Decisión nº 06 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución10 de Octubre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoSin Lugar Recurso Apelac. Autos Con Efect. Susp.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 06

CAUSA Nº 6206-14

RECURRENTE: Abogado E.E., Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito.

IMPUTADO: D.J.O.M..

DEFENSOR PRIVADO: Abogado CHARLIX J.M.F..

VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 06 de octubre de 2014, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano D.J.O.M., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, imponiéndole la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de fianza económica.

Recibidas las actuaciones en fecha 08 de octubre de 2014, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 13 de octubre de 2014, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R..

Hecha la anterior aclaratoria, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad de los Recursos de Apelación interpuestos, observa lo siguiente:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó al ciudadano D.J.O.M. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ordena la referida norma.

Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…

De modo pues, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.

Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, en fecha 06 de octubre de 2014, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó al ciudadano D.J.O.M. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose que el delito acogido por el juzgador de control consistente en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN tiene asignada una pena que excede de los doce (12) años en su límite máximo.

Verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.-

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de octubre de 2014, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la que le decretó al ciudadano D.J.O.M. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…omissis…

lV

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar el desvió de bienes sin guías; se hace con los siguientes elementos:

A) ACTA POLICIAL QUE SEÑALA: Con esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la Mañana, compareció por ante este Despacho, El SMIIRA R.S.J., efectivo adscrito a la Segunda Compañía, del Destacamento Nro. 312, del Comando de Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional de la República Bolivariana, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 113, 114, 115 y 116 del código orgánico procesal penal en concordancia con el articulo 14 ordinal 11 de la ley de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalista, 320 y 323 de Código Penal Venezolano, deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Cumpliendo instrucciones del Ciudadano: SIAY. CORDERO M.J.M., Comandante encargado de la expresada Unidad Operativa, en la fecha de hoy jueves 02 de Octubre del presente año en curso, siendo aproximadamente las 09:55 horas de la mañana, encontrándome de servicio en el punto de control vial la cascada, en compañía de los efectivos. Sm/2da. R.R.F.; SMI2DA. SUAREZ BUENANO WAITER; 51R0. VARGAS TORRES JEAN; St RO. TORCATEZ J.A., cumpliendo instrucciones inherentes al servicio de Seguridad vial, Seguridad y Orden Publico y Resguardo Nacional, se avistó un Vehículo de uso particular, marca Mack, color rojo, placa N' 23RUAC, tipo chuto, uso carga, clase camión, que se desplazaba en sentido San R.d.O. - Acarigua —, indicándole al conductor que estacionara al lado derecho de la vía, con la finalidad de efectuar una revisión del vehículo y su carga de conformidad con lo establecido en el articulo 193 del código orgánico procesal penal vigente, una vez estacionado el vehículo procedimos a identificar al Ciudadano conductor quien resulté ser y llamarse: D.J.O.M., titular de la cédula de identidad número: 17.272.301, a quien se le informa que se le iba a efectuar una revisión del vehículo tipo chuto donde se trasladaba, observando que en el interior del mismo transportaba Maíz B.A., procediendo de inmediato a solicitarle la factura y la Guía Sada del producto transportado, presentando la Guía Guía de seguimiento y control de productos alimenticios, de maíz b.a. N 51460845 de fecha 01110114, Gula de despacho con fecha de 01/1012014 según orden de almacén W D15-01102014, orden de compra nro. 5806140602, orden de carga nro. 19026., donde aparece como despachador Agro isleña — silos chaguaramas CA, Rif: G-200102144 ubicada en la carretera nacional vía chaguaramas — el sombrero del Edo Guárico y como receptor la Empresa alimentos polar comercial CA silos planta procesadora de cumana Edo sucre, se observa que en la misma aparece como origen la Ciudad de chaguaramas Edo. Guárico y destino la Ciudad de Cumana Edo. Sucre y estaba siendo trasladado hasta la planta procesadora Demaseca de la miel del municipio Simón planas del Edo Lara, por lo que se está cometiendo una infracción el articulo 19 de la Gaceta Oficial N° 39949 de fecha 21 de Junio del 2012, Motivo por el cual se procedió a efectuar la retención preventiva de lo siguiente: 29,265kgs. De maíz b.a. a granel para consumo industrial; Seguidamente siendo las 11:10 horas de la mañana se identificó plenamente al ciudadano como: D.J.O.M., titular de la cédula de identidad N 17.272.301, estado civil: Soltero, de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento: 22108/1986, de 29 años de edad, de profesión: chofer, natural El Sombrero estado Guárico y residenciado Urbanización Melladocalle 4 casa nro. 62834 El Sombrero Estado Guárico teléfono: 0412. 5374649, a quien le informamos el motivo de su detención y sobre sus derechos Constitucionales de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, Por circular con producto (Maíz b.a.) fuera de la ruta establecida en la Guía Sada N" 51460845 con fecha de emisión 01110/014 y fecha de vencimiento 05110/2014, ya que en la misma aparece como origen la Ciudad de chaguaramas Edo. Guérico y destino la Ciudad de Cumana Edo. Sucre y estaba siendo trasladado hasta la planta procesadora Demaseca de la miel del Municipio Simón planas del Edo Lara, infringiendo el artículo 19 de la Gaceta Oficial N° 39949 de fecha 21 de Junio del 2012. Posteriormente siendo las 16:25 horas de la tarde procedimos a notificar vía telefónica al Nro. 0414-256-0439 al Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, Abg. E.E., sobre el procedimiento en mención, quien giro instrucciones de que se realizaran todas las diligencias urgentes y necesarias en relación al caso y mencionado ciudadano quedara detenido en esta unidad junto con el vehículo y el producto transportado a orden de esa representación Fiscal e igualmente las actuaciones fueran enviadas hasta su despacho. Se terminó, se leyó y conformes firman.

B) CON EL ACTA DEL SADA en donde señala como lugar de despacho Agroisleña C.A. Los Chaguaramos; hasta empresa Polar comercial C.A. SILOS PLANTA CUMANA;

C) ORDEN DE CARGA con destino a DEMASECA LA MIEL ESTADO LARA;

D) CON LA GUÍA DE DESPACHO para la planta DEMASECA ESTADO LARA;

De los referidos elementos de convicción se observa:

1) Que el imputado D.J.O.M. poseía una guía de movilización desde Chaguarama estado Guárico hasta la planta de empresa Polar de Cumana;

2) Que fue detenido en la Cascada en el municipio San R.d.O. estado portuguesa;

3) Que estaba fuera de ruta;

El delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN SEÑALA:

Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente.

El precitado artículo prevé además del tipo penal en su estructura las formas por las cuales queda acreditado el mismo, entre ellas está el poseedor de los bienes que no pueda presentar la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización, en el presente caso, la guía señalaba como destino la ciudad de Cumana y con origen desde Guarico por lo que estaba con un desvió de ruta, ello hace que desde el punto de vista objetivo es decir, acción, tipicidad y antijuridicidad esté acreditado el delito y así se decide.

Otro aspecto a desarrollar es la flagrancia sobre ello tenemos que decir:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos gue de alguna manera hagan presumir con fundamento gue él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;

♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.).

De allí que al verificar la comisión policial que la guía señalaba como destino la ciudad de cumana y el origen el estado Guarico, el hecho de estar en el estado Portuguesa por máximas de experiencia se observa un desvió de producto que acredita la aprehensión en flagrancia en atención a la jurisprudencia citada.

Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducta se adecúan en el tipo penal denominado CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el 59 de la Ley de Precios Justos deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de este Juzgador son los elementos que señalan que los imputados son participes en el hecho:

Que el ciudadano D.J.O.M. estaba en posesión de los bienes de primera necesidad; con guía de movilización con destino distinto al que él llevaba que existen indicios suficientes para acreditar el numeral 2 del artículo 236 numeral. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente, en relación al ciudadano D.J.O.M..

La defensa e incluso el mismo imputado señalan que hubo un error al entregársele la Guía de Movilización ya que su destino original y para donde él iba era la plana DEMASECA EN LA MIEL ESTADO LARA, ello en virtud de los siguientes elementos;

a) Que el análisis de laboratorio que se le entregó conjuntamente con la Guía del Sada errada era de DEMASECA como riela al folio 11;

b) Que la orden de carga N° 19026 se Agropatria era para DEMASECA en la MIEL, como riela al folio 12,

c) Que la Guía de Despacho tenía como destino DEMASECA la miel estado Lara;

Igualmente la defensa presenta en la audiencia oral los siguientes elementos:

d) NOTIFICACIÓN DE ENTREGA DE GUIA ERRADA suscrita por el Ing. L.B. COORDINADOR DE PLANTA DE LOS SILOS CHAGUARAMAS y la Lie. LEDY SIFONTES ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE LOS SILOS CHAGUARAMAS en los cuales admiten el error en la GUÍA DE MOVILIZACIÓN entregadas por ellos al ciudadano D.O., e) NUEVA GUÍA DE MOVILIZACIÓN QUE ERA LA QUE DEBIÓ ENTREGARSE AL CHOFER con la dirección de DEMASECA estado Lara.

Todo lo anterior se reviere a la verificación del error, aspecto subjetivo del tipo, ese error pudio haber sido vencible pero entiende este juzgador que tanto los funcionarios de la planta, el chofer e incluso tres (3) alcabalas de la Guardia Nacional como los puestos de DOS CAMINOS; LA FE Y EL SOMBRERO incurrieron en el error, por ello en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano D.J.O.M., es dictarle una medida cautelar menos gravosa como lo es la presentación de dos (2) fiadores que garanticen la presencia en el proceso. Así se decide.

DE LOS BIENES

Por estar acreditado el hecho objetivo del delito, se ordena el comiso de la mercancía incautada como lo es 29,261 toneladas de MAÍZ BLANCO y la colocación a la orden de SADA por tener las instalaciones para la conservación del referido producto. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano D.J.O.M., titular de la cédula de identidad N 17.272.301, estado civil: Soltero, de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento: 22108/1986, de 29 años de edad, de profesión: chofer, natural El Sombrero estado Guárico y residenciado Urbanización Mellado calle 4 casa nro. 62834 El Sombrero Estado Guárico teléfono: 0412. 5374649, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE FIANZA PERSONAL DE (2) FIADORES en contra del ciudadano D.J.O.M., ya identificado, por el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos; TERCERO: SÉ ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia. CUARTO: Se ordena el comiso de la mercancía incautada y la colocación a la orden del SADA.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Por su parte, el Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

"...Ciudadanos representantes de la corte de apelaciones esta representación fiscal este acto hace uso del efecto suspensivo a la decisión acordada por este Juzgado en donde se acuerda medida cautelar sustitutiva de libertad consistente a la presentación de fianza prevista en el articulo 242 Ordinal 8 Ejusdem por los siguiente elementos este tribunal acoge la calificación jurídica lo que hace configurar la conducta del supuesto penal, el juzgador considera y valora elementos insertos en el expediente y en torno a la circunstancias de modo tiempo y lugar el Ministerio publico observa la movilización de un alimento determinado como bien de primera necesidad según regulaciones de la superintendencia de defensa de derechos socio económicos el cual se encontraba en total desvío de ruta lo que nos materializa los elementos del tipo visto que no solo se trata de extraer el producto del territorio nacional sino desviarlo de su ruta de destino, no figura en el expediente hasta el presente momento elemento que desvirtué esta convicción, solo se consigna documentos que no han sido verificados por el titular de la acción penal en donde la defensa pretende demostrar el error así mismo riela en la precipitada causa acta de inspección suscrita por el inspección L.B. adscrito a la superintendecia almacenes y depósitos agrícolas Sada donde reconoce el origen y destino de la guía el cual no se corresponde con el lugar donde transitaba el imputado no se tiene posibilidad de verificar hasta el momento una versión diferente a lo que lo elementos y diligencias urgentes nos arrojan igualmente el precipitado imputado reconoce en esta audiencia dedicarse en tiempo en tiempo considerable al transporte de productos alimenticios específicamente granos lo que implica un conocimiento por lo menos empírico de la conformación de la guía de movilización de productos terminados, es por todo lo expuesto que esta representación fiscal RATIFICA la solicitud de MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD”.

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado CHARLIX J.M.F., en su condición de Defensor Privado del imputado D.J.O.M., en su derecho a contestar el recurso de apelación, alegó lo siguiente:

"...esta defensa considera que si bien es cierto al guía SADA hay incontinencia pero al guía de despacho análisis de laboratorio orden de carga de destino fueron presentadas por mi patrocinado al momento de la verificación también solo cumple labores de chofer donde se consigna la constancia de trabajo donde se evidencia la relación laboral solo estamos en presencia de un error involuntaria de Demasa Guárico Donde reconoce le error y lo evidencia en un informe esta defensa solicita muy respetuosamente se declara con lugar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD acordada por este digno tribunal.”

En este sentido, el Juez de Control N° 01, Extensión Acarigua, oída la apelación interpuesta por el representante fiscal, mantuvo la privación de libertad del imputado y remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines de que decida sobre la misma.

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 06 de octubre de 2014 por el Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano D.J.O.M., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, imponiéndole la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de fianza económica.

Alega el representante del Ministerio Público, que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se revoque la decisión dictada y se le imponga al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por su parte la defensa técnica del imputado D.J.O.M., basó su contestación en afirmar que la decisión impugnada estaba ajustada a derecho.

Ante la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público, la cual se limita a indicar que en el caso de marras se encuentran llenos los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte observa, que únicamente su inconformidad se circunscribe al análisis del periculum in mora, contenido en el ordinal 3º del referido artículo, encontrándose conforme con el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º ibídem.

De modo, que conforme al aforismo tantum apellatum quantum devollutum contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, la competencia de esta Alzada se circunscribirá única y exclusivamente al punto impugnado de la decisión. Así se decide.-

Con base en lo anterior, y partiendo de que el Juez de Control dio por acreditado el fumus bonis iuris, consistente en la existencia de un hecho punible que merecía pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, haciendo mención a cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes, acogiendo la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, consistente en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, atribuyéndoselo al imputado D.J.O.M., en razón de considerar que efectivamente existían suficientes elementos de convicción que lo señalaban como partícipe en el hecho, se procederá entonces, a verificar la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

Al respecto, el Juez de Control ante este requisito (Art. 236 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal), indicó lo siguiente:

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso

particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad

respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1 Arraigo en el país, determinado por el domicilia, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2 La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3 La magnitud del daño causado;

4 El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5 La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente, en relación al ciudadano D.J.O.M..

La defensa e incluso el mismo imputado señalan que hubo un error al entregársele la Guía de Movilización ya que su destino original y para donde él iba era la plana DEMASECA EN LA MIEL ESTADO LARA, ello en virtud de los siguientes elementos;

a) Que el análisis de laboratorio que se le entregó conjuntamente con la Guía del Sada errada era de DEMASECA como riela al folio 11;

b) Que la orden de carga N° 19026 se Agropatria era para DEMASECA en la MIEL, como riela al folio 12,

c) Que la Guía de Despacho tenía como destino DEMASECA la miel estado Lara;

Igualmente la defensa presenta en la audiencia oral los siguientes elementos:

d) NOTIFICACIÓN DE ENTREGA DE GUIA ERRADA suscrita por el Ing. L.B. COORDINADOR DE PLANTA DE LOS SILOS CHAGUARAMAS y la Lie. LEDY SIFONTES ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE LOS SILOS CHAGUARAMAS en los cuales admiten el error en la GUÍA DE MOVILIZACIÓN entregadas por ellos al ciudadano D.O., e) NUEVA GUÍA DE MOVILIZACIÓN QUE ERA LA QUE DEBIÓ ENTREGARSE AL CHOFER con la dirección de DEMASECA estado Lara.

Todo lo anterior se reviere a la verificación del error, aspecto subjetivo del tipo, ese error pudio haber sido vencible pero entiende este juzgador que tanto los funcionarios de la planta, el chofer e incluso tres (3) alcabalas de la Guardia Nacional como los puestos de DOS CAMINOS; LA FE Y EL SOMBRERO incurrieron en el error, por ello en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano D.J.O.M., es dictarle una medida cautelar menos gravosa como lo es la presentación de dos (2) fiadores que garanticen la presencia en el proceso. Así se decide.

Por lo que puede sintetizarse, en que el Juez de Control para decretarle al imputado D.J.O.M. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, se fundamentó en que estaba errada la guía de seguimiento y control del producto alimenticio que transportaba (maíz b.a.), ya que en vez de indicarse la Empresa de Alimentos Polar Comercial C.A, de la planta procesadora de Cumaná Estado Lara, debió haberse indicado planta procesadora DEMASECA en la Miel del Municipio S.P.d.E.L..

Al respecto, observa esta Corte, que la Guía Nº 51460845, con fecha de vencimiento el 05/10/2014 emanada de la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), indicaba como empresa de origen a Agroisleña C.A Silos Chaguaramas ubicada en el Estado Guárico, y como empresa de destino, Alimentos Polar C.A Silos Planta Procesadora en Cumaná Estado Sucre (folios 10). De igual manera, se desprende de dicha guía, que en cuanto a los datos del conductor, se indica al ciudadano D.P., placas de la gandola 94FMBL (folio 14), y en el Acta de Investigación Penal levantada por los funcionarios militares aprehensores, se describe al vehículo retenido como un Camión de uso carga, Marca Mack, color rojo, placas Nº 23RUAC (folio 03).

Ahora bien, del análisis de laboratorio Nº 66944 de fecha 01 de octubre de 2014, se desprende, que quien expide dicha constancia es la Empresa Derivados de Maíz Seleccionado C.A (DEMASECA) ubicada en la Miel, indicándose como centro de recepción Agropatria Chaguaramas (folio 11). Así mismo, la orden de carga Nº 19026 de fecha 01 de octubre de 2014, expedida por Agropatria indica que el destino es DEMASECA la Miel (folio 12). Igualmente, la Guía de Despacho de fecha 01 de octubre de 2014, expedida por Agropatria indica como punto de entrega la Planta Procesadora DEMASECA, La Miel, Estado Lara (folio 13).

Aunado a lo anterior, consta en el expediente, Notificación de Entrega de Guía Errada al Conductor D.O., expedida por Agropatria Chaguaramas, en fecha 02 de octubre de 2014, en donde se dejó constancia del error incurrido por la empresa despachadora, al momento de entregar la Guía de Movilización, ya que no correspondía al ciudadano D.O., C.I V-17.272.301, conductor del vehículo placa Chuto 23RUAC y Batea A60DD5G, sino al conductor D.P. C.I. V- 6.995.712, vehículo placa Chuto 94FMBL el cual estaba cargando para Alimentos Polar Cumaná (folio 75).

Se aprecia, que la guía de movilización correcta es la Nº 51459381 de fecha 01 de octubre de 2014, donde se detalla que la empresa despachadora de 28.423 TM de Maíz B.A. es Agroisleña C.A Silos Chaguaramas, y la empresa receptora es DEMASECA Silos Planta Procesadora, la Miel Estado Lara, siendo efectivamente el chofer de la gandola placas 23RUAC el ciudadano D.O. (folio 76).

De modo, que fue acertado el razonamiento efectuado por el Juez de Control en su decisión, ya que existió un error por parte de la Empresa Agroisleña C.A, al momento de entregar la respectiva guía de movilización al ciudadano D.J.O.M., y por parte de éste al no percatarse que dicha guía no era la que le correspondía.

Verificados dichos elementos de convicción cursantes en el expediente, oportuno es transcribir lo que establece el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos:

Artículo 59. Contrabando de Extracción. Incurre en delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondientes

(Subrayado de Corte).

Así pues, el referido tipo penal excede de diez (10) años de prisión en su límite superior, acreditándose la presunción del peligro de fuga del imputado, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Más sin embargo, el referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente establece que: “A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva”, disposición ésta que fue empleada por el Juez de Control para decretarle al imputado D.J.O.M. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

Si bien el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, establece que el delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes no puede presentar la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes, esta Alzada aprecia, que fue presentado en la audiencia oral de presentación de imputado, una notificación de entrega de guía errada, así como la correspondiente guía de movilización, concerniéndole al Ministerio Público como titular de la acción penal y como funcionario de buena fe, practicar las diligencias necesarias y tendentes para aclarar la presente situación e incorporar elementos que no sólo sirvan para culpar sino también para exculpar al imputado, y determinar la autenticidad de la documentación incorporada por la defensa técnica, ya que se logró demostrar en esta prima facie, que el imputado D.J.O.M. cumplió con las disposiciones legales para la movilización y control del cargamento.

En razón de lo anterior, se considera, que si el objeto de la Ley Orgánica de Precios Justos, es la de asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional, protegiendo a los ciudadanos contra cualquier práctica que afecte su acceso a los bienes o servicios de primera necesidad, se verifica en el presente caso, que el imputado D.J.O.M. cumplió con las disposiciones legales para la movilización y control del cargamento de maíz b.a., por lo que mal podría imponérsele la medida de privación judicial preventiva de libertad, como la medida de coerción personal más gravosa de todas.

De modo pues, en el presente caso, resulta oportuno aplicar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1383 de fecha 12/07/2006, en la que se interpretó el contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal):

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

.

A.c.f.l. circunstancias fácticas derivadas de los actos de investigación, lo ajustado a derecho es CONFIRMARLE al imputado D.J.O.M., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el artículo 242 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en una FIANZA PERSONAL de dos (02) fiadores, quienes deberán llenar los requisitos de ley, garantizándose con dicha medida cautelar la sujeción del imputado al proceso, hasta que el Ministerio Público concluya su investigación y presente el respectivo acto conclusivo; y una vez cumplida con dicha medida cautelar, deberá levantársele al imputado la correspondiente acta compromiso e imponerse de las obligaciones establecidas en el artículo 246 eiusdem. Así se decide.-

Así mismo, se confirma la decisión dictada por el A quo, en cuanto al comiso de la mercancía consistente en 28.423 TM de Maíz B.A., y de colocarla a la orden de la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA), a los fines de garantizar la conservación de dicho producto hasta tanto se verifique a quién corresponde la propiedad del mismo. Así se decide.-

Con base en lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito; y se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 06 de octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; mediante la cual se le impuso al imputado D.J.O.M., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el artículo 242 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de una fianza personal, así como de las obligaciones establecidas en el artículo 246 eiusdem. Así se decide.-

Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que se ejecute la presente decisión. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado E.E., en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 06 de octubre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; mediante la cual se le impuso al imputado D.J.O.M., la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el artículo 242 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de una fianza personal de dos (02) fiadores, quienes deberán llenar los requisitos de ley, así como el comiso de la mercancía consistente en 28.423 TM de Maíz B.A.; una vez cumplida con dicha medida cautelar, deberá levantarse la correspondiente acta compromiso e imponérsele de las obligaciones establecidas en el artículo 246 eiusdem; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse inmediatamente las presentes actuaciones. Líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

La Secretaria,

A.E.T.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-

Exp. Nº 6206-14

JAR/.-

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