 de fecha 31 de julio de 2012, emanada de la Inspectoría del Trabajo Este en el Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaro Con lugar la solicitud de Reenganche y pago de salarios caídos, cuyo análisis y valoración se expusieron supra, y sobre ella es necesario para este tribunal realizar las siguientes consideraciones:

   La cosa juzgada administrativa tiene como fundamento las disposiciones contenidas en los Artículos 19, Ordinal Segundo, y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según las cuales:

   Artículo 19. Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (omissis) 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley…

   Artículo 83. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

   Por su parte, la jurisprudencia de nuestro m.T. de la República ha establecido en oposición a la cosa juzgada judicial, lo siguiente:

   (…) En criterio de esta Corte, la noción de la cosa juzgada administrativa es distinta a la noción de cosa juzgada judicial. En el ámbito del Derecho Administrativo, las decisiones administrativas no son inmutables, salvo que hayan creado derechos subjetivos a los particulares como lo establece la propia Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuando, si bien dispone en el Ordinal 2º del artículo 19 como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos la resolución de un caso precedentemente decido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, al mismo tiempo dispone el artículo 82 la posibilidad de la revocación en cualquier momento de los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular y el artículo 83 otorga la facultad a la administración para que en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares reconozca la nulidad absoluta de los actos dictados por ella

   (CSJ-CPCA 20-05-94, Ponente: Gustavo Urdaneta Troconis, RDP, No. 57/58-254). La distinción señalada se sustenta en los argumentos que a continuación se exponen: “(…) En tal virtud los conceptos de cosa juzgada y cosa decidida administrativa no pueden ser empleados como sinónimos, la primera encuentra su fundamento en el ordinal 8 del artículo 60 de la Constitución, norma ésta que consagra un principio general del derecho aplicable a las sentencias de todos los órdenes jurisdiccionales (civil, penal, laboral, contencioso-administrativo, de amparo); mientras que la segunda tiene un fundamento de rango legal, desarrollado en los artículos 19 ordinal 2 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y es aplicable solamente a los actos administrativos”. (CSJ-CPCA 04-08-94, caso F.M.C., Ponente: Teresa García de Cornet, RDP, No. 59/60-201).

   De igual forma, la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 1998, estableció cuándo se produce la cosa juzgada administrativa, en los términos siguientes:

   (…) El principio de la cosa juzgada administrativa se produce, respecto a determinado acto administrativo, cuando el mismo se torna firme, es decir, inimpugnable –porque han caducado los recursos contra éste- irrevocable e irrevisable- porque ha creado derechos adquiridos y no existe vicio de nulidad absoluta que lo haga susceptible de ser revocado- Es en definitiva, conjuntamente al principio de seguridad jurídica, invocado también por el accionante, el límite legal a la potestad revocatoria de la Administración, encontrándose ambos –potestad revocatoria y cosa juzgada administrativa- en una situación de mutua restricción, pues en definitiva puede decirse también que el carácter de firmeza del acto alcanza a éste solo en la medida en que el mismo no pueda ser revocado, es decir, no haya creado derechos adquiridos y no esté viciado de manera inconvalidable…

   (resaltado del Tribunal).-

   Ahora bien, analizada la normativa legal antes citada concatenada con los criterios jurisprudenciales citados, observa esta Juzgadora, que la p.a. en comento emanada de la Inspectoría del Trabajo, constituye un acto administrativo, que declara la existencia de lo injustificado del despido, el monto del salario establecido como base de calculo del último salario devengado, y el cual fue dictado por una autoridad competente, contra el cual, el administrado interesado, parte demandada en el presente juicio no ejerció su derecho a la defensa, así como no impulsó el recursos administrativos impugnatorios establecidos en la Ley, en consecuencia, el referido acto se tornó inimpugnable, irrevocable e irrevisable, por lo que forzosamente debe este Tribunal declarar con lugar la Cosa Juzgada Administrativa alegada por la parte actora, debiéndose tener firme el salario condenado en el actor administrativo sobre la base del último, de Bs. 4.500,oo. Debiéndose en consecuencia, declarar modificada la sentencia de instancia sobre la base salarial, y todos y cada uno de los conceptos deben ser calculados por el salario devengado durante toda la relación laboral , bajo los limites de la cosa juzgada delatada.- Así se decide.-

   Es claramente observable, luego de una revisión efectuada a la decisión dictada por el juez a-quo, la misma precisó:

   …Se inicia la construcción de la siguiente razón decisoria legitimadora de la autoridad democrática y de Estado de Derecho en virtud de la cual esta Juzgadora profiere su Sentencia y que como silogismo judicial supone la subsunción de los hechos presentados a este Despacho por las partes, sobre la consecuencia jurídica que se ha reclamado en forma de pago sobre pasivos laborales derivados de una relación de trabajo que se ha admitido aunque por un periodo distinto al alegado por la accionante de autos, sin que se comprometiese los restantes elementos que conforman la controversia examinada.

   Así las cosas, el reclamo que subyace la presente acción por prestaciones sociales, bajo el auspicio de los auxilios probatorios previstos en las leyes sustantivas y adjetivas del trabajo y señaladas por el Constituyente Patrio, exige la construcción del razonamiento central que se derive del debate probatorio como el epílogo procesal del presente acto de juzgamiento, con lo cual, valoradas como fueron, las pruebas que constan en el presente asunto y oídas las exposiciones de ambas partes, pasa esta juzgadora a emitir su fallo bajo las siguientes consideraciones.

   Para decidir observa esta juzgadora que de acuerdo a la valoración de los medios de prueba y los hechos admitidos por las partes se tiene como ciertos: que la relación de trabajo se inició en fecha 2 de abril de 2008, que la demandante se desempeñó siempre como ANALISTA DE CRÉDITO y COBRANZAS, con una jornada de trabajo diurna de 9:00am a 5:00 p.m de lunes a viernes , devengando un salario mensual al tiempo de la culminación de dicha relación por despido injustificado el 5 de marzo de 2012, para un tiempo efectivo de servicios de 3 años, 11 meses y 3 días.

   Sin embargo, en el caso bajo examen la reclamación de la accionante se pretende por un tiempo que comprende desde el 2/04/2013 hasta el 23-04-2013, para un total de cinco (05) años, y veintiún (21), por considerarse el tiempo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos llevado ante la Inspectoría del Trabajo; todo ello bajo los lineamientos de la doctrina jurisprudencial citada ut supra.

   Es importante destacar que la representación judicial de la actora yerra al estimar como análogo el supuesto de hecho que sirvió de base a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para fijar su posición respecto a la antigüedad del demandante, en el marco de un juicio de estabilidad laboral tramitado ante los Tribunales Laborales, con la antigüedad a considerar para el trabajador en el procedimiento reenganche o reinstalación del trabajador ventilado ante la administración pública laboral, por supuesto, bajo el imperio de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, situaciones jurídicas totalmente distintas.

   Como puede apreciarse claramente de la lectura del fallo invocado, el M.T. de la República estableció hasta donde debía considerarse la antigüedad del trabajador demandante en el marco de un juicio de estabilidad laboral, propia de lo que se conoce en la doctrina como la estabilidad relativa, lo siguiente:

   (…) Al respecto, este alto Tribunal se ha pronunciado sobre el cálculo de los salarios caídos de los trabajadores reenganchados en la fase de ejecución, cuando ha ordenado –en la parte dispositiva de innumerables fallos- que las diferencias salariales, incluyendo las correspondientes a los salarios caídos, deben ser canceladas tomando en consideración todos los beneficios salariales, incluyendo, bono vacacional, utilidades y cualesquiera otro beneficio que se origine por una prestación de servicios efectivamente realizada, lo cual comprende los incrementos salariales estipulados legal o convencionalmente, beneficios decretados por el Ejecutivo Nacional y el pago de los días feriados a que haya lugar de conformidad con las estipulaciones legales y las previstas en sus respectivas contrataciones colectivas.

   De allí pues, que esta Sala de Casación Social concluye que en los juicios especiales de estabilidad laboral, cuando se califica el despido como injustificado y en consecuencia se ordena el reenganche y pago de salarios caídos, en dicho cálculo deben incluir, además, los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, por vía Legislativa y los acordados en las correspondientes contrataciones colectivas. Así se decide.

   En el caso concreto, una vez declarado el despido como injustificado, el Juez de alzada ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, en base al salario mensual devengado por los trabajadores, sin incluir los aumentos salariales decretados por Decreto del Ejecutivo Nacional ni los estipulados por contratación colectiva. (…).

   De esta forma, queda resuelta la controversia, determinando esta sentenciadora que resulta totalmente inaplicable la sentencia de la Sala Social que en su favor invoca la actora. Como consecuencia de ello, el tiempo de servicios para todos los efectos de ley, es que se inicio el 2-4-2008 y terminó el 5-03-2012, esto es, de 3 años, 11 meses y 3 días y así se decide.

   Ahora bien, la fecha en que se mantuvo vigente la relación de trabajo sirve también para fijar cuál es el régimen jurídico aplicable al caso de autos, ya que la representación judicial de la accionante basa su pretensión en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabadores y las Trabajadoras, en lo sucesivo, la LOTTT.

   No obstante no haber sido denunciado por la parte accionada, en observancia del principio iura novit curia, establece este Juzgado que la relación de trabajo comenzó y concluyo bajo el impero de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por ende, la procedencia y determinación de la antigüedad, indemnizaciones y demás prestaciones reclamadas decidirá bajo la legislación vigente para el momento de la extinción del vinculo laboral, y así se decide.

   Así las cosas la antigüedad se calculará conforme a lo dispuesto en el art.108 LOT, correspondiéndole a la accionante 225 días por este concepto, más 12 días por prestación de antigüedad adicional, e intereses determinados a lo previsto en el literal C de la citada disposición. La prestación social de antigüedad y días adicionales tendrán como base de cálculo el salario integral efectivamente devengado a la fecha de su determinación. Ello significa, con base al salario integral diario devengado mes a mes. El salario integral a su vez, estará integrado por el salario normal efectivamente devengado, más las incidencias diarias o mensuales, s según el caso por las alícuotas de bono vacacional que de acuerdo a los hechos establecidos en este caso se aplica lo previsto en el art. 223 LOT, y la alícuota por utilidades anuales calculadas con base a 30 días de salario, porque así quedó demostrado de autos. Así se decide.

   Ahora bien, el salario base de cálculo o determinación de la antigüedad, en los términos que sanciona el art. 108 ejusdem, es el efectivamente devengado mes a mes. Así las cosas, y conforme a lo términos en que quedó planteada la controversia, correspondió a la parte demandada la carga de la prueba del salario devengado por la trabajadora durante la relación de trabajo, toda vez que los salarios normales alegados y empleados por la representación judicial de la actora fueron negados y rechazados de forma categórica. A tales fines, la actividad probatoria desplegada en la audiencia de juicio, hizo en criterio de quien suscribe el presente fallo, triunfar a la parte demandada, pues logró desvirtuar los salarios alegados por la representación judicial de la demandante en el lapso que transcurrió desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de enero de 2011, los siguientes: Bs.800,oo, luego Bs.960,oo en 2010, Bs.1.224,75 y para enero de 2011 de Bs. 1.548,22 mensual, es decir, siempre equivalente al salario mínimo urbano. De esta forma desde el 2-4-2008 hasta el 30-4-2009 el salario normal mensual base de calculo será de Bs. 800,00; desde mayo de 2009 a agosto de 2009 Bs. 879,30; desde septiembre de 2009 a abril de 2010 Bs. 967,50, desde marzo a noviembre de 2010 Bs. 1.064,65, en diciembre de 2010 Bs. 1.224,75, hasta abril de 2011; luego desde mayo de 2011 hasta enero de 2012 Bs. 1.548,20; los meses de febrero y marzo de 2012, se tiene como cierto que devengó Bs. 4.500,00. A estos salarios normales, se les adicionarán las alícuotas por utilidades anuales con base a 30 días de salario y bono vacacional de acuerdo a lo dispuesto en el art.223 LOT. Así se decide.

   Es importante destacar que de las pruebas valoradas de la parte demandada se verificó el pago de la antigüedad a la actora anualmente y también por la vía de pagos a titulo de anticipo de prestaciones sociales, en su momento calculado indebidamente con base al salario normal devengado y no al salario integral. De esta forma, el experto que designe el Tribunal al que corresponda la ejecución deberá descontar del monto total por antigüedad y días adicionales las siguientes cantidades ya pagadas por el patrono a la trabajadora: en fecha 11/12/2008 por la cantidad de Bs.1.920,00 por un tiempo trabajado del 05/01/2009 al 31/12/2009; en fecha 14/11/2008 por la cantidad de Bs.1.200,15 de antigüedad, por un tiempo trabajado del 02/04/2008 al 31/12/2008; en fecha 17/12/2010 por la cantidad de Bs.3.000,oo por concepto de adelanto sobre prestaciones, por un tiempo trabajado del 04/01/2010 al 31/12/2010; en fecha 15/11/2011 por la cantidad de Bs.3.096,60 por un tiempo trabajado del 01/01/2011 al 31/12/2011.

   Observa esta sentenciadora que se le adeuda a la actora el pago de los intereses sobre la antigüedad los cuales se ordenan calcular por experticia complementaria del fallo, con base al literal C del art. 108 LOT. Así se decide.

   Por lo que respecta a las vacaciones y bonos vacacionales, observa esta juzgadora que la demandada cumplió con la carga de probar el pago de 21 días de vacaciones Bs.857,43 y 10 días de bono vacacional Bs.408,30, disfrutadas en el periodo 31/03/2011 al 22/04/2011. En consecuencia, no habiendo prueba del pago de los periodos anteriores, se condena al demandado a pagar a la actora: 2008-2009: 15 días de vacaciones y 7 días por bono vacacional, periodo 2009-2010: 16 días de salario por vacacional y 8 por bono vacacional; por el periodo 2010-2011: 17 días de vacaciones y 9 por bono vacacional, 2011-2012 por 11 meses de servicios 16,5 días por vacaciones y 9,16 por bono vacacional fraccionados, para un total de 64,5 días por vacaciones y 33,16 días por bonos vacacionales, total ambos conceptos: 97,66, de los cuales se deducirá 31 días de salarios pagados, de los cuales quedan pendientes de pago 66,66 días multiplicados por el ultimo salario normal devengado de Bs. 150,00, para un total de Bs.9.999. Así se decide.

   Por lo que conciernes a las utilidades anuales reclamadas la parte demandada probo el pago de las mismas en los ejercicios 2008, 2010 y 2011, quedando por lo tanto, pendiente el pago a favor de la demandante de 2009 (30 días de salario) a razón del salario normal devengado para esa fecha Bs. 967,50. También corresponde la fracción del ejercicio de 2012 por dos (2) meses completos de servicios 5 días de salario multiplicado por Bs. 150,00, para un total de Bs. 750,00. Así se decide.

   Corresponde decidir a este Juzgado si el demandado pese a las diligencias realizada para hacer cumplir con la p.a. que ordenó el reenganche y el pago de los salarios caídos de la ciudadana M.M., queda relevado del pago tanto de las indemnización por despido y de los salarios caídos en los términos que han sido demandados.

   Como ya se expuso ut supra, teniendo como régimen jurídico aplicable al caso de autos, la Ley Orgánica del Trabajo, y no existiendo medios de prueba que enerven como un hecho cierto que la actora fue objeto de un despido injustificado el 5-3-2011, y que para le fecha de la ilegal actuación del patrono devengaba un salario normal de Bs. 4.500, 00 para un salario diario de Bs. 150,00; de igual forma, no pudo demostrar la parte accionada que cumplió efectivamente en sede administrativa con la orden de reenganche y pago de salarios caídos, debe prosperar en derecho la pretensión de la demandante de condenar a la parte demandada a pagar las indemnizaciones por despido injustificado consagradas en el art. 125 LOT: indemnización de antigüedad 120 días de salario y la sustitutiva del preaviso de 60 días; ambas calculadas con base al ultimo salario integral efectivamente devengado, el cual se establece en Bs. 5.000,00, producto de sumar el salario normal mensual de Bs. 4.500,00 más las alícuotas por utilidades anuales (30 días de salario por ejercicio económico) y bono vacacional que para el cuarto año de servicios le correspondía de acuerdo al art. 223 ejusdem, 10 días de salario normal. (4.500,00 +375+ 125 = Bs. 5.000). Ello así, por estas indemnizaciones se condena al demandado al pago de Bs. 30.000,00. Así se decide.

   En cuanto a los salarios caídos, se declara procedente su pago con base a la p.a. definitivamente firme, que corren desde el 5-3-2011 al 23-4-2013, 414 días calculados a razón de un salario normal diario de Bs.150,00, arroja la cantidad de Bs.62.100,00. Así se decide.

   Por cuanto la parte demandada no aporto prueba del pago liberatorio de los salarios de los días laborados entre el 1 al 4 de marzo de 2011, se condena al accionado a pagar Bs. 600,00. Así se decide.

   Por lo que respecta al beneficio de alimentación, previsto en la Ley de Alimentación de los Trabajadores y su Reglamento, por no existir prueba del pago liberatorio de esta obligación a cargo del empleador, debe ser condenado a pagar a la ciudadana M.M., por cada día hábil efectivamente laborado entre el 2-4-2008 al 5-3-2011, el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se produzca el pago, lo cual se establecerá por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se establece…

   Como primer aspecto de la apelación más allá de la cosa juzgada ya resuelta por esta alzada, tenemos el punto de la extensión a los efectos de la antigüedad del lapso correspondiente al procedimiento de calificación del despido, a todos los efectos de la antigüedad del trabajador asi como de los derechos y conceptos laborales.

   Al respecto esta alzada observa que sobre este aspecto la sentencia de instancia consideró lo siguiente:

   …Sin embargo, en el caso bajo examen la reclamación de la accionante se pretende por un tiempo que comprende desde el 2/04/2013 hasta el 23-04-2013, para un total de cinco (05) años, y veintiún (21), por considerarse el tiempo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos llevado ante la Inspectoría del Trabajo; todo ello bajo los lineamientos de la doctrina jurisprudencial citada ut supra.

   Es importante destacar que la representación judicial de la actora yerra al estimar como análogo el supuesto de hecho que sirvió de base a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para fijar su posición respecto a la antigüedad del demandante, en el marco de un juicio de estabilidad laboral tramitado ante los Tribunales Laborales, con la antigüedad a considerar para el trabajador en el procedimiento reenganche o reinstalación del trabajador ventilado ante la administración pública laboral, por supuesto, bajo el imperio de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, situaciones jurídicas totalmente distintas.

   Como puede apreciarse claramente de la lectura del fallo invocado, el M.T. de la República estableció hasta donde debía considerarse la antigüedad del trabajador demandante en el marco de un juicio de estabilidad laboral, propia de lo que se conoce en la doctrina como la estabilidad relativa, lo siguiente:

   (…) Al respecto, este alto Tribunal se ha pronunciado sobre el cálculo de los salarios caídos de los trabajadores reenganchados en la fase de ejecución, cuando ha ordenado –en la parte dispositiva de innumerables fallos- que las diferencias salariales, incluyendo las correspondientes a los salarios caídos, deben ser canceladas tomando en consideración todos los beneficios salariales, incluyendo, bono vacacional, utilidades y cualesquiera otro beneficio que se origine por una prestación de servicios efectivamente realizada, lo cual comprende los incrementos salariales estipulados legal o convencionalmente, beneficios decretados por el Ejecutivo Nacional y el pago de los días feriados a que haya lugar de conformidad con las estipulaciones legales y las previstas en sus respectivas contrataciones colectivas.

   De allí pues, que esta Sala de Casación Social concluye que en los juicios especiales de estabilidad laboral, cuando se califica el despido como injustificado y en consecuencia se ordena el reenganche y pago de salarios caídos, en dicho cálculo deben incluir, además, los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, por vía Legislativa y los acordados en las correspondientes contrataciones colectivas. Así se decide.

   En el caso concreto, una vez declarado el despido como injustificado, el Juez de alzada ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, en base al salario mensual devengado por los trabajadores, sin incluir los aumentos salariales decretados por Decreto del Ejecutivo Nacional ni los estipulados por contratación colectiva. (…).

   De esta forma, queda resuelta la controversia, determinando esta sentenciadora que resulta totalmente inaplicable la sentencia de la Sala Social que en su favor invoca la actora. Como consecuencia de ello, el tiempo de servicios para todos los efectos de ley, es que se inicio el 2-4-2008 y terminó el 5-03-2012, esto es, de 3 años, 11 meses y 3 días y así se decide.

   Ahora bien, la fecha en que se mantuvo vigente la relación de trabajo sirve también para fijar cuál es el régimen jurídico aplicable al caso de autos, ya que la representación judicial de la accionante basa su pretensión en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabadores y las Trabajadoras, en lo sucesivo, la LOTTT.

   No obstante no haber sido denunciado por la parte accionada, en observancia del principio iura novit curia, establece este Juzgado que la relación de trabajo comenzó y concluyo bajo el impero de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por ende, la procedencia y determinación de la antigüedad, indemnizaciones y demás prestaciones reclamadas decidirá bajo la legislación vigente para el momento de la extinción del vinculo laboral, y así se decide.

   Así las cosas la antigüedad se calculará conforme a lo dispuesto en el art.108 LOT, correspondiéndole a la accionante 225 días por este concepto, más 12 días por prestación de antigüedad adicional, e intereses determinados a lo previsto en el literal C de la citada disposición. La prestación social de antigüedad y días adicionales tendrán como base de cálculo el salario integral efectivamente devengado a la fecha de su determinación. Ello significa, con base al salario integral diario devengado mes a mes. El salario integral a su vez, estará integrado por el salario normal efectivamente devengado, más las incidencias diarias o mensuales, s según el caso por las alícuotas de bono vacacional que de acuerdo a los hechos establecidos en este caso se aplica lo previsto en el art. 223 LOT, y la alícuota por utilidades anuales calculadas con base a 30 días de salario, porque así quedó demostrado de autos. Así se decide…

   Es claramente determinable que la sentencia del a quo desconoció el criterio de la Sala Social de fecha 20 de mayo de 2013, en el caso J.L.S. VS CANTV, en el cual se precisó que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, si debe computarse como prestación efectiva del servicio, y más aún precisó que era cambio de criterio a partir de dicha fecha, por lo cual como bien lo indica la parte actora, debe tenerse como fecha real de antigüedad el lapso comprendido desde el desde el 2/04/2008 hasta el 23-04-2013, para un total de cinco (05) años, y veintiún (21), por considerarse el tiempo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos llevado ante la Inspectoría del Trabajo; todo ello bajo los lineamientos de la doctrina jurisprudencial citada ut supra. Así mismo se determina que para el momento de la terminación del vinculo ya se encontraba vigente la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, en consecuencia, se condena en base a dichos lineamientos las previsiones del artículo 142 de la Ley, por lo cual a razón de que tal como se precisó supra, el salario del actor quedo claramente determinado en la p.a. en Bs. 4.500,oo, y revisados los cálculos del libelo de demanda, queda plenamente ajustado a derecho condenar a la parte demandada al pago de Bs. 63.181,47, por la consecuencia jurídica de la contestación de la demanda. ASI SE ESTABLECE.-

   Es menester destacar que en cuanto a la oportunidad procesal correspondiente para presentar la defensa en la contestación de la demanda como las pruebas, en el proceso laboral Venezolano, a la luz de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la intención del legislador ha sido reiterada de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social en cuanto a la función mediadora de los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en función del acto estelar del nuevo proceso laboral, como lo es, la audiencia preliminar, siendo esta la oportunidad que tienen las partes de llegar a una solución del conflicto antes de llegar a un juicio como tal, es decir, antes de que sea el juez quien otorgue dicha solución a las partes. En tal sentido, que siendo éste un acto previo al juicio como tal y, en aras del principio conciliatorio, las partes deben conocer las pruebas con las cuales pretenden demostrar sus afirmaciones de hechos, así tenemos que sobre este aspecto el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

   Artículo 73: La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior salvo las excepciones establecidas en esta Ley

   Igualmente el artículo 135 de la citada ley, dispone la oportunidad preclusiva para exponer la defensa en forma clara y determinante, es decir, precisar cuales hechos admite y cuales niega y a su vez el correspondiente determinación de la negativa, es decir, el fundamento de dicha negativa, para evitar una defensa pura y simple, que acarrea la admisión del hecho; asi se lee la norma:

   “…Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

   Así tenemos que de acuerdo a los criterios expuestos se observa que la parte actora como bien se precisó en el dispositivo oral ante esta alzada pretende imputar vicios en la sentencia de instancia, sobre la base de que a su decir, el juez a quo, erró en la condena de las utilidades, vacaciones y bono vacacional, sobre la base de los días condenados, por cuanto a su decir, bajo la consecuencia del incumplimiento del un hecho nuevo de defensa que debía ser traído por la demandada en la contestación de la demanda, por lo cual al incumplir esa carga debe aplicarse la consecuencia jurídica de su deficiente defensa, y tener por admitidos los hechos del no pago de las vacaciones, utilidades, por que no contradijo los argumentos de la parte actora de sus pretensiones sobre la base de calculo de los derechos laborales y cada uno de los conceptos, con lo cual le precluyó la oportunidad de dicha alegación y de la defensa.

   En consecuencia, lo que se materializó fue una deficiente defensa por parte de la demandada, lo cual en ningún caso podría ser delatado de oficio por el juez, por el contrario, se debe aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 135 ejusdem, todo lo cual no fue así delatado por la juez de instancia quien por lo demás, extendió su análisis a elementos de hechos y pruebas no requeridas por la consecuencia de la admisión de los hechos por la consecuencia en la defensa deficiente de la demandada, quien además desconoció la inmutabilidad de la cosa juzgada administrativa, tal como se indico supra, en consecuencia, se deja constancia igualmente que el decurso de la audiencia ante esta alzada, la propia parte demandada acepto su deficiente defensa, así como confesó que el pago de las utilidades se efectuaba a razón de 120 días, y no como se indica en los recibos de pago que cursan a los autos sobre los cuales se practico un experticia, y cuya valoración es desechada por esta alzada, siendo que no versaba sobre hechos discutidos sino bajo consecuencia de confesión por la demandada. ASI SE DECIDE.-

   En consecuencia, se declara la procedencia de la apelación de la parte actora, y se modifica la sentencia de instancia en cuanto al numero de días de pago de utilidades a razón de 120 días para un total de Bs. 88.500,oo, tal como fue accionado, y bajo la aplicación de la consecuencia jurídica de la falta de contestación expresa sobre tal respecto.

   Así como el pago de las vacaciones y bono vacaciones bajo los limites del libelo de demanda, a razón de las siguientes cantidades con la deducción de lo demostrado por la demandada que pago de 21 días de vacaciones Bs.857,43 y 10 días de bono vacacional Bs.408,30, disfrutadas en el periodo 31/03/2011 al 22/04/2011. En consecuencia, no habiendo prueba del pago de los periodos anteriores, se condena al demandado a pagar a la actora, la cantidad de Bs. 28.734,27, cantidad que resulta del total demandada menos la deducción de lo recibido por tal concepto para el periodo 2011. Así se decide.

   Igualmente sobre este aspecto se condena el pago de la indemnización por despido prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, por ser la aplicable al termino de la relación, por la cantidad igual a la prestaciones sociales del art. 142 ejusdem, Bs. . 63.181,47. ASI SE DECIDE.-

   Por lo que respecta al beneficio de alimentación, previsto en la Ley de Alimentación de los Trabajadores y su Reglamento, por no existir prueba del pago liberatorio de esta obligación a cargo del empleador, debe ser condenado a pagar a la ciudadana M.M., por cada día hábil efectivamente laborado entre el 2-4-2008 al 5-3-2011, el 0,50% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se produzca el pago, lo cual se establecerá por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución, y no sobre la base de la sentencia de instancia de 0,25% siendo que la parte demandada, incurre en confesión por no dar contestación precisa sobre este aspecto en la oportunidad legal. Así se establece.

   Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, a partir del primer trimestre ininterrumpido de servicio hasta la fecha de finalización de la prestación efectiva de servicio en los terminos de la presente decisión, calculados sobre la base de la tasa de interés activa publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores. Así se Establece.

   Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, cuyo criterio ha sido ratificado por las sentencias de la Sala; se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 142 ejusdem. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo de la accionante, hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

   Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados y declarados procedentes, los cuales serán calculados, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo de la accionante, hasta el decreto de ejecución, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo. ASI SE ESTABLECE.

   Se condena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo (vacaciones, bono vacacional) los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales, calculo que deberá ser realizado por el experto contable designado por el juez ejecutor. Así se declara.

   CAPITULO IV

   DISPOSITIVO

   Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA y SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por la ciudadana M.M. contra LA ENTIDAD DE TRABAJO MI PRENSA REPRESENTACIONES C.A y solidariamente G.P. y E.R.P. por prestaciones sociales. En consecuencia, se condena al demandado a pagar a la actora, todos y cada uno de los conceptos condenados en la parte motiva del presente fallo. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un experto, a los fines de cuantificar y determinar económicamente la condena según las especificaciones contenidas ut supra. Se condena en costas a la parte demandada.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

   Se ordena librar oficio al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014).

   DRA. F.I.H.L.

   LA JUEZ TITULAR

   La Secretaria

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   La Secretaria

   Ana V. Barreto

   FIHL