Decisión nº 424-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, quince (15) de octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-033169

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-R-2014-000934

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos presentado por el abogado en ejercicio EURO BLANCHARD CAURO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 19.487, en su condición de defensor del ciudadano J.A.T.J., portador de la cédula de identidad Nro. 23.443.745, contra la decisión Nro. 851-14, de fecha 01.08.2014 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.D.H..

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 19.09.2014 se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., y con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 2.09.2014, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio EURO BLANCHARD CAURO, en su condición de defensor del ciudadano J.A.T.J., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

…De lo expuesto, claramente se evidencia, que no estamos en presencia de flagrancia alguna, ni de cuasi flagrancia o flagrancia presunta, pues de actas no consta que la comisión policial haya aprehendido a mi defendido en momentos en que cometía delito alguno; tampoco fue perseguido como falsamente se trata de establecer y en el momento que fue aprehendido, no se le encontró evidencia alguna de interés criminalístico. Será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse. El delito flagrante alude al delito que se descubre ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar.

El ciudadano J.A.T.J. no participó en hecho delictivo alguno; no fue perseguido por persona alguna o por la autoridad policial; no conducía moto alguna cuando fue detenido de manera ilegal por la comisión policial; no portaba arma de fuego cuando fue detenido y requisado y tampoco encontraron en su poder evidencia de interés criminalístico; no usaba pantalón azul ni franela chemisse ni gorra roja al momento de ser detenido dentro de su residencia; no efectuó ningún disparo en contra de persona alguna.

En esa Acta de Investigación Policial se señala, que en una de la habitaciones de la casa que fue allanada ilegalmente, encontraron cuatro (4) hojas de papel tipo carta y en dos de ellas aparecía la fotografía del Oficial J.H. y un croquis. Sin embargo, este hallazgo no constituye prueba alguna, pues no fue corroborado por testigo alguno que avalara el procedimiento que se estaba efectuando, razón por la cual, tomando en consideración la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. de la República de fecha 15-01-2000 N° 3 con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, solicito la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues todo lo actuado es violatorio al debido proceso, al derecho a la defensa y a la Tutela Judicial y Efectiva prevista en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna, toda vez que lo dicho por los funcionarios actuantes no debe tomarse como tal, pues su dicho no fue corroborado con la declaración de algún testigo. No debe olvidarse que las policías son organismos de seguridad del Estado, son parte interesada y es una de las tantas razones que existen que ese dicho policial debe estar reforzado con otros elementos informativos que fehacientemente acrediten esas circunstancias de modo, tiempo y lugar. En el presente caso no se dio cumplimiento con la ley adjetiva.

No existen en actas concordantes y plurales elementos que puedan concatenarse a los fines de que exista por lo menos una duda que permita atribuirle a mi (sic) defendido un ápice de participación en el hecho que injustamente le ha sido imputado.

Expresamente señalo (sic), que el ciudadano J.A.T.J. en momentos que fue presentado al Tribunal, vestía una bermuda de color caqui, con vivos amarillos y verde y una franela chemisse de color amarillo con el numero 8 estampado en su espalda y sendos dibujos en la parte delantera y a pesar de que le solicité al Tribunal dejase constancia de esta circunstancia, el Tribunal no efectuó pronunciamiento alguno al respecto.

Si J.A.T.J. hubiese sido detenido en flagrancia, como falsamente se señala, no hubiese acudido al Tribunal usando la vestimenta completamente diferente a a (sic) que se menciona usaba el día que supuestamente ocurrió el hecho, pues en ese caso debió ser trasladado al Tribunal usando un pantalón azul y una franela vino tinto, tal como lo refieren el Oficial J.D. y su novia.

Además de lo expuesto y para demostrar que todo o acontecido obedece a un montaje policial, tómese en consideración, que tanto el Oficial J.D. como su novia, son contestes en señalar, que tanto JHOAN como ALKINSON estaban montados en una moto y, si la comisión policial venía en persecución del ciudadano J.A.T.J., ¿cómo se explica que a este ciudadano le diese tiempo de abrir y cerrar el portón del garaje de su casa para ingresar con su moto a su residencia y cómo es que tuvo el tiempo suficiente para cambiarse de vestimenta y no para continuar huyendo o para esconderse?.

El procedimiento policial que se efectuó, fue tan absurdo, que vasta con leer detenidamente parte de lo que aparece reseñado en el ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, para aceptar como válida esta aseveración.

(…Omissis…)

Lo expuesto, es absurdo desde todo punto de vista, pues carece de lógica, que si la comisión policial venía en persecución de J.A.T.J., como falsamente pretende hacerlo creer, no tenía necesidad alguna de utilizar el protocolo policial anteriormente transcrito, Esto es, tocar las puertas de entrada, identificarse como funcionarios, llamar a viva voz a alguna persona que se encuentre dentro del inmueble, a explicar el motivo de la visita, todo lo cual evidencia, sin temor a equívocos, que la comisión policial ingresó a ese inmueble y efectuó el allanamiento sin orden y motivo alguno, razón por la cual, infringió el derecho consagrado en el artículo 47 de la Constitución Nacional y por ello lo actuado por la comisión policial, es completamente ilegal, evidentemente NULO y así debe decidirse.

En el presente caso, no ocurrió delito alguno y tampoco hubo tal persecución.

Ahondando un poco mas en este vulgar montaje policial, permítaseme señalar lo siguiente:

En el ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL igualmente aparecen reflejadas dos circunstancias que llaman poderosamente la atención de la defensa.

La primera de ellas cuando se señala que: "(...) dicho sujeto al notar la presencia policial emprendió veloz huida hacia el interior de la mencionada vivienda cerrando la puerta principal del inmueble, por lo que con la premura del caso, procedimos a descender de las unidades... (omisis)"

Esto viene a significar, que la persecución que tanto alegan los funcionarios actuantes nunca ocurrió, sino que ellos llegaron a la residencia de mi defendido, horas después de haber ocurrido ese supuesto delito.

Otro elemento que contribuye a desvirtuar la supuesta flagrancia, es la referida a la inspección técnica de la residencia, donde la comisión logra hallar en el garaje de la misma un vehículo tipo moto.

Esta moto a la cual hace referencia la comisión, debemos suponer, fue la que conducía el ciudadano J.A.T.J. en momentos que era perseguido por la comisión policial. Sin embargo, dentro del garaje de la casa de habitación de J.A.T.J., estaban perfectamente aparcadas dos (2) vehículos tipo moto, tal como se evidencia en la imagen N° 1 que corre agregada al folio diecinueve (19) de las actas. Con esto deseamos significar, que si la comisión policial hubiese venido en persecución de este ciudadano, la moto que venía conduciendo, no hubiese estado perfectamente aparcada en el garaje, máxime si tomamos en consideración, que el nombrado J.A.T.J., según lo refiere la comisión policial, entró huyendo hacía el interior de su casa.

SEGUNDO:

El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal establece: "La policía podrá inspeccionar una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos".

Este requisito de Ley no fue cumplido por la comisión actuante y en el ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL no aparece reflejado que los funcionarios le hayan exigido al ciudadano J.A.T.J. la exhibición voluntaria del objeto que estaban buscando.

TERCERO:

EL JUZGADOR INCURRE EN FALSO SUPUESTO EN EL ACTA REFERIDA A FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL:

El Juzgador en su decisión establece, entre otras cosas, que "(...) y no habiéndose violentado ninguna disposición de rango constitucional ni al debido proceso. Ahora bien, del análisis de actas se observa que la detención del imputado J.A.T.J., se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 31-07-2014, en el preciso momento de estar ejecutando el delito...(omisis)"

Con esta decisión, el Juzgador establece como cierto un hecho que no aparece acreditado en actas e incurre en error de hecho al señalar, que la aprehensión de ciudadano J.A.T.J. ocurrió en el preciso momento de estar ejecutando el delito, lo cual es completamente falso.

En la Audiencia de Presentación de Imputado, la defensa le solicitó al Tribunal dejase expresa constancia sobre la vestimenta que usaba el ciudadano J.A.T.J. para el momento que fue presentado al Tribunal y esto se le solicitó precisamente, para demostrar que en el momento de su aprehensión, no usaba la vestimenta que la supuesta victima dice estaba utilizando en el momento en que supuestamente ocurrieron los hechos,

El Tribunal no dejó constancia de esta circunstancia y con su omisión incurrió en falta de valoración de pruebas, razón por la cual no actuó ajustado a derecho, es decir, no impartió la verdadera justicia que le correspondía impartir.

El delito de flagrancia se verifica, cuando una persona es detenida luego de ejecutar una conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor publico o en e que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en e mismo lugar o cerca de lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que es el autor.

Al ciudadano J.A.T.J. no se le encontraron objetos que de alguna u otra forma hagan presumir que fue el supuesto autor de un hecho que nunca ocurrió.

PETITORIO:

Por todos los fundamentos expuestos, respetuosamente solicitamos, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA, peticionada en este escrito y con fundamento en ello, solicitamos de ustedes, Honorables Magistrados lo siguiente:

PRIMERO: Se decrete la L.P. del ciudadano J.A.T.J.;

SEGUNDO: Se ordene la devolución inmediata de un (1) vehículo tipo moto marca EMPIRE, modelo SPEED 200, color NEGRO, placa AA3M063; la cual se encuentra en calidad de depósito en el S.G..

Expresamente manifestamos, para el caso que no se acuerde la NULIDAD ABSOLUTA solicitada, respetuosamente solicitamos de los Magistrados que les corresponda conocer de este Recurso, se sirvan RATIFICAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, solicitada por la Fiscalía del Ministerio Publico y acordada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a favor del ciudadano J.A.T.J..

Por último solicitamos, que el presente Recurso sea admitido, sustanciado y decidido conforme a derecho, pues no estamos incursos en ninguna de las causales de inadmisibilidad de las establecidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que el recurso de apelación se centra en impugnar la decisión Nro. 851-14, de fecha 01.08.2014 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano J.A.T.J., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.D.H..

Contra la referida decisión, el recurrente aduce, que en el caso de marras no se está en presencia de flagrancia alguna, toda vez que, de actas no se evidencia que la comisión policial haya aprehendido al ciudadano J.A.T.J. cuando se encontraba cometiendo el delito, como tampoco le fue incautado algún elemento de interés criminalístico.

Siguiendo con este orden, la defensa técnica refiere, según lo expuesto en el acta policial, al momento de ser allanada ilegalmente una de las habitaciones, fueron encontradas cuatro (04) hojas de papel donde aparecía la fotografía del oficial J.H., sin embargo, tal situación no fue corroborada por ningún testigo, razón por la cual, la defensa solicita la nulidad absoluta del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes.

Aunado a ello, el recurrente arguye, que de actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en el delito que se le atribuye. Asimismo refiere, que el juzgador incurre en falso supuesto cuando refiere que “…y no habiéndose violentado ninguna disposición de rango constitucional ni al debido proceso. Ahora bien, del análisis de actas se observa que la detención del imputado J.A.T.J., se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 31-07-2014, en el preciso momento de estar ejecutando el delito…”, lo cual, a juicio de la defensa, la a quo establece como cierto un hecho que no aparece acreditado en actas.

Finalmente, la defensa solicita se decrete la l.p. a favor del ciudadano J.A.T.J. o en su defecto, alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, así como la devolución inmediata del vehículo TIPO: MOTO, MARCA: EMPIRE, MODELO: SPEED 200, COLOR: NEGRO, PLACA: AA3M063.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, éstas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al p.p., cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, éstas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación judicial preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

.

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión Nro. 851-14, de fecha 01.08.2014 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento para el decreto de la medida de coerción personal, e igualmente verificar la motivación dada por la a quo en la misma. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido las intervenciones del Fiscal del Ministerio Público, de la Defensa Pública, y del imputado de autos, y analizadas la solicitud y actas acompañadas por el Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: 1) Con relación a la solicitud de por la defensa técnica del imputado de autos embozando como fundamento de la misma lo siguiente: (…Omissis…)

En relación a la nulidad alegada por la defensa pública del imputado J.A.T.J., conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el p.p., se encuentra establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

De lo cual resulta, que existen nulidades no convalidabas y otras que si. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 201, de fecha 19-02-2004, expresó lo siguiente:

(…Omissis…)

Ahora bien, esta Juzgadora considera que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares inicio y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito imputado, así como su individualización y participación, y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales que se consideren procedente, toda vez, que los alegatos esgrimidos por la defensa técnica serán dilucidados durante el desarrollo de la investigación que a partir del día de hoy, llevará a cabo el representante del Ministerio Público, y no habiéndose violentado ningún disposición de rango constitucional, ni el debido proceso. Ahora bien del análisis de actas se observa que la detención del imputado J.A.T.J., se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 31-07-2014, en el preciso momento de estar ejecutando el delito y ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, el cual HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal Venezolano, elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejaron constancia mediante acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del ciudadano J.A.T.J. en el delito imputado por el representante fiscal, (…Omissis…) Envidiándose (sic) así la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal Venezolano, por lo que se decreta la aprehensión en flagrancia de la imputada, J.A.T.J., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V.- 23.443.745 conforme al artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto v sancionado en el articulo (sic) 405 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal Venezolano evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinare! cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

(…Omissis…)

De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal". Por lo que el tribunal, al pasar a decidir con respecto a la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como, "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa." Las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican qué no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé que una medida de coerción personal, en ningún caso, podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder el plazo de Diez (10) años, tal y como lo establece el artículo 237, Parágrafo Primero. Por otra parte, se observa que el delito materia del presente proceso, contiene una pena que en su límite superior no excede de ocho años, por lo que se acuerda DECLARAR CON LUGAR lo solicitado por la vindicta pública en relación a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al imputado J.A.T.J., (…Omissis…), por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal Venezolano, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes deberán presentarse periódicamente cada TREINTA (30) DÍAS ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Penal del Estado Zulia y prohibición de salida del País (sic), todo de conformidad con lo previsto en el Numeral 3° y 4o del artículo 242 en concordancia con el articulo (sic) 355 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se acuerda que el presente asunto se tramitará por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO. ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que la Jueza de instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa, asimismo, calificó la flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo además, que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano J.A.T.J., en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.D.H., concluyendo, que lo ajustado en el caso de marras es el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al vicio de nulidad absoluta del acta policial, esta Alzada evidencia, tal como lo estableció la Jueza de instancia, que el acta policial contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo y dónde ocurrieron los hechos, en efecto, los funcionarios actuantes dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

“…En esta misma fecha me trasladé en compañía de tos funcionario; DETECTIVE AGREGADO A.C., DETECTIVES E.V., E.P., V.R., MAICOHOR BECERRA, J.Á. (TÉCMICO) y los OFICIALES L.S., J.B. y D.M., escritos a la Policía Nacional Bolivariana, en comisión de servicio en este Despacho, a bordo de las unidad 12 y 07, del Eje de Investigaciones de Homicidios Zulla hada el BARRIO DÍA DE LA RAZA, SECTOR POMONA, CALLE 106, CASA 19J-109, PARROQUIA C.D.A., MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de verificar la información plasmada en acta que antecede a la presente, suscrita por el Detective J.C.. Una vez en el citado lugar previa identificación como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones y explicar el motivo de nuestra presencia, fuimos recibido por el Oficial de la Policía Nacional Bolivariana, en comisión de servicio en este Despacho J.D.H., (…Omissis…), quien nos manifestó que el día de ayer 30-07-14, siendo las 11:00 horas de la noche aproximadamente para momentos que se encontraba frente a la residencia de su pareja de nombre Marianny Briceño, ubicada en el Barrio Día de la Raza, Sector Pomona, calle 106, casa 19J-109, Parroquia C.d.A., Municipio Maracaibo Estado Zulla y se disponía a retirar divisó a dos sujetos de nombres JOHAN Y ALKINSONS, a bordo de un vehículo tipo moto de color negro, apenes se encontraban en la esquina de la mencionada calle y al percatarse que se iba a retirar del inmueble encendieron la moto y aceleraron rápidamente, por !o que ingresó junto con su pareja Marianny a la residencia, escuchando múltiplas disparos, vociferando dichos sujetos amenazas de muerte en su contra, intentando los mismos abrir la puerta principal de la residencia de su pareja, pero en vista que no pudieron abrir se retiraron del sitio en dicho vehículo automotor, de igual manera nos informó que dichos sujetos anteriormente lo habían amenazado de muerte, motivado a que el funcionario agredido labora actualmente en el Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y para el mes de noviembre del año 2013 en un caso de investigaciones contra La Banda de “El Picachu”, la cual opera en el Sector Pomona, manifestando conocer el lugar de residencia del ciudadano de nombre Johan, siendo en el Barrio A.N., calle 106, casa 19D-45, Parroquia C.d.A.d. esta ciudad, señalándonos el lugar exacto donde se suscito (sic) el presente hecho que se investiga, procediéndose a practicar la respectiva inspección técnica del sitio, logrando divisar en la columna de la entrada principal de dicha vivienda dos impactos presuntamente de proyectiles disparados por arma de fuego, luego de practicada la misma se procedió a realizar una minuciosa búsqueda en el lugar, a fin de colectar alguna evidencia de interés criminalística, donde luego de ser fijada fotográficamente se colectó en el suelo dos (02) plomos parcialmente deformados, (…Omissis…), quien manifestó se testigo presencial y tener conocimiento del presente hecho que se investiga, motivo por el cual se les indicó a dichos ciudadanos que debían acompañar la comisión hasta el lugar de residencia de Johan, a fin de indagar sobre el mencionado ciudadanos y posteriormente hacia esta oficia, a fin de recibirles entrevista penal en relación al presente hecho, manifestando los mismos no tener inconveniente alguno en hacerlo, seguidamente procedimos a entrevistarnos con morados u transeúntes del Sector (sic), quienes previa identificación como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones e indagarle por el presente hecho, no queriendo identificarse por temor a futuras represalias manifestaron que el ciudadano ALKINSONS, es de apellido PEÑA BAPTISTA y reside en por el Barrio (sic) Los Compadritos, desconociendo !a dirección exacta, asimismo nos señalo (sic) una ciudadana quien caminaba por las adyacencias del sitio de! hecho, informando que la misma es la pareja del ciudadano ALKINSONS, requerido por fa .comilón, luego de obtenida dicha información procedimos a abortar a la referida ciudadana, quien luego de identificarnos como funcionarios de este Cuerpo Detectivesco e indagarte sobre el presente hecho, manifestó ser y llamarse como quedo (sic) escrito: YJIMETHSY GONZÁLEZ (…Omissis…), manifestando que efectivamente mantiene relación sentimental con el ciudadano Alkinsons desde hace una semana, desconociendo paradero del mismo, de manera nos informó tener conocimiento que la ciudadana Yenire, es pareja del ciudadano mencionado corno Johan y que la misma reside en el Sector Pomona, Barrio Día de la Raza, casa 106ª-50, Parroquia C.d.A.d. esta ciudadano, motivo por el cual se le notifico (sic) a la referida ciudadana que debía acompañarnos hacia la residencia de Yenire, a fin de entrevistamos con la misma y posteriormente hacia esta oficina, a fin de recibirle entrevista penal en relación al presente hecho, manifestando la misma no tener inconveniente alguno en hacerlo, luego de obtenida dicha información nos retiramos del lugar conjuntamente con los ciudadanos acompañantes y nos trasladamos hacia la dirección arriba descrita, donde una vez en la misma procedimos a tocar la puerta principal del inmueble, procediendo a identificarnos como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, fuimos atendidos por la ciudadana: YENIREE (…Omissis…) quien luego de indagarle sobre el presente hecho, manifestó ser pareja del ciudadano Johan, quien aparece mencionado como uno de tos autores materiales del presente hecho, desconociendo su paradero, motivo por el cual se le notificó a la referida ciudadana que debía acompañarnos hacia esta oleína, a fin de recibirle entrevista penal en relación a! presente hecho, manifestando la misma no tener inconveniente alguno en hacerlo, luego de obtenida dicha información nos retiramos del lugar conjuntamente con ios ciudadanos acompañantes nos trasladarnos hacia la dirección de residencia del ciudadano donan, siendo la siguiente: Barrio A.N., calle 186, casa 19D-45, Parroquia C.d.A., Municipio Maracaibo, Estado Zulia, donde una vez en el sitio avistamos a un ciudadano de tez morena, contextura fuerte, de 1.75 metros de estatura victimas (sic) del presente hecho señalaron y reconocieron como Johan, quien es uno de ios autores del presente hecho que se investiga, dicho sujeto al notar la presencia policial emprendió veloz huida hacia á interior de la mencionada vivienda cerrando la puerta principal! de! inmueble, por lo que con la premura del caso procedimos a descender de tres unidades y tocar las puertas principales de! Inmueble, donde luego de identificamos como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones y luego de varios llamados aviva (sic) voz, se asomó el ciudadano tez morena, quien había ingresado velozmente a la vivienda y a quien fuego de explicarle el motivo de nuestra presencia, mostró una actitud agresiva, negándonos de manera déspota el ingresó a dicho inmueble, motivo por el cual procedimos a buscar dos ciudadanos quienes sirvieran de testigos en el presente procedimiento, pero debido a la hora no pudimos ubicar a persona alguna, por tal motivo y en virtud de lo consagrado en el artículo 198 del Código Orgánico procesal Penal nos vimos en la imperiosa necesidad de utilizar la fuerza física contra la puerta principal de dicha residencia logrando ingresar a la prisma, tomando el control de la situación, donde se encontraba un ciudadano quien dijo ser y llamarse como quedó escrito: N.A.T.J. (…Omissis…) quien manifestó ser hermano del ciudadano requerido por la comisión, manifestando desconocer sobre el presente hecho, expresando de manera déspota "Que él era escolta de la magistrada del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y que haría todo lo posible por perjudicar a la comisión”, a dicho se le indico que debía acompañar fa comisión hacia esta oficina, a fin efe verificarlo por ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), manifestando de manera déspota que si lo haría, de igual manera en dicho inmueble se encontraba de el ciudadano requerido por la comisión, quien dijo ser y llamarse como quedó escrito: J.A.T.J. (…Omissis…), por lo que amparados con lo previsto en el artículo 191° del Código Orgánico Procesal Penal, el Detective E.V., procedió a realizarle la respectiva inspección corporal a dicho ciudadano, con la finalidad de verificar que tuviesen algún objeto lícito en su poder, no halándole ninguna evidencia de interés criminalística, asimismo en vista que las víctimas del presente hecho reconocieran a uno de los autores materiales del presente hecho, en virtud que nos hallamos en el lapso de flagrancia de un delito tipificado en e! Código Penal Venezolano, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, siendo las 01:45 horas de la mañana le fue informado al referido ciudadano que quedaba aprehendido por encontrarse incurso en uno de los delitos tipificados en el Código Penal Venezolano, por lo que se le procedió a leerle sus derechos Constitucionales (…Omissis…). Seguidamente procedimos a practicar la respectiva inspección técnica de la residencia, donde se encontraba el ciudadano requerido por la presente comisión, logrando hallar en el garaje de la misma un (01) vehículo tipo moto marca EMPIRE, modelo SPEED 200, color NEGRO, placa AA3M06B, procediéndose a indagarle a dichos ciudadanos por la procedencia del vehículo tipo moto en cuestión, manifestando el sujeto aprehendido ser de su propiedad, pero que para el momento no portaba documento legal de la misma, motivo por el cual se procedió a embarcar dicha motocicleta en la unidad en la cual nos encontrábamos, a fin de trasladarla hacia esta sede y practicarles las respectivas experticias de rigor, de igual manera luego de ser fijado fotográficamente se colecto lo siguiente: 1.) En el interior del inmueble específicamente en la tercera habitación en e! suelo fueron halladas cuatro (04) hojas de papel tipo carta, de las cuales en dos (02) de ellas se observa una fotografía de! funcionario Oficial J.H., de la Policía Nacional Bolivariana en comisión de servicio en esta oficina y en las otras dos (02) hojas se visualiza plasmado un croquis realizados a mano azada; 2.) Sobre la cama de dicha habitación un pantalón tipo jeans de color gris; 3.) Sobra una consola al lado del televisor fue colectada una chemisse de color vino tinto, vestimenta la cual presuntamente portea el sujeto para el momento de los hechos, evidencia que se describe especifica en el acta de inspección técnica del sitio, motivo por el cual procedimos en trasladarnos conjuntamente con los ciudadanos acompañantes, ciudadano detenido y el vehiculo ante descrito, hacia la sede de este despacho, a fin de practicarle las respectivas experticias de rigor, donde una vez en el mismo, procedí a verificar por nombres y apellidos al ciudadano mencionado como ALKINSONS PENA BAPTISTA, al ciudadano aprehendido y el vehículo en cuestión por ante el Sistema de investigación e información Policial (SIIPOL) arrojando como resultado que el ciudadano ALKINSONS PEÑA BAPTISTA, registró sólo una persona y quedó identificado de la siguiente manera: ALKINSONS J.P.B. (…Omissis…) y no presentó registro ni solicitud alguna (…Omissis…) y el vehículo en referencia no registró, en este mismo orden de ideas, procedimos a informarle al INSPECTOR JEFE W.R., Jefe del eje de Investigaciones de Homicidios Zulia sobre la aprehensión de dicho ciudadano, quien ordeno que se le solicitara Orden de Aprehensión en contra del ciudadano arriba identificado, quien se encuentra evadido, asimismo luego de ser entrevistados los ciudadanos acompañantes se les permitiera su retiro de esta sede y al funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia, luego de ser verificado por ante el mencionado sistema se le permitiera igualmente su retiro y se le diera inicio a la investigación, por uno de los delitos tipificados en el Código Penal (…Omissis…). Se deja constancia que el vehículo arriba descrito será trasladado hacia el Estacionamiento Judicial de S.G., donde quedaran a orden del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial Penal…” (Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que a diferencia de lo expuesto por el apelante en su escrito recursivo, los efectivos policiales señalaron la acción que estaba desplegando el imputado de autos, en efecto, el acta policial recoge los hechos por los cuales resultó detenido el imputado de autos, la cual tiene validez legal por haber sido emitida por funcionarios actuantes quienes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el Dr. W.d.J.R., en su obra “Actas Policiales en el Proceso Penal”, Barquisimeto 2012, Pág. 71, en relación al acta policial estableció lo siguiente:

…Este elementos de convicción, como documento tiene carácter público, por el hecho de ser realizado por un funcionario público competente, debidamente juramentado de conformidad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes. De igual manera, posee un carácter legal motivado a que su realización responde principalmente al artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las informaciones que obtengan los órganos de policía de las investigaciones, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado…

De allí que, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, por lo que, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por un funcionario con cualidades para ello.

Es preciso indicar, que los funcionarios policiales gozan de fe pública, por lo que, lo expuestos por ellos en el acta policial tiene plena validez, sin embargo, es preciso dejar claro, que su contenido puede ser desvirtuado en el transcurso de la investigación, por lo que en esta fase tan incipiente del proceso, lo procedente en derecho es desestimar lo alegado por el recurrente, referente a que la jueza de instancia incurrió en falso supuesto cuando al momento de dictar el fallo impugnado, estableció que la aprehensión del ciudadano J.A.T.J. ocurrió en el momento de la ejecución del delito.

Dentro de este orden de ideas, esta Alzada constata del acta policial que los funcionarios actuantes se encontraban bajo la comisión de un delito flagrante, toda vez que al momento de llegar al sitio de los hechos lograron visualizar una serie de evidencias que hacen presumir la comisión del delito imputado al ciudadano J.A.T.J., en efecto, los funcionarios policiales en fecha 31.07.2014 obtuvieron información donde manifestaron que en el BARRIO DÍA DE LA RAZA, SECTOR POMONA, CALLE 106, CASA N° 19J-109, PARROQUIA C.D.A., MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, se había suscitado un hecho con un ciudadano que quedó identificado como J.D.H., quien manifestó ser funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, manifestando que el día 30-07-14, cuando eran aproximadamente las 11:00 horas de la noche, en momentos que se encontraba frente a la residencia de su pareja MARIANNY BRICEÑO, ubicada en el Barrio Día de la Raza, Sector Pomona, calle 106, calle 19J-109, Parroquia C.d.A.M.M.d.E.Z., cuando se disponía a retirarse del lugar, a bordo de un vehículo de su propiedad TIPO MOTO, COLOR NEGRO, en ese momento logró observar a dos ciudadanos, los aprehendidos de autos, quienes se encontraban a bordo de un vehículo TIPO MOTO, MARCA: EMPIRE, MODELO: SPEDD 200, COLOR: NEGRO, PLACAS: AA3M06B, y al observar que la víctima procedía a retirarse del lugar, aceleraron la velocidad en su motocicleta, y realizaron varios disparos a la humanidad del ciudadano JOSÉ, siendo que el mismo para resguardarse ingresó rápidamente al interior de la residencia de su pareja, identificada en autos, una vez en el interior de la vivienda, los mismos se bajaron y trataron de ingresar a la vivienda descrita, empujando para ello la puerta de entrada de la mencionada vivienda, siendo impedida esta acción por la victima de autos, es en ese momento cuando se escucharon dos (2) detonaciones más, para un total de cuatro, dichos ciudadanos emprendieron veloz huida, una vez presente en el sitio la comisión actuante, procedió a practicar inspección técnica del sitio, logrando divisar en la columna de la entrada principal de dicha vivienda dos impacto presuntamente proyectiles disparados por armas de fuego, colectando de igual manera dos (02) plomos parcialmente deformado, así mismo realizando labores de investigación a fin de constatar lo sucedido y que los mismos habían sido efectuados por dos ciudadanos de nombres J.T. y ALKINSON PEÑA, a bordo de una motocicleta le efectuaron múltiples disparos, huyendo posteriormente del lugar a un rumbo desconocido, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dichos ciudadanos sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de los imputados de autos es legítima y ajustada a derecho.

Cabe agregar, que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

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Del contenido de la presente definición, evidentemente son cuatro los momentos o las situaciones en las cuales puede apreciarse la comisión de un hecho delictivo en flagrancia: 1) aquél en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquél en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquél en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

(…Omissis…)

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

Siendo así las cosas, estas Alzada constata, tal como lo estableció la Jueza a quo, que el ciudadano J.A.T.J. fue detenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que hace presumir su participación en el delito imputado por la Representación Fiscal, por lo que su aprehensión fue legal y ajustada a derecho.

Asimismo, resulta importante para esta Alzada establecer, que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad decretadas en contra del ciudadano J.A.T.J. se encuentran justificadas, toda vez que, la jueza de instancia estimó la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, así como suficientes elementos de convicción que hacen presumir su participación en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, a saber:

1. Acta de investigación penal de fecha 30.07.2014, emitida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas

2. Acta de investigación penal de fecha 31.07.2014, emitida por los funcionarios actuantes, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

3. Acta de inspección técnica del sitio

4. Fijaciones fotográficas

5. Acta de entrevista penal realizada por la ciudadana MARIANNY BRICEÑO

6. Acta de entrevista penal realizada por el ciudadano J.U.

7. Acta de entrevista penal realizada por la ciudadana YANEXI GONZÁLEZ

8. Acta de entrevista penal realizada por la ciudadana YANIREE CAROLINA

9. Acta de entrevista penal realizada por el ciudadano J.Á.H.

Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación del imputado de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes.

Por su parte, en relación a lo alegado por los apelantes, concerniente a que el allanamiento practicado en el presente caso es ilegal, estas jurisdicentes estiman, que dicho allanamiento estaba exento de la necesidad de una orden judicial, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en la segunda excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1.-Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

(Negritas de la Sala)

De manera que, el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes se legitimó precisamente en la acción de impedir la continuidad de lo manifestado por los denunciantes, en el cual no es necesaria la orden emitida por algún Tribunal, por lo que, atendiendo a dicha circunstancia, esta Sala constata que la actuación de los funcionarias se encuentra ajustada a derecho.

En razón de todas las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala constata que el Juez de instancia al momento de dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.A.T.J. estimó la presencia de un delito que merecen pena privativa de libertad que no se encuentran evidentemente prescrito, así como la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, por lo que se declara sin lugar la NULIDAD ABSOLUTA y la L.P. del ciudadano J.A.T.J. solicitada por la defensa de autos, asimismo, se declara sin lugar la devolución inmediata de un (1) vehículo tipo moto marca EMPIRE, modelo SPEED 200, color NEGRO, placa AA3M063; en virtud de estar el presente proceso en fase de investigación, debiendo la defensa y el imputado de autos acudir a la sede del Ministerio Público para proponer las diligencias de investigación que estime conveniente, así como solicitar la devolución del vehículo ut supra identificado.

Finalmente, en relación a la nulidad absoluta solicitada por la defensas, el tratadista venezolano Dr. C.B. señala lo siguiente:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

.

De lo anterior, se desprende que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que el Juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, dio respuesta a lo solicitado. Así se decide.-

En consecuencia, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio EURO BLANCHARD CAURO, en su condición de defensor del ciudadano J.A.T.J., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 851-14, de fecha 01.08.2014 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.D.H., todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio EURO BLANCHARD CAURO, en su condición de defensor del ciudadano J.A.T.J..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 851-14, de fecha 01.08.2014 dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano J.A.T.J., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.D.H., todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada en el archivo y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de septiembre del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 424-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VPO2-R-2014-000934