Decisión nº 416-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, diez (10) de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-038177

ASUNTO : VP02-R-2014-001110

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada YASMELY A.C.F., Defensora Pública Trigésima Primera Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase del Proceso, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, respectivamente, en su condición de defensora de los ciudadanos V.A.G.G., titular de la cédula de identidad Nro. 25.251.938, y J.N.M.G., portador de la cédula de identidad Nro. 23.471.138, contra la decisión Nro. 1303-14, de fecha 02 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual el Tribunal de Instancia, acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO en grado de COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con lo previsto en el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 29 de septiembre de 2014, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 30 de septiembre de 2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho YASMELY A.C.F., Defensora Pública Trigésima Primera Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase del Proceso, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado, en su condición de defensora de los ciudadanos V.A.G.G. y J.N.M.G., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela (sic) Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Propiedad que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi representado, toda vez que en dicha decisión carente de motivación viola flagrantemente garantías y derechos constitucionales.

(…Omissis…)

Causa gran preocupación que los funcionarios actuantes pretenden demostrar que mis defendidos sean moscas o es decir participes (sic) en el delito de contrabando, pero aun en el peor de los casos no correspondiéndose entonces la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…Omissis…), toda vez que el ciudadano J.N.M. (sic) GONZALEZ (sic) es un ciudadano común, trabajador y el vehículo que conducía pertenece a una tercera persona, mientras que el otro imputados ciudadano VICTOR (sic) GARCIA (sic) GONZALEZ (sic), era el pasajero con destino a la población de Guanero, quienes aportaron sus datos de identidad y domicilio, denotando con ellos el arraigo en nuestro país.

por (sic) lo que considera esta Defensa, que no encuadra el tipo penal expresado por parte de la Representación Fiscal, con la conducta desplegada por mi defendido ciudadano J.N.M. (sic) GONZLAEZ (sic) en virtud que no se ajustan a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, ya que no se dejo (sic) constancia en actas de la real existencia de los vehículos que transportaban contrabando por ese tramo o vía y que son necesarios y pertinentes para demostrar que efectivamente cometieron el delito.

(…Omissis…)

Mal podría el Ministerio Público pretender lograr una condena en contra de mi defendido por un delito que no cometió, aunado al hecho de que el Ministerio Público en si solo se limita a imputar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO a mi defendido cuando de las actas se desprende y así dejaron claro que no existen testigos que dejen constancia de la participación de cada una de las personas involucradas en la presente controversia, vulnerando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso que ampara a mi representado, ya que la Vindicta Pública tiene la obligación de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a mi defendido, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que la participación de los imputados sólo se resumió a estar presente en el lugar u hora inadecuada, por lo tanto, sin testigos, cómo supone el Ministerio Público que mi defendido es Contrabandista y que estaba asociado con otro imputado?, sin elementos de convicción serios que realmente hagan presumir la participación de los mismos en el delito (sic) Contrabando, ya que se presentaron un conjunto de pruebas que no comprometen ni involucran en nada a mi defendido.

SEGUNDO: ahora bien, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR es preocupante para esta Defensa ver como la representación fiscal hace caso omiso a lo planteado por su misma doctrina, la cual en fecha 04-04-201, en oficio DRN-18-079-2011 esa misma institución a la cual representa planteó:

(…Omissis…)

En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda la investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal.

(…Omissis…)

Dicho esto, y en atención al delito de Asociación para Delinquir, la vindicta pública no logró determinar de qué manera mi representado supuestamente pertenece a una Organización de Delincuencia Organizada, cuando ni siquiera puede establecer a ciencia cierta su responsabilidad penal, ya que lo único existente es un acta policial donde se puede evidenciar que no participó ningún testigo que diera fe del procedimiento de aprehensión de los hoy imputados, por lo que ESTA DEFENSA SOLICITA SEA DESESTIMADA LA IMPUTACIÓN HECHA POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN RELACIÓN AL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

(…Omissis…)

Así las cosas, considera esta defensa que la Jueza Segunda de Primera Instancia en funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, solo (sic)tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto.

(…Omissis…)

PETITORIO

Solicito que a la presente Apelación (sic) se le dé (sic) curso de ley y sea declarado CON LUGAR en la definitiva, Revocando la decisión de fecha dos (02) de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta a los ciudadanos VICTOR (sic) GARCIA (sic) GONZALEZ (sic) y J.N.M. (sic) GONZALEZ (sic), Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el (sic) artículo (sic) 236, 37 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO (…Omissis…) y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado E.R.C.B., en su condición de Fiscal Primero provisorio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado, argumentando lo siguiente:

…II.- ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

En primer lugar se debe hacer referencia a los hechos que dieron origen a la apertura de la presente investigación, en tal sentido en fecha en fecha 29-08= 2014 se practicó la detención de los ciudadanos V.A.G.G. y J.N.M.G., en un procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Zona operativa de Defensa Integral Guajira Área de Defensa Integral Guajira, 131 Batallón de Infantería G/J "M.P.", del Ejercito Bolivariano (…Omissis…)

Los imputados de autos, V.A.G.G. y J.N.M.G., fueron puestos a disposición del Ministerio Público, para su debida presentación e imputación en fecha 02 de septiembre de 2014, por ante el Juzgado de Control correspondiente quien previa distribución fue el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los mencionados imputados se les atribuyó, a través de la sala (sic) de Flagrancia del Ministerio Público, la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando en concordancia con el artículo 84 ejusdem, (sic) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic), y se les solicitó la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo decretada por el Juzgado de Control, en decisión N° 1303-14 de esa misma fecha y en virtud del expediente N° 7C-30495-14.

Asimismo se encuentran agregadas a la presente investigación los siguientes elementos de convicción: 1) Acta de investigación penal N° 007.08-2014 de fecha 29-08-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Zona operativa de Defensa Integral Guajira Área de Defensa Integral Guajira, 131 Batallón de Infantería G/J "M.P.", del Ejercito Bolivariano, en la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los que se realizó la aprehensión de los imputados; 2) Acta Inspección Técnica de fecha 29-08-2014, practicada en la Población de Kaile Fuerte Yaurepara, Municipio Guajira del Estado (sic) Zulia, donde dejan constancia de las características de! lugar, y las evidencias colectadas; 3) Registros de cadena de custodia de fecha 29=08-2014, mediante los cuales se describen los objetos colectados así como el vehículo retenido.

Es importante mencionar, que de las actas levantadas en la presente investigación se evidencia que los imputados de autos se encontraban en el vehículo descrito, en poder del dinero colectado, estando en una zona de la que se tiene conocimiento, sirve de tránsito clandestino para vehículos que llevan mercancía y combustible, por lo que ios hoy imputados fueron aprehendidos por los funcionarios policiales en poder de las evidencias ya mencionadas.

De la revisión de la decisión emanada por el Tribunal AQUO, la cual impone a los ciudadanos V.A.G.G. y J.N.M.G., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ser COAUTORES EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando en concordancia con el artículo 84 ejusdem, (sic) y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic), cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, se observa, que el Ministerio Público en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos expuso en la Audiencia de Presentación de Imputados, todos los elementos de convicción existentes en la investigación que demuestra su presunta participación en los hechos que configuran ios delitos atribuidos a los mencionados imputados de autos.

Se desprende que las Representantes Fiscales, en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra de los referidos imputados, siendo que los mismos fueron identificados como los ciudadanos que se encontraban en una zona de !a que se tiene conocimiento, sirve de tránsito clandestino para vehículos que llevan mercancía y combustible, teniendo en su poder la cantidad de Doscientos Quince Mil Bolívares (Bs. 215.000,00) en billetes de las denominaciones cien (100) y cincuenta (50), siendo esto constatado por los funcionarios actuantes, asimismo dichos funcionarios adscritos a la Zona operativa de Defensa Integral Guajira Área de Defensa Integral Guajira, 131 Batallón de Infantería G/J "M.P.", del Ejercito Bolivariano, realizaron las primeras labores de investigación.

Por lo tanto, se observa claramente que existen actuaciones que reflejan la participación de los imputados en ios hechos que se investigan.

Cabe señalar, que estamos en la fase preparatoria o de investigación, en la cual el Ministerio Público, cuenta con las primeras diligencia de investigación urgentes y necesarias, practicadas por los funcionarios policiales adscritos a la Zona operativa de Defensa Integral Guajira Área de Defensa Integra! Guajira, 131 Batallón de Infantería G/J "M.P.", del Ejercito Bolivariano, quienes levantaron el acta de investigación penal e inspección técnica en el sitio.

Ahora bien, la decisión ©manada de la Juzgadora, debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que esta mencionó todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación, elementos presentados por las Representaciones Fiscales, para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara tales elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación, por la presunta comisión de los delitos ya referidos, aunado a! hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido artículo establece los siguientes requisitos:

(…Omissis…)

Con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como lo es ser COAUTORES EN COMISIÓN DE LOS DELITOS DE CONTRABANDO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de !a Ley sobre el delito de Contrabando en concordancia con el artículo 84 ejusdem, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, los cuales estableces penas privativas de libertad elevadas, y evidentemente no se encuentran prescritos dichos delitos de tales magnitudes, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos, y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevará a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación del imputado, y mencionados en su decisión por la Juzgadora, si son fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos imputados de autos.

En cuanto a lo alegado por ¡a defensa en relación a que no se cumplen con los requisitos para considerar que estamos en presencia de una organización de delincuencia organizada, se verifica a través de las actas que los hoy imputados de autos, realizaron todos los supuestos tendientes a la obtención de un fuero económico, configurándose así las bases de! delito de Asociación para delinquir, pues se verificó que efectivamente los ciudadanos V.A.G.G. y J.N.M.G. se agruparon con el fin de prestar su ayuda para cometer el delito de Contrabando, es decir, la acción desplegada por dichos imputados estuvo guiada por los supuestos necesarios para la realización efectiva o consumación de delito.

Tales supuestos se comprueban en virtud de que se trata, en primer lugar, de personas que necesariamente se organizaron de manera estructurada con el único fin de realizar acciones delictivas que les permitiesen obtener un beneficio ilícito, en este caso económico; en segundo lugar se comprueba que dicha agrupación u organización tiene como finalidad la comisión de un delito grave, como lo es el Contrabando, el cual comprende una pena a cumplir de hasta diez (10) años de prisión en su límite máximo, por último se presume que efectivamente tal grupo fue organizado con el propósito de la realización de hechos punibles, aun y cuando el hecho de la organización no signifique imperativamente que sea una organización de miembros formalmente definida, pues ya con el solo hecho de la agrupación previa para la realización de hechos delictivos, los cataloga como grupo organizado para delinquir; es así como se configura la comisión de los delitos atribuidos a los imputados en el acto de presentación realizado en fecha 02-09-2014.

Así las cosas, se trata de hechos flagrantes que posteriormente serán investigados, a través de recabar los resultados de ¡as diligencias solicitadas a los organismos correspondientes, necesarias para la realización del acto conclusivo, basado en el resultado de esas diligencias, que se obtendrán a lo largo de la investigación

Es importante destacar, que en nuestro país, existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando nos encontramos con Ley Sobre el Delito de Contrabando, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de ios mayores males sociales, que afectan nuestra economía nacional. Este delito, que tiene dentro de sus varías vertientes el comercio de los productos, incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales y que persigue fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad.

Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Pena!, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta a los imputados de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad pena! de los procesados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 28 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que la Juez Séptimo de control mencionó los fundamentos que la llevaron a imponer a los imputados de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad,

Este importante concepto definido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la tutela judicial efectiva, es una garantía jurisdiccional que se atribuye a toda persona, otorgándoles el acceso a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un p.j., que les ofrezca las garantías inherentes a los ciudadanos; por lo cual se entiende y aplica como el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, en este caso de la jurisdicción penal, para la obtención de una decisión dictada conforme el derecho.

Por ultimo, es importante acotar que nos encontramos evidentemente en la fase de investigación, en el cual faltan diligencias por practicar y recabar para el total esclarecimiento de los hechos.

III.- PETITORIO

Es por lo antes expuesto y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solícito declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YASMELY A.F.C., actuando con el carácter de Defensora Pública N° 31 de Indígena con competencia en Penal Ordinario en fase de p.d.E.Z., en representación de los imputados V.A.G.G. y J.N.M.G., contra la decisión emanada del Juzgado Séptimo en Funciones de Control de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 02-09-2014 y RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual impuso a ¡os ciudadanos antes mencionados la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto, se centra en impugnar la decisión Nro. 1303-14, de fecha 02 de septiembre de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos V.A.G.G. y J.N.M.G., por la presunta comisión de los delitos de COOPERADORES EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de !a Ley sobre el delito de Contrabando en concordancia con el artículo 84 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra la referida decisión, la apelante alega que a sus representados se le causó un gravamen irreparable, por cuanto se violentaron flagrantemente los artículos 26, 49 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva, el Debido Proceso y Derecho a la propiedad que ampara a sus representados, aunado a que dicha decisión carece de motivación.

Asimismo aduce, que en el presente caso los funcionarios actuantes pretenden demostrar que sus defendidos son partícipes en el delito de CONTRABANDO y asevera que la conducta de sus defendidos no se ajusta a la precalificación jurídica acordada por el Ministerio Público, referente a los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de !a Ley sobre el delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 84 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Finalmente, la Defensa Pública solicita se sirva declarar con lugar el recurso interpuesto, sea revocada la decisión recurrida, y en consecuencia, se ordene la libertad sin restricciones de los imputados V.A.G.G. y J.N.M.G..

Ahora bien, precisadas como han sido las denuncias esbozadas por la apelante de marras, este Cuerpo Colegiado a los fines de desarrollar cada una de ellas, considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

DE LA MOTIVACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados ut supra indicados, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés Criminalístico (sic) , por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es los delitos de COOPERADORES EN EL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con lo previsto en el articulo (sic) 84 ordinal 1 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio de ia COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatenan además con ios siguientes elementos de convicción: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29-08-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados; ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por los ciudadanos imputados; ACTAS DE RETENCIÓN; REGISTROS DE CADENAS DE C.D.E.F., a través de la cual se deja constancia de las evidencias de incautadas en el presente procedimiento, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, FIJACIONES FOTOGRÁFICAS.

Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas.

Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria: así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, io cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

(…Omisis…), en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho, y se declara sin lugar la solicitud de incautación del video, por cuanto eso corresponde a la fiscalía de investigación.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos V.A.G.G. Y J.N.M.G., por considerar a los mismos como presuntos autores o participes en la comisión del delito de COOPERADORES EN EL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con lo previsto en el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica por las consideraciones antes descritas. Se ordena proveer las copias solicitadas.

Cabe destacar que, en relación a la solicitud de imposición de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHÍCULO: UNA MOTOCICLETA MARCA KEEWAY MODELO HORSE I 150 COLOR AZUL, PLACAS AA4H60E AÑO 2013 SERIAL N.I.V. 8123P1K17DM029752, la misma se declara con lugar-Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capitulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE DECIDE.- (Destacado original)

Evidencian quienes integran este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida se realizó con motivo de la audiencia de presentación de imputado por parte del Ministerio Público en un procedimiento por flagrancia, donde la Jueza de instancia, luego de escuchar al Ministerio Público, imputados y Defensa, realizó varios pronunciamientos, entre ellos, declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos V.A.G.G. y J.N.M.G., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena, por considerar que los mismos son presuntos autores o partícipes en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO en grado de COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con lo previsto en el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, e igualmente impuso MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO TIPO: MOTOCICLETA, MARCA: KEEWAY, MODELO: HORSE, I 150 COLOR: AZUL, PLACAS: AA4H60E, AÑO: 2013, SERIAL N.I.V: 8123P1K17DM029752; por lo que una vez plasmados los basamentos que sustentan el fallo impugnado, estiman pertinente las integrantes de esta Sala, realizar las siguientes consideraciones:

Del análisis del contenido de la decisión recurrida, esta Alzada quiere dejar sentado que si bien toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, no menos cierto resulta que por razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada

A este respecto, este Tribunal ad quem, considera necesario y pertinente citar el contenido del artículo 44 ordinal del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

. (Negrillas de la Sala).

De lo anterior se infiere, que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de Octubre del año 2.010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que estos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse al la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras) de los imputados o imputadas, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa.

Por su parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe cumplirse para que sea procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y ellos son:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

.

Evidencia esta Alzada, del contenido de la recurrida, que la Jueza de instancia, estimó acreditados todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (con fundamento en las actuaciones o elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia de presentación de imputado), así como observó la presencia de los extremos exigidos en los artículos 237 y 238 eiusdem, referentes al peligro de fuga y obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, así como también la posible pena a imponer, la cual excede en su límite máximo de diez años, y sobre la base de dichas razones por las cuales se consideró procedente la imposición de una medida cautelar de privación de libertad, en contra de los imputados. V.A.G.G. Y J.N.M.G..

Con relación al alegato de la defensa de autos, en cuanto a que la decisión se encuentra inmotivada porque la jueza de control sólo se limitó a enunciar los elementos de convicción sin realizar análisis alguno, estas jurisdicentes consideran que, respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo (236), el Tribunal de instancia consideró, en cuanto al primer requisito del artículo 236 in comento, la existencia de un hecho punible, siendo este hecho precalificado por el Ministerio Público para los imputados V.A.G.G. y J.N.M.G., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO en grado de COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con lo previsto en el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y merece pena privativa de libertad; toda vez que de acuerdo al procedimiento policial en el cual resultaron aprehendidos los imputados de actas, a escasos kilómetros de Colombia en virtud de que los actuantes tenían información de que iban a pasar varios camiones de contrabando de combustible, no lográndose su aprehensión por haber fuga de información y en ese momento se encontraban en la zona dos (02) ciudadanos en una moto, presumiendo la comisión policial que dichos ciudadanos estaban dándole pista a los diferentes contrabandistas, no obstante a ello, los mencionados ciudadanos, quienes se identificaron como V.A.G.G. y J.N.M.G., al momento de observar la comisión policial adoptaron una actitud nerviosa, y a tal efecto, les fue incautada la cantidad de ochenta mil (80.000) Bs. en efectivo.

Asimismo la instancia dejó c.c.d. la existencia de los elementos de convicción (segundo requisito) que comprometen la presunta participación de los hoy imputados en tal hecho delictivo, como lo era, de acuerdo a las actuaciones que constan en actas, el transportar la cantidad de pollos (en zona fronteriza) sin los documentos conforme a la Ley, para lo cual dejó constancia de los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29-08-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los hoy imputados, folios (3-13)

2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por los ciudadanos imputados, V.A.G.G. Y J.N.M.G., folios (14-15)

3. ACTAS DE RETENCIÓN; REGISTROS DE CADENAS DE C.D.E.F., a través de la cual se deja constancia de las evidencias de incautadas en el presente procedimiento, folios (16-47)

4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, folio (48)

De tales elementos de convicción, dejó constancia la recurrida en su decisión, que constituyeron fundados y suficientes elementos de convicción para estimar (según la jueza de control) que en esa fase incipiente del proceso se acreditaba la existencia de un hecho punible cuya acción penal, que no se encuentra evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad; la cual se basa según las actuaciones consignadas, en la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO en grado de COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con lo previsto en el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

En tal sentido, de la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por los ciudadanos V.A.G.G. Y J.N.M.G., fueron encuadrados por el representante de la vindicta pública en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO en grado de COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con lo previsto en el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto, se considera oportuno traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en los artículos 20.14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20. Incurre en el delito de contrabando y será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años, cualquier persona que mediante actos u omisiones eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control, de las autoridades aduaneras en la introducción, extracción o tránsito de cualquier mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. (…)

.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se colige que el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado; en tal sentido, en el caso sub lite, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos se subsume provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Por su parte, en relación al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los artículos 4.9 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(…)

9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(…)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.

De lo anterior, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociadas por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos (tres o más personas) asociados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un solo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores G.P., T.P. y A.G., en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

…Delincuencia organizada

En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.

En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Conforme a lo anterior, debe afirmar esta Sala de Alzada que del análisis efectuado a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, los elementos de convicción no soportan la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, la cual además fue aceptada por la Jueza de Primera Instancia, en virtud que solo se verificó que los ciudadanos V.A.G.G. Y J.N.M.G. según consta en acta policial, inserta a los folios (03 y 13) de fecha 29-08-14, suscrita por funcionarios TTE. VALERO TORRES LUIS, 0.1:17.291.456, TTE. PAEZ G.J.C., 0.1:21.271.752. efectivos militares adscritos al 131 Batallón de Infantería "G/J M.P.", con sede en el Municipio Guajira del Estado Zulia, dejaron constancia que el día viernes 29 de Agosto del presente año, siendo las 06:00PM aproximadamente, cuando se encontraban desempeñando servicio en el punto de control de la población de Kalie coordenadas (11°18'14"N-72°07"18"0) a escasos kilómetros de Colombia en virtud de tener información de que por el referido sitio pasarían varios camiones de contrabando de combustibles, dejando constancia de no haber podido detenerlos por estimar los actuantes que hubo fuga de información, actuando los contrabandistas de manera agresiva disparando a la comisión dándose a la fuga y en ese momento cuando se encontraban en la zona vieron a dos (02) ciudadanos en una moto quienes y presumieron que estaban dándole pista a los diferentes contrabandistas de la zona (vehículos de contrabando de combustibles) procediendo a detenerlos efectuándole una revisión les requirieron la documentación personal y los documentos de la moto, identificando a G.G.V.A., C.I.V: 23.471.138, (conductor de la moto), y su vestimenta y al ciudadano M.J.N., C.I.V: 25.251.839, (copiloto) haciéndoles un llamado de atención por no poseer el casco de seguridad logrando visualizar un dinero que lo llevaba el ciudadano G.G.V.A., C.I.V: 23.471.138, (conductor de la moto) ochenta mil (80) Bolívares manifestando los mismos que el dinero era de ellos para comprar una moto, tomando los mismos una actitud nerviosa volviéndole a preguntar que para que era ese dinero y ellos manifestaron que era para una compra de un carro en Maracaibo el cual los ciudadanos seguían manteniendo una actitud sospechosa notificando TCNEL. J.M.R.G., CMDTE DEL 131 BATALLÓN DE INFANTERÍA "G/J M.P.". Al llegar a la Unidad se le dio la previa lectura de sus derechos y garantías constitucionales, y conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logramos colectar doscientos quince mil (215.000) bolívares, dos teléfonos celulares: teléfono N°01 marca: orinoquia, modelo: C6110, color: negro con rojo, serial: A0000036E007F1, perteneciente a la empresa: movilnet, perteneciente al ciudadano: G.G.V.A., teléfono N°02 marca: orinoquia, modelo: C6110, serial: A000002EA4659B, perteneciente a la empresa: movilnet, perteneciente al ciudadano M.J.N. y la cantidad de dinero de doscientos quince mil (215.000) bolívares, mil novecientos treinta y siete (1.937) billetes de denominación de cien (100) bolívares para un total de ciento noventa y tres mil setecientos (193.700) bolívares y cuatrocientos veintiocho (428) billetes de denominación de cincuenta (50) bolívares para un total de veintiún mil cuatrocientos (21.400) bolívares según los siguientes seriales.

En virtud de ello, estas jurisdicentes no comparten el criterio arribado por el órgano de instancia, puesto que no se desprende elemento de convicción alguno que acredite la existencia de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Así las cosas, esta Sala conviene necesario citar la doctrina del Ministerio Público, en relación a los elementos de convicción, y al respecto señaló lo siguiente:

…Los elementos de convicción, están conformados por las evidencias obtenidas y que puedan subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal sustantiva. Los elementos de convicción consisten en el resumen del acervo de diligencias de investigación que constituyeron la presunción de culpabilidad con proyección abierta hacia la ilustración y desarrollo de los elementos de la teoría del delito que justificarían la solicitud de condena. La correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada…

(Destacado de la Sala)

Siguiendo con este orden de ideas, estas jurisdicentes constatan que el Juez a quo no realizó un análisis conforme de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a los fines de determinar si los mismos permitían presumir la participación de los imputados de autos en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en los artículos 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no examinando ampliamente el contenido del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados.

En corolario, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”, y al respecto, la doctrina patria ha establecido:

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

(Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”, se establece:

…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

(Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, consideran esta juzgadoras pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Ahora bien, esta Sala estima verificar que los ciudadanos V.A.G.G. Y J.N.M.G. al momento de su aprehensión no les fue hallada en posesión algún envase contentivo de presunto combustible, razón por la cual no puede considerarse su participación en los delitos CONTRABANDO AGRAVADO en grado de COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con lo previsto en el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, pues, de lo expuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, no se observan los elementos constitutivos de dichos delitos.

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que los referidos ciudadanos hayan cometido delito alguno, pues, el solo hecho de considerar los actuantes que los ciudadanos V.A.G.G. y J.N.M.G. presuntamente estaban dándole pista a los diferentes contrabandistas, no puede considerarse como un actuar antijurídico, razón por la cual, estas jurisdicentes consideran, que en el presente caso le asiste la razón a la defensa cuando afirmó que los hechos por los cuales fueron aprehendidos sus representados, no pueden subsumirse en los delitos atribuidos.

Por lo que, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida, se puede verificar que la misma no posee los elementos de convicción fehacientes que puedan establecer que dicho hecho es ilícito, y en consecuencia que puede ser calificado por el Ministerio Público como delito, por lo que al faltar uno de los requisitos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso que el hecho sea punible, no procede la imposición de medidas cautelares de coerción personal, por lo que en este caso, procede la L.I.S.R. de los ciudadanos V.A.G.G. y J.N.M.G., con fundamento en el artículo 44.1de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; motivo por el cual debe ser declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; resultando inoficioso pronunciarse con respecto a los demás argumentos explanados en el resto de las denuncias que conforman el recurso de apelación.- Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en el presente caso es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la abogada YASMELY A.C.F., Defensora Pública Trigésima Primera Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase del Proceso, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, respectivamente, en su condición de defensora de los ciudadanos V.A.G.G., se REVOCA la decisión Nro. 1303-14, de fecha 02 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO en grado de COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con lo previsto en el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, se ORDENA la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos V.A.G.G., titular de la cédula de identidad Nro. 25.251.938 y J.N.M.G., portador de la cédula de identidad Nro. 23.471.138.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por la abogada YASMELY A.C.F., Defensora Pública Trigésima Primera Indígena con competencia Penal Ordinario para la fase del Proceso, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, respectivamente, en su condición de defensora de los ciudadanos V.A.G.G.

SEGUNDO

REVOCA la decisión Nro. 1303-14, de fecha 02 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO en grado de COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en concordancia con lo previsto en el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la tramitación del asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos V.A.G.G., titular de la cédula de identidad No. 25.251.938 y J.N.M.G., portador de la cédula de identidad Nro. 23.471.138, y se ordena librar oficio al ciudadano Director del Centro de arrestos preventivos El Marite para que sea puesto en inmediata libertad. En efecto, esta Sala debe dejar claro que la revocatoria de la medida de coerción personal en este caso, no impide al Ministerio Público que culmine su investigación con el acto conclusivo que corresponda, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de octubre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 416-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VPO2-R-2014-001110