Decisión nº 369-14 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 13 de Octubre de 2014

DECRETA a ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., una Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem y articulo 238 numeral 2 todo en atención al contenido de los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada el Tribunal Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, el 29 de agosto de 2014, mediante la cual decretó en contra de los ciudadanos R.J. MAITA BETANCOURT, FRANYER G.P.M. y J.R.G.G., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero; y 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal.

Señala igualmente la Defensa, que no se encuentran acreditados en el presente caso, los supuestos para la configuración del tipo penal de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

De igual manera, señaló el recurrente que el Juez A-quo obvió un elemento fundamental al momento de decidir, el cual esta dispuesto en el articulo 237 primer aparte del párrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, argumentó la defensa que el Juez de la recurrida pudo, tomando en consideración la libertad como regla y la privación como la excepción, decretar una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pretendiendo el recurrente como efecto de la declaratoria con lugar del recurso interpuesto, se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos R.J. MAITA BETANCOURT, FRANYER G.P.M. y J.R.G.G., todo ello conforme a lo previsto en los artículos 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 8, 9 y 233 del Texto Adjetivo Penal.

Por su parte el Representante del Ministerio Público, argumentó que “…del análisis de las actas procesales, resulta claro que los imputados de autos, R.J. MAITA BETANCOURT, FRANYER G.P.M., y J.R.G.G., en una acción coordinada, actuando de manera deliberada y previamente concertada entre si, con el objetivo final de ser favorecidos con la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (500.000,00), de parte de las víctimas de autos, a los fines de no perjudicarlos en un (sic) causa que investiga al Eje Noreste de la División Nacional de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Pénale y Criminalisticas, a la cual están adscritos; por lo que su conducta encuadra en el tipo penal señalado, toda vez, que se encuentran plenamente acreditado el constreñimiento efectuado hacia las hoy victimas con el objeto de obtener un beneficio económico para si mismos…”

Indicó igualmente el Ministerio Público que, “…considera necesario señalar que en la audiencia de presentación de imputados llevada a cabo ante el Juzgado recurrido en fecha 29-08-2014, el Ministerio Público al realizar la imputación le informo a los hoy imputados de los hechos por los cuales habían sido detenidos y se realizó una precalificación jurídica sobre ellos, solicitando asimismo la aplicación de una medida de coerción personal….”

Por último argumento la Representación de la Vindicta Pública que, “…En lo que respecta a esta denuncia realizada por la defensa en su recurso, y al tratarse de requisitos de procedencia para la aplicación de una medida privativa de libertad considera esta Representante del Ministerio Público que si se encuentran dados los supuestos necesarios para dictarla y que el Tribunal Vigésimo Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuó ajustado a derecho en su pronunciamiento…”

En consideración a los argumentos expuestos por las partes, pasa este Órgano Colegiado a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de derecho y conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al fundamento esencial del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano E.B., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en lo relativo a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los ciudadanos R.J. MAITA BETANCOURT, FRANYER G.P.M. y J.R.G.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 1; y 238 numeral 1; todos del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada lo siguiente:

Se desprende de las actas que conforman la presente causa que, el Juez de la recurrida al momento de emitir su decisión, tomó en consideración los siguientes elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos R.J. MAITA BETANCOURT, FRANYER G.P.M. y J.R.G.G., son autores o participes en la comisión de los hechos antijurídico atribuidos por el representante Fiscal al momento de la realización de la audiencia de presentación de los referidos imputados, a saber:

-Cursa a los folios 01 al 08 inclusive de las presentes actuaciones, solicitud de autorización de entrega vigilada, solicitud de autorización para agente de operaciones encubiertas y solicitud de interceptación o grabación de comunicaciones privadas por parte del Abg. P.A.L.Z., Fiscal Provisorio Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

-Cursa a los folios 16 al 26 inclusive de las presentes actuaciones, decisión mediante la cual se autoriza la grabación ambiental, autorización para agente de operaciones encubiertas, así como la intercepción o grabaciones telefónicas.

-Cursa en autos Denuncia formulada el 19-08-2014 por el ciudadano identificado como BRIAN, quien señalo entre otras cosas lo siguiente:

En el día de hoy martes (19) de agosto de 2014, siendo las 11:25 horas de la mañana, comparece ante este Despacho, un ciudadano quien dijo ser y llamarse BRIAN (LOS DEMÁS DATOS REPOSARAN EN LA PLANILLA INTERNA DE ESTE DESPACHO, SEGUN LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 55 Y 60 DE LA CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 23 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL; ASI COMO LOS ARTICULOS 3, 4, 7, 9 Y 21, DE LA LEY DE PROTECCION DE VICTIMAS TESTIGOS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES); a los fines de formular la siguiente denuncia: “El día 5 de agosto del presente año, me encontraba yo con un grupo de compañeros de trabajo, sentado en la línea de mototaxis La Yaguara esperando mi turno para alguna carrera que saliera, aproximadamente entre las 08:00 a 09:00 horas de la mañana, se presentaron un grupo de funcionarios quienes se bajaron de una camioneta Hilux blanca con el logo del CICPC, sacaron las armas de fuego y nos apuntaron, nos dijeron que los acampanáramos y nos llevaron en nuestras propias moto de copiloto para la jefatura de Antimano, una vez allí nos metieron en un cuarto a todos éramos nueve en total, después nos pasaron para el baño y dejaron a uno en el cuarto, luego nos fueron pasando uno a uno, a mi no me pasaron pero me soltaron no entendía porque, pero luego me entere que a uno de mis familiares les estaban pidiendo la cantidad de 80.000 mil para soltarme a mi y a mi primo, de igual manera me quitaron la moto, no me entregaron los papeles de la moto, al siguiente día me estaban pidiendo 20 mil bolívares mas para entregármela, yo les manifesté que no los tenia y que me dieran tiempo, al siguiente día me la entregaron pero con la condición de que les diera los 20 mil bolívares, hasta ahora recibo llamadas de parte de unos sujetos que son los intermediarios de los funcionarios ya que uno de ellos de nombre Jean es quien me llama exigiéndome el pago su numero telefónico es el 0424-111.90.06, así mismo otro sujeto cuyo nombre desconozco pero manifiesta trabajar como mecánico de las patrullas y me llama con amenazas para que le entregue el dinero desde el numero 0424-190.20.22, siendo la ultima vez que me mando un mensaje el día 11/08/2014, así mismo, este sujeto que dice ser mecánico les esta pidiendo 500 mil bolívares a ALEJANDRO, DAVID y JOSE, quienes son compañeros de trabajo mió, para entregárselos a los funcionarios de la brigada A del Eje Noroeste, para no involucrarlos en el caso. Es todo”. SEGUIDAMENTE ESTA REPRESENTACION FISCAL PASA A PREGUNTARLE AL ENTREVISTADO. PRIMERA: Diga usted, cuantos presuntos funcionarios se presentaron en su lugar de trabajo y mencione las características fisonómicas de los mismo? CONTESTO: Eran aproximadamente 7 funcionarios, uno de ellos gordo, moreno oscuro, cabello corto negro, otro piel negra, alto, como de 1,80, pelo negro bajo, otro blanco, como de 1.80 cabello pincho color negro, otro bajito, con lentes de piel blanca, cabello negro oscuro, otro es alto, como de 40 años de edad aproximadamente, delgado, creo que era el jefe de ellos, otro era gordo tenia el corte como plata banda como de 1.75 de estatura, piel m.c., cabello negro, y otro moreno pequeño, con brakes en los dientes. SEGUNDO: Diga usted, las características fiosionòmicas del sujeto que menciona como Jean y El Mecánico? CONTESTO: Jean es gordo, m.c., de ojos grandes, cabello negro y el mecánico es bajo, con bigotes, m.c., cabello negro. TERCERO: Diga usted, que cantidad de dinero le exigieron dichos sujetos?. CONTESTO: A mi por soltarme a mi y a mi primo 80.000 y por la moto 20.000, por Alejandro, David y Josè este mismo sujeto les esta pidiendo 500.000 mil, y que cuando tengamos el dinero lo llamemos, ya que el es el intermediario de los funcionarios. CUARTO: Diga usted, a que número telefónico se comunican con su persona?. CONTESTO: A mi teléfono 0414-280.97.25. QUINTO: Diga usted, que personas se encontraban con usted el día de los hechos antes narrados? CONTESTO: Conmigo fueron detenidos Ramon, Angel, Reinaldo, Alexander, Luis, Douglas, Jhony y Richard, estos dos últimos quienes son los que quedaron presos. SEXTO: Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: Si que se haga justicia, que esos funcionarios cada vez que pasan por mi lugar de trabajo nos exigen que les entreguemos el dinero solicitado. Es todo”

-Cursa al folio 35 al 38 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por TESTIGO 001 en el presente caso por ante la Dirección General de Contra Inteligencia Militar Dirección de Apoyo a la Investigaciones Penales y Técnicas el 19 de agosto de 2014 donde expuso lo siguiente:

Esto viene a raíz de un robo de una moto de un compañero a cual se agarro a la persona en el momento cuando estaba robando la moto y cuando yo llegue el muchacho ya estaba golpeando y después el muchacho murió luego cinco meses después que ocurrieron los hechos llegaron unos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas y se llevaron a nueve personas que pertenecen a la línea de taxis Yaguara Junquito, de esos nueves compañeros de trabajo sueltan a siete y dejan a dos detenidos y los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, le manifestaron a la siete personas que soltaron que Chicharra, Miguel y a Mayimbu que es mi persona, teníamos que presentarnos ante ellos porque no estaban involucrando en el hecho de la muerte de la persona que estaba robando la moto y a través de un compañero que soltaron le manifestaron que nosotros teníamos que pagar quinientos mil bolívares entre los tres y así ellos borraban el expediente y ahora usan un intermediario que es un mecánico de la zona de confianza de ellos para que no solicite el dinero para borrarnos el expediente. Es todo

-Cursa al folio 39 al 42 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por TESTIGO 002 en el presente caso por ante la Dirección General de Contra Inteligencia Militar Dirección de Apoyo a la Investigaciones Penales y Técnicas dell 19 de agosto de 2014.

-Cursa al folio 43 al 47 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por TESTIGO 003 en el presente caso por ante la Dirección General de Contra Inteligencia Militar Dirección de Apoyo a la Investigaciones Penales y Técnicas del 20 de agosto de 2014.

-Cursa al folio 48 al 52 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por TESTIGO 004 en el presente caso por ante la Dirección General de Contra Inteligencia Militar Dirección de Apoyo a la Investigaciones Penales y Técnicas del 20 de agosto de 2014.

-Cursa al folio 53 al 57 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por TESTIGO 005 en el presente caso por ante la Dirección General de Contra Inteligencia Militar Dirección de Apoyo a la Investigaciones Penales y Técnicas del 20 de agosto de 2014.

-Cursa al folio 58 al 60 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por TESTIGO 006 en el presente caso por ante la Dirección General de Contra Inteligencia Militar Dirección de Apoyo a la Investigaciones Penales y Técnicas del 21 de agosto de 2014.

-Cursa al folio 61 al 66 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por TESTIGO 007 en el presente caso por ante la Dirección General de Contra Inteligencia Militar Dirección de Apoyo a la Investigaciones Penales y Técnicas del 21 de agosto de 2014.

-Cursa al folio 67 al 70 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por TESTIGO 008 en el presente caso por ante la Dirección General de Contra Inteligencia Militar Dirección de Apoyo a la Investigaciones Penales y Técnicas del 21 de agosto de 2014.

Cursa al folio 73 al 76 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por TESTIGO 008 en el presente caso por ante la Dirección General de Contra Inteligencia Militar Dirección de Apoyo a la Investigaciones Penales y Técnicas del 22 de agosto de 2014.

-Cursa a los folios 86 al 88 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación Penal suscrita por los funcionarios de la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Publica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del 27 de agosto de 2014, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos: ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G..

-Cursa al folio 101 de las presentes actuaciones, acta de entrevista rendida por TESTIGO A en el presente caso por ante la Dirección General de Contra Inteligencia Militar Dirección de Apoyo a la Investigaciones Penales y Técnicas de fecha 27 de Agosto de 2014.

-Cursa a los folios 01 al 02 inclusive de las presentes actuaciones, acta de investigación Penal suscrita por los funcionarios de la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Publica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del 31 de agosto de 2014, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos: ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G..

-Cursa al folio 141 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

-Cursa al folio 142 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

-Cursa al folio 143 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

-Cursa al folio 144 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

-Cursa al folio 145 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

-Cursa al folio 146 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

-Cursa al folio 147 al 148 inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

-Cursa al folio 149 al 150 inclusive de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

-Cursa al folio 151 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

-Cursa al folio 152 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

-Cursa al folio 153 de las presentes actuaciones, registro de cadena de custodia de evidencia físicas donde se deja constancia de lo objetos incautados a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., al momento de su aprehensión.

Ahora bien una vez a.l.d. de investigación, observa este Órgano Superior, que en el caso sub exámine, aparece evidenciada la existencia material de un hecho punible, calificado por el Ministerio Público como CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 52 Ejusem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual le es imputable a los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., toda vez que los mismos fueron señalados como los sujetos que el día 5 de agosto del presente año, se presentaron en las inmediaciones de la Yaguara, utilizando sus armas de reglamento, e identificándose como funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, constriñeron a los ciudadanos que laboraban como mototaxistas, en dicho sector, a objeto de ser trasladados a la sede de la Jefatura de Antimano; una vez allí, procedieron a realizar llamadas a los familiares de estos, a quien le solicitaron a cambio de su libertad y la entrega de sus vehículos automotores (motocicletas) cierta suma de dinero.

Ahora bien, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido, constata esta Corte de Apelaciones que efectivamente emergen suficientes elementos para presumir la participación de los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., en los hechos punible atribuidos, los cuales han sido señalados por esta Sala en párrafos precedentes.

En este mismo orden de ideas y con relación al requisito previsto en el artículo 236 numeral 3; artículo 237 numeral 2 y 3; referido a la existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, por la magnitud del daño causado; así como la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, resulta acreditada dada la pena a imponer para los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 52 Ejusem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual es de dos (02) a seis (06) años de prisión, de tres (03) a diez (10) años de prisión y de seis (06) a diez (10) años de prisión, respectivamente.

En razón a lo anterior, se observa que efectivamente surge la presunción razonable de peligro de fuga de parte del imputado de autos, por existir en el presente caso la concurrencia de dos de las circunstancias que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la magnitud del daño causado, al evidenciarse que nos encontramos en presencia de unos hechos típico antijurídico, sancionado en la Ley Contra la Corrupción, la cual tiene por objeto el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público, garantizar además, el manejo adecuado y transparentes de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas y responsabilidad, consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; y aunado a la pena que podría llegarse a imponer la cual excede de diez (10) años de prisión en su limite mínimo, por lo que, se encuentra presente lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo claro para esta Sala que la recurrida sí cuenta con suficientes elementos que acreditan la participación de los sub judice en los hechos que se le imputan. Y así se hace constar

En relación a ello, observa esta Sala que la referida providencia judicial se ajusta a cabalidad a las exigencias de ley establecida en la disposición legal contenida en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el Juez de Control identificó al sub iudice con sus datos personales, efectuó una sucinta enunciación de los hechos que le fueron atribuidos, indicando las razones por las cuales estimó la concurrencia de los presupuestos legales a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, aludiendo al peligro de fuga dada la pena a imponer y la magnitud del daño causado por los delito imputado. Y así se hace constar.

Por otra parte, y en cuanto al alegado esgrimido por el recurrente, relativo a que no se encuentra acreditado en el presente caso, los supuestos para la configuración del tipo penal de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; observa esta Sala lo siguiente:

En primer termino, para esta Sala es oportuno señalar que el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, se encuentra contemplado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de la siguiente manera:

Artículo 37. Asociación. “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”.

Asimismo, la referida Ley, define el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en su artículo 4 numeral 9, de la siguiente manera:

Artículo 4. Definiciones. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

9. Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

Por su parte, el Diccionario de la Real Academia Española, define Asociación como: “…Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada…” y Delinquir: “…”Cometer delito”.

De igual manera el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: Asociación: “…acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto…”. Y Asociación Criminal: “…pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos…”.

De la norma señalada, así como de la definición de lo que es el tipo penal de Asociación para Delinquir, es evidente para esta Alzada que entre las características relativas a este tipo penal, ineludiblemente para su configuración debe existir la asociación de tres (3) o más personas, permanentes en el tiempo, ello con la finalidad o intención de cometer actos típicos antijurídicos, para así obtener un beneficio económico o de otro índole personal o para un tercero.

En este sentido, esta Sala considera pertinente traer a colación la decisión emanada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, del 4 de marzo de 2011, identificada con el número de asunto: KP01-R-2011-000051, con ponencia del Juez Superior R.A.B., la cual entre sus extractos señala:

En atención a ello, observa esta Corte de Apelaciones que el Juez de Primera Instancia al momento de pronunciarse en relación a la precalificación fiscal de Asociación para Delinquir, fundamentó su decisión de la siguiente manera: “…En torno a la perpetración de este delito, este Jurisdiscente considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda imputársele a los procesados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 6 de la Ley que rige la materia establece: “quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, para cometer uno o mas delitos de los previstos en esta ley,” y en su artículo 2, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley…”

2.- El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

1.- No son individualizada a otras dos personas, distintas al procesado de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

3.- Consta en autos, constancia de trabajo del procesado, quien trabaja para la Empresa DIESELVAL, Compañía Anónima, desde el 02-08-2004, no existe en el expediente, algún indicio de además de ocupación halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Invisibles”, “Banda Los Incontables” etc. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, para que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando. En consecuencia, por todos estos razonamientos, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, se desestima la imputación hecha por el Ministerio Público por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECLARA…”

Por su parte, resalta esta Alzada el contenido de la doctrina emanada de la DIRECCIÓN DE REVISIÓN Y DOCTRINA, del Ministerio Público del 15 de marzo de 2011, titulado “DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2011” del tema ASOCIACION PARA DELINQUIR, la cual entre otras cosas señaló:

…6.3.- RESUMEN

(…)

Tal y como se precisó supra, el representante del Ministerio Público atribuyó a los imputados la comisión de los delitos de Asociación para Delinquir y Concusión, previstos y sancionados en los artículos 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y 60 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente.

Con respecto al delito de Asociación para Delinquir, el Fiscal aduce en su escrito acusatorio lo siguiente:

En lo referente al artículo 06 de la Ley de Delincuencia Organiza.A. para delinquir (sic), el sujeto activo es indeterminado; es decir que pueden (sic) ser cualquier persona que se asocien para cometer delitos de este índole; además de que la definición para pertenecer a un grupo de delincuencia organizada nos habla de que

se tiene que tratar de tres (03) o mas personas que decidan asociarse para cometer delitos o (sic) obtener algún tipo de beneficio para terceros; en cuanto al sujeto pasivo, sobre el cual recae la acción desplegada por los ciudadanos Imputados los cuales son funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), es primero que nada EL ESTADO VENEZOLANO, por ser los mismos funcionarios pertenecientes a una institución de administración de Justicia de la Nación…

.

En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un

examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.

Del documento en examen, solamente resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente, y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios:

Según lo dispone el artículo 6 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el delito de Asociación para Delinquir se compone de los siguientes elementos típicos:

Artículo 6. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión

. (Negrillas nuestras).

En función de lo transcrito supra, para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un “grupo de delincuencia organizada”. La delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 2 numeral 1, de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual reza textualmente lo siguiente:

Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

1. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley

. (Negrillas nuestras).

Así pues, todo “grupo de delincuencia organizada” 1 debe estar informado de las siguientes características:

• Debe estar compuesto por 3 o más personas.

• La asociación debe ser permanente en el tiempo.

• Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

• Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole.

Los componentes típicos del delito de delito de Asociación para Delinquir son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de Agavillamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos:

Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años

.

A decir de Soler, en el delito de Agavillamiento:

No se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos.

…Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia

2 . (Negrillas nuestras).

Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente:

…los acusadores olvidan con frecuencia este criterio [de permanencia], pues cuando ven un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el título de ‘asociación de malhechores’. Pero esto no quiere decir que el agavillamiento debe estar sometido a normas previamente establecidas en estatutos, reglamentos o a pesar de que el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada admite que el fenómeno de la delincuencia organizada puede ser realizado por una sola persona cuando actúe como “órgano de una persona jurídica o asociativa”, esta Dirección advierte que el tipo penal de Asociación para Delinquir (artículo 6 de la Ley invocada) exige expresamente que el hecho punible sea llevado a cabo por un “Grupo de Delincuencia Organizada”. Consecuencialmente, considerando que en términos netamente semánticos un grupo debe conformarse por una “pluralidad de seres o cosas” (Vid: Diccionario de la Real Academia Española. Editorial Espasa Calpe. España, 2006. Página 743), este Despacho asume

que el precepto penal en comentario sólo puede consumarse cuando la actividad criminal sea cometida por 3 o más personas, en función lo dispuesto en el referido artículo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. 2 Soler, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. Tomo IV. Tipografía Editora Argentina. Buenos Aires, 1956. Página 642. actas, ni tampoco organizado jerárquicamente, puesto que tantos los jefes, como los promotores, pueden existir o no”3 . (Negrillas nuestras).

Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue: “…El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal…”4. (Negrillas nuestras).

En función de todo lo transcrito supra, este Despacho advierte que para la imputación del delito de Asociación para Delinquir -previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada-, los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir.

Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. Conforme el escrito de acusación sometido para la consideración de este Despacho -y en resguardo de los hechos asentados como presupuesto de la imputación penal-, el representante del Ministerio Público sólo acreditó la concurrencia criminal de los ciudadanos F M B R, F R M P y J C, en la comisión del delito de Concusión. En modo alguno se comprobó, bajo presupuestos fácticos, que los agentes pertenecían a un grupo permanente de delincuencia organizada, ni mucho menos que dicha eventual asociación tuviese como propósito la consecución de actos delictivos.

En criterio de este Despacho -y sujetos a los hechos apuntados en el escrito Fiscal-, los ciudadanos F M B R, F RL M P y J R C, sólo concurrieron criminalmente en la comisión del delito de Concusión. Al no acreditarse en el escrito de acusación la existencia previa y permanente de un grupo de delincuencia organizada, el representante del Ministerio Público no debió imputar el delito de Asociación para Delinquir...

De todo lo expuesto en párrafos precedentes, así como del análisis exhaustivo realizado a todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, estima este Tribunal Colegiado, que hasta la presente etapa procesal, los hechos imputados; establecidos en el contenido del articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, a saber; ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y de donde surgen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos ROMMEL MAITA BENTACOURT, FRANYER POCE MONTOYA Y J.G.G., forman parte una presunta banda delictiva debidamente estructurada y permanente en el tiempo, constituida a los fines de cometer el hecho en cuestión.

Sin embargo, este Órgano Superior, advierte, nos encontramos ante una precalificación, la cual puede variar perfectamente en el transcurso de la investigación, toda vez que la presente causa se encuentra en una etapa inicial del proceso, por lo que tal y como su nombre lo indica nos encontramos ante una Calificación Jurídica Provisional. Y así se hace constar.

Por último y en cuanto a lo manifestado por el recurrente en cuanto a que la Juez de la recurrida pudo, tomando en consideración la libertad como regla y la privación como la excepción, decretar una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, ello de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera oportuno señalar que, la medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudices a las audiencias que fije el Tribunal. Y así se decide.

Por todo lo expuesto en párrafos precedentes, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es Declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto el 5 de septiembre de 2014, por el ciudadano E.B., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos R.J. MAITA BETANCOURT, FRANYER G.P.M. y J.R.G.G., respectivamente; con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, el 29 de agosto de 2014, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero; y 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 52 Ejusem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en relación al ciudadano R.J. MAITA BETANCOURT; CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 52 Ejusem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación al ciudadano FRANYER G.P.M.; y por último en relación al ciudadano J.R.G.G., COOPERADOR EN EL DELITO DE CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, en relación con el articulo 84 ordinal 3º del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y asi se decide.

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Declara Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto el 5 de septiembre de 2014, por el ciudadano E.B., Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos R.J. MAITA BETANCOURT, FRANYER G.P.M. y J.R.G.G., titulares de la cédula de identidad número V-14.034.292, V-20.228.846 y V-15.367.294, respectivamente; con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, el 29 de agosto de 2014, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero; y 238 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 52 Ejusem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ello en relación al ciudadano R.J. MAITA BETANCOURT; CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 52 Ejusem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación al ciudadano FRANYER G.P.M.; y por último en relación al ciudadano J.R.G.G., COOPERADOR EN EL DELITO DE CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, en relación con el articulo 84 ordinal 3º del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en relación con el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En consecuencia queda confirmada la decisión recurrida.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los trece (13) día del mes de octubre de 2014, a los 204° años de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

L.R.C.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

M.A.C.R.V.Z.P.

EL SECRETARIO

M.M.C.

En esta misma fecha de publico la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº _________________, siendo las _______________________.

EL SECRETARIO

M.M.C.

EXP: Nº 4700-14

MACR/CNA/VZP/MMC/.-