Decisión nº WP01-R-2014-000554 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 20 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA

MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 20 de Octubre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2014-003732

ASUNTO : WP01-R-2014-000554

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.C., en su carácter de Defensor Público Primero (E) en Materia Especial de Violencia del ciudadano D.J.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-20.561.822, en contra de la decisión dictada en fecha 20/08/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas, mediante la cual se acordó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con los artículos 260 y 217 ejusdem y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una adolescente de 16 años de edad, cuya identidad se omite por razones de Ley. En tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACION

En su escrito recursivo el Defensor Público alegó entre otras cosas que

…Ciertamente, ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 20-08-14, realizándose la investigación para poder realizar el acto de la Audiencia de Presentación del detenido, no obstante esta defenza (sic) ratifica lo espuesto (sic) en la audiencia solicitando la l.s.r. de mi defendido ya que considero que no están lleno (sic) los extremo (sic) del artículo 236 del código orgánico procésalo penal (sic). Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la (sic) normas contenidas en los Artículos (sic) 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal (sic), por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mí defendido en el ilícito (sic) imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, al contrario cuando lo detienen existían testigos y no les fueron tomadas las respectivas actas de entrevistas. PETITORIO Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo DECLAREN CON LUGAR y como consecuencia de ello DECLAREN LA L.S.R. para mi defendido, D.J.M.B., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en fecha 20 de AGOSTO (sic) del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro (sic)…

Cursante a los folios 3 al 6 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

El Ministerio Público en el escrito de contestación alegó entre otras cosas que:

…En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado el (sic) autor responsables (sic) del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control Audiencias y Medidas y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de Violencia de (sic) Contra Mujer En (sic) Funciones de Control, Audiencias y Medidas que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento (sic) se siga conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánico Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos por el imputado…En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales (sic) 1º , 2º y 3° (sic) del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador. Por todas las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, Audiencias y Medidas al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad…En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores (sic) nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de la República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase (sic) llenos los supuestos fácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PIDO (sic) QUE ASI SE DECIDA. PETITORIO En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, y Fiscales Auxiliares respectivamente, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano D.J.M.B., titular de la cédula de identidad N° 20.561.822, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 20 de Agosto de 2014, desestimando esa Alzada la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad…

Cursante a los folios 11 al 21 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 20 de agosto de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se acuerda la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con la Sentencia 526 de la Sala Constitucional de fecha 09/04/2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por el procedimiento especial del artículo 94 de la Ley de Género. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica esta Juzgadora acoge la precalificación Fiscal de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) concatenado con el artículo 260 Ejusdem, con la AGRAVANTE prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic). CUARTO: Se acuerda (sic) las Medidas de Protección y seguridad (sic) a favor de la adolescente, establecida en el artículo 87 numerales 5, 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres (sic) a una vida (sic) libre (sic) de Violencia. QUINTO: Se acuerda MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2, y 3, artículo 237 numeral 2 y 3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, quedando como centro de reclusión el Centro Penitenciario de Coro, en el Estado Falcón. Quedando bajo el resguardo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas hasta que culmine la fase de investigación…

Cursa a los folios 24 al 37 de las actuaciones originales.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito contentivo del recurso de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de diferir de la decisión dictada por el Tribunal A quo, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos ya que a su decir no existen suficientes elementos de convicción que pueda determinar la participación o autoria de su defendido en los delitos imputados, aduciendo que el mismo no fue sorprendido de manera flagrante cometiendo el hecho, considerando igualmente la existencia de testigos a quienes no les fueron tomadas las respectivas entrevistas, razón por lo que solicita se decrete la l.s.r. del ciudadano D.J.M.B. por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tanto que el Ministerio Público, estima que la decisión se encuentra ajustada a derecho, ya que los elementos de convicción cursantes en autos configuran la comisión de los delitos imputados, lo que se desprende del simple análisis de las actas que fueron presentadas al Tribunal A quo, así como la participación del imputado D.J.M.B., aduciendo a su vez que los argumentos esgrimidos por la defensa son manifiestamente infundados, en razón de lo cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad, por encontrarse llenos los supuestos fácticos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en vista de la decisión impugnada este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que los imputados han sido autores o participes en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que las personas de que se trata han cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que los imputados han sido autores o participes en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 18 de agosto de 2014, formulada por la adolescente de 16 años de edad, (cuya identidad se omite por razones de ley), ante la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expuso:

   …Vengo a denunciar al ciudadano DANNY (sic) M.B., apodado (JOSEITO), ya que el día sábado 16/08/2014, yo me disponía a buscar a mi hermana de 07 años de edad (identidad omitida), en momentos que iba caminando frente a su residencia el mismo me agarró a la fuerza, me ingresó al interior de su residencia, diciéndome que me iba a violar por que (sic) él me la tenía jurada, me metió a un cuarto me lanzó en una cama y me empezó (sic) darme golpes por las piernas para que no le diera patadas, porque estaba pegando grito (sic) y tratando de que no me quitara mi ropa, luego a la fuerza me quitó los zapatos, el pantalón y las pantaletas (sic) me metió su pene en mi vagina, luego de violarme se paró de la cama, sacó de un bloque de la pared un arma de fuego tipo revolver, apuntándome en la cabeza me decía que me iba a volar el coco, por lo que me puse a forcejear con él, luego de quedarme tranquila, partió una botella y comenzó a comerse los vidrios hasta que se desmayó, debido a eso me puse mi pantaleta y un short de color blanco que vi en el piso, porque de los nervios no conseguía mi pantalón y fue que pude escapar de la casa, luego en horas de la mañana no podía salir de mí casa porque Dany estaba rondando la casa para ver si me veía, le dije a mi hermanito de 05 años de nombre Anthony que fuera a buscar mi pantalón que estaba en la casa de Dany, ya que él se la pasa jugando con unos niños de ese callejón, él fue y me trajo mi pantalón luego el día de hoy como no vi que Dany no estaba por allí fue que pude venir a colocar la denuncia, ya que me dijo que si me veía me iba a violar otra vez. Es todo SEGUIDAMENTE LA FUNCIONARIA RECEPTORA INTERROGA AL (sic) DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, fecha y hora del hecho que narra? CONTESTO: Eso ocurrido (sic) en el interior de su residencia, ubicada en el sector la (sic) Esperanza 01, la segunda casa del callejón que esta frente a la parada de autobuses de la esperanza (sic) 01, de color azul, con rejas de color gris, parroquia Carayaca, Estado Vargas, me metió a su casa a las 06:35 horas de la tarde del día 16/08/2014 y logré salir de allí como a las 02:30 horas de la madrugada". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, en qué consistió el abuso sexual que le realizó el ciudadano de nombre DANNY (sic) MADRID? CONTESTO: "Me penetro por mi vagina". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano antes mencionado la obligó a cambio de dinero para realizarle el abuso sexual a su persona? CONTESTO: "No" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, anteriormente este ciudadano había realizado este tipo de abuso sexual a su persona? CONTESTO: "No, es primera vez, pero él ha abusado sexualmente de su hermana de nombre... cuando tenía 9 años de edad, porque ella me lo contó" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde pueden ser ubicadas (sic) la adolescente Y.M (sic)? CONTESTO: "Se encuentra acompañándome y está en la parte de afuera" SEXTA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano en cuestión llego (sic) a eyacular? CONTESTO: "Si, él eyaculo dentro de mi vagina" SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el referido ciudadano llego (sic) a protegerse con algún método anticonceptivo" CONTESTO: "No utilizó ningún método anticonceptivo" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, datos fíliatorios del ciudadano a quien menciona como DANNY (sic) MADRID? CONTESTO: "Solamente sé que se llama DANNY (sic) JOSE MADRIZ BARRERA

   . NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento dónde puede ser ubicado el referido ciudadano? CONTESTO: "En su residencia antes descrita" DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a qué se dedica el ciudadano antes mencionado? CONTESTO: "Solamente sé que es Vigilante”.DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento qué (sic) el ciudadano precitado haya estado detenido por algún cuerpo de Seguridad del estado? CONTESTO: "Si, él ha estado detenido en varias oportunidades y estuvo preso seis años por violación" DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, características físonómícas del ciudadano antes mencionado? Contesto "Él es de tez oscura, contextura gruesa, como de 1.60 de estatura aproximadamente, cabello corto, bajo, tipo crespo, parcialmente calvo, posee una cicatriz en el brazo izquierdo" DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna persona en particular se percató del hecho que narra? CONTESTO: "Yo estaba pegando gritos pero nadie salió a ayudarme" DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento las (sic) características y el lugar donde el ciudadano antes mencionado guardo el arma de fuego? CONTESTO: "Era un arma de fuego tipo Revolver, color Negro y la guardo en un bloque partido que está ubicado en el cuarto de su residencia" DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde se encuentra la ropa intima que tenía su persona para el momento de ocurrir el hecho? CONTESTO: "La pataleta la boté, tengo es el pantalón y la camisa que tenía cuando ocurrió el hecho y el short de color blanco que me puse que estaba tirado en el piso (EL FUNCIONARIO RECEPTOR RECIBE DE PARTE DE LA DENUNCIANTE LO ANTES MENCIONADO) DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que su persona tiene relaciones sexuales? CONTESTO: "No, yo tuve relaciones sexuales hace como un año aproximadamente" DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque su persona no vino a colocar la denuncia el día en que ocurrió el hecho? CONTESTO: "Porque luego de ocurrir el hecho me (sic) pude salir de su residencia en la madrugada y el día domingo 17/08/2014, no pude salir de mí casa, porque DANNY (sic) estaba caminado por mi casa con la pistola para que yo no saliera, el día de hoy como vi que no estaba, me vine a colocar la denuncia" DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: "Sí, que tengo mucho miedo ya que él es un malandro que ha estado un poco de tiempo preso y me dijo que si lo llegaba a denunciar me iba a buscar a mi casa y me iba a matar a mí y a mi hermanito no quiero ir a mi casa porque sé que cuando pase por el lado de su casa me va volver hacer algo, es todo…” Cursante a los folios 3 y 4 de las actuaciones originales.

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 19 de agosto de 2014, rendida por la adolescente de 14 años de edad (cuya identidad por razones de ley se omite), ante la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expuso:

   …Resulta que una amiga de nombre E..(identidad omitida), se presentó a mi casa como a las 02:00 de la madrugada del día 17/08/2014, llorando con los cabellos desarreglado, con los zapatos en la mano, diciéndome que mi hermano de nombre DANNY (sic) Madris (sic) Barrero, la había violado en su casa, así mismo me dijo que le rogaba a mi hermano que no la violara, que pensara en su mamá y él le decía que no quería a ninguno de su familia luego entró para mi casa se lavó en el baño, y pude percatarme que tenía puesto un short blanco que era de mi hermano, luego se fue para su casa, es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR ENTREVISTA A LA PERSONA DE LA SIGUIENTE MANERA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del lugar, hora y fecha en qué ocurrió el hecho que narra? CONTESTO: "Eso ocurrió en la casa de mi hermano ubicada en el sector La Esperanza 1, vereda, segunda casa, parroquia (sic) Carayaca, Estado Vargas, en horas de la madrugada del día domingo 17/08/2014" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento del nombre completo de su hermano que menciona como DANNY (sic) MADRIS (sic) BARRERO (sic) ? CONTESTO: "Él se llama DANNY (sic) J.M. (sic) BARRERO (sic), creo que tiene 26 años de edad" TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, que le manifestó la adolescente de nombre Elisvenyis? CONTESTO: "Llego (sic) a mi casa llorando diciendo que cuando iba pasando por el frente de la casa de mi hermano, el (sic) mismo la agarró a la fuerza y la metió para dentro de la casa le quito la ropa y la violo" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que de dedica su hermano en mención? CONTESTO: "Él se la pasa robando en las plazas" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que personas viven en la residencia donde vive tu hermano de nombre DANNY (sic) MADRIS (sic) BARRERO (sic) ? CONTESTO: El vive solo porque hace como cinco semanas aproximadamente le pegó a mi mama (sic) y la sacó de la casa y yo me fui de esa casa porque cuando yo tenía nueve años de edad mí hermano me violo, luego también violo a una vecina y estuvo preso por eso, pero yo nunca le conté a mi mamá que él me había violado" SEXTA PREGUNTA; ¿Diga usted, en qué consistió el acto sexual que le realizó su hermano cuando tenía nueve años de edad? CONTESTO: "Yo me encontraba en mi casa y mi hermano me dice que le buscara un vaso de agua, cuando se lo lleve, él se encontraba en su cuarto desnudo y me dijo que me quitara toda la ropa, luego me agarró me montó en la cama y me quitó toda la ropa, me empezó a meter los dedos en mí totona y luego me metió el pipi, haciéndome botar sangre y después me dijo que si le decía algo a mi mamá, me iba matar a mí y a mis hermanos y por eso nunca quise decir nada" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado su hermano en mención? CONTESTO: "Él debe de estar en su casa durmiendo" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, en alguna otra oportunidad su hermano abusó sexualmente de su persona? CONTESTO: "Abuso de mí una sola vez" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tu (sic) hermano en mención consuma algún tipo de drogas o sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTO: “El consume piedra, crispi y marihuana” DECIMA PREGUNTA: DESEA AGREGAR ALGO MAS A LA PRESENTE ENTREVISTA? CONTESTO No, es todo…” AUNADA AL ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR LA PRECITADA ADOLESCENTE ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO en fecha 21/08/2014, en la cual expuso: “...Cuando yo tenía 9 años de edad, DANNY (sic) quien es mi hermano, de 27 años de edad, a él lo apodan "JOSEITO", me dijo que le fuera a buscar agua para beber, cuando voy a la sala a llevárselo (sic) me encuentra (sic) con que esta desnudo en pelota y con una correa en la mano, me dijo que me quitara la ropa porque me iba a matar así como a mi mamá y a mi hermana, entonces me violó metiéndome su pene por mi vagina, yo era virgen en ese momento, boté sangre por mis partes, después se fue corriendo porque llegó una vecina que mi hermana llamó pero al día siguiente esta señora amaneció muerta porque la mataron de dos disparos. Ahora bien, con lo que le pasó a mi amiga...eso pasó el sábado 16 de agosto de este año, yo estaba en la casa de la señora AURA viendo televisión y a eso de las dos de la mañana llega...nerviosa, asustada, con la cara morada, sin zapatos y con la piel marcada, diciéndome que mi hermano DANNY (sic) la había violado en la casa de mi mamá, se puso a llorar y llamó a su mamá, es todo". Es todo. SEGUIDAMENTE SE LE FORMULAN LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: Primera Pregunta: Diga si recuerda la fecha, hora y lugar de los hechos que narró? Contestó: "la (sic) fecha no la recuerdo, pero pasó como a las cinco de la tarde, fue en la casa donde yo vivía en Palo Negro, en el estado Aragua". Segunda Pregunta: ¿Diga si se formuló denuncia en aquella oportunidad por estos hechos en su perjuicio? Contestó: "No estoy segura". Tercera pregunta: ¿Diga quienes tienen conocimiento de estos hechos? Contestó: "Mi hermano R.M., mi papá A.M., y la vecina”. (sic) Contestó: Ella vive en Carayaca porque DANNY (sic) la agredió con un cuchillo y está enferma de diabetes". Quinta Pregunta: ¿Diga como se llama su madre? Contestó: "T.B.R.". Sexta Pregunta: ¿Diga si su hermano DANNY (sic) en ese momento estaba drogado o bajo los efectos del alcohol? Contestó: "Estaba endrogado (sic)". Séptima Pregunta: ¿Diga si desea agregar algo más a la presente entrevista? Contestó: "Si, que mi hermano DANNY (sic) se la pasa violando muchachas por donde anda”. Cursante a los folios 67 y 68 de las actuaciones originales.

   3.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 18 de agosto de 2014, realizada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia de lo siguiente:

   "…Encontrándome en la sede de este Despacho y continuando con las investigaciones relacionadas a las Actas Procesales K-14-0138-02119, iniciada ante esta Sub Delegación por la presunta comisión de unos (sic) de los delitos Contemplados (sic) en la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), me traslade en compañía de los funcionarios Inspector Agregado LONGA Oscar, Detective Agregado F.A., Detectives SERRANO Juan, DIAZ Luis, PADILLA Ehicer, R.V.…hacia la siguiente dirección: Sector La Esperanza 01, vereda 05, segunda casa azul con rejas grises, parroquia Carayaca, estado Vargas, con la finalidad de ubicar e identificar y aprehender al ciudadano D.M.B., quien figura como investigado en la presente investigación penal, una vez en la dirección antes mencionada, identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, avistamos a una persona que se encontraba en el sector quien no quiso identificarse plenamente por temor a futuras represarías, a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia, informando el mismo que el ciudadano requerido por la comisión es una persona que mantiene azotada al sector, señalándonos la residencia donde vive el mismo, procediendo a tocar la puerta principal, observando un sujeto que se encontraba en el interior de la residencia, quien al avistar la comisión emprendió veloz huida para intentar salir por la parte trasera de la casa…los funcionarios LONGA Oscar, F.A., R.V. y mi persona procedimos a ingresar a la residencia y los funcionarios SERRANO Juan, DIAZ Luis, PADILLA Ehicer, procedieron a trasladarse hacia la parte trasera de la residencia, originándose una persecución en procura de la captura del sujeto y con las medidas de seguridad necesarias y la precaución que amerita, logramos darle alcance a pocos metros, quien tomó una actitud hostil tratando de agredir a los funcionarios integrantes de la comisión arrojando objetos contundentes, procediendo a ejecutar el uso progresivo y diferenciado de la fuerza, siendo neutralizado inmediatamente, por lo que se le solicitó al ciudadano que pusiera de vista y manifiesto todos los objetos que tuvieran entre sus ropas o adheridos al cuerpo, indicando no poseer objetos ni pertenecía alguna…el funcionario DIAZ Luis, procedió a realizarle dicha revisión corporal, no logrando incautarle ningún tipo de evidencia, así mismo dicho ciudadano poseía una copia fotostática de su cédula de identidad, siendo este la persona requerida por la comisión, quedando identificado como MADRIZ BARRERA DANY JOSÉ…cédula de identidad número V-20.561.822…seguidamente el funcionario R.V. procedió a realizar la respectiva inspección técnica de ley al lugar donde ocurrieron los hechos, logrando colectar en el interior de la residencia en una habitación un objeto punzo cortante correspondiente a un pico de botella, de material traslucido (vidrio), con una etiqueta con rayas azul, blanco y rojo. Acto seguido nos trasladamos con el ciudadano aprehendido hacia la sede de este Despacho, una vez en esta sede se procedió a verificar ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), al ciudadano en mención, arrojando como resultado que dicha laminada corresponde con los datos aportados por el sistema, arrojando como resultado que no presenta solicitud ni registro alguno, seguidamente procedí a realizar llamada telefónica al Abogado R.J., Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a quien le manifesté del procedimiento realizado, informando que dicho ciudadano fuese presentado ante los Tribunales correspondientes el día 20/08/2014, en horas de la mañana. Es todo…

   Cursante a los folio 7 y 8 de las actuaciones originales.

6. - INSPECCION TECNICA de fecha 18 de agosto de 2014, practicada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección:

   "…SECTOR LA ESPERANZA 01, CALLEJON QUE ESTA FRENTE A LA PARADA DE BUSES, CASA DE COLOR AZUL CON REJAS DE COLOR GRIS, PARROQUIA CARAYACA, ESTADO VARGAS. El lugar a inspeccionar se trata de un sitio cerrado, correspondiente al interior de una vivienda, ubicada en la dirección arriba mencionada, la misma presenta su fachada y entrada principal orientada en sentido oeste, protegida por una puerta elaborada en metal, del tipo batiente, revestida con pintura de color gris, presentando un sistema de seguridad a base de cerradura y llave en regular estado de uso y conservación, al trasponer dicho umbral se constata lo siguiente: piso elaborado en cerámica de diversos colores color, paredes frisadas y pintadas de color blanco, luz artificial de regular intensidad y temperatura ambiental fresca, todos estos aspectos presentes al momento de practicar la respectiva inspección técnica de ley, observando primeramente un espacio físico, el cual funge como porche, consecutivamente de un área de regular tamaño, la cual funciona como sala de estar, donde se observan una silla, una mesa, un colchón y diversas prendas de vestir, entre otros, todo esto en completo desorden y en mal estado de uso y conservación, consecutivamente nos dirigimos al área de las habitaciones, observando un primer cubículo el cual se encuentra provisto en la parte de su puerta de una tela de color blanco, asimismo se observa en el interior del mismo, un banco elaborado en madera, una cama desprovista de su colchón y sobre el piso de dicho lugar se visualizan diversas prendas de vestir, en un irregular estado de desorden, posteriormente nos dirigimos a un segundo cubículo, el cual funge como habitación principal, al ingresar al mismo logramos observar, una cama desprovista de su colchón, gaveras de cervezas, prendas de vestir, entre otros de igual forma se observa una cesta elaborada en metal y material sintético de color blanco y beige, sobre a cual se observan diversas prendas de vestir, zapatos, prendas íntimas y un objeto contundente, correspondiente al pico de una botella de material traslucido (vidrio) con una etiqueta de colores blanco, azul y rojo, dicha pieza luego de ser fijada, fue colectada como evidencia de interés criminalístico, de igual forma nos dirigimos a un área de regular tamaño donde se observa, una cocina, ollas, cubiertos, bolsas, entre otros, todo esto en regular estado de uso y conservación, posteriormente procedimos a realizar un minucioso recorrido en busca de alguna otra evidencia de interés criminalístico, siendo infructuoso el mismo, se tomaron fotografías de carácter general particular y detalle, copia de las cuales se anexan a la presente. Es todo…” Cursante al folio 10 de las actuaciones originales.

7. - EXPERTICIA MEDICO LEGAL de fecha 19 de agosto de 2014, suscrita por el ciudadano J.H., en su carácter de Médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas, practicado a la adolescente de 16 años de edad, (cuya identidad por razones de ley se omite) en la cual deja constancia de lo siguiente “…EXAMEN GINECOLOGICO. Examinado (a) en este servicio el 19-08-14; apreciamos: Vagina: De aspecto y configuración normal para su edad. Himen: anular de bordes festoneados con desgarros completos y antiguos a las 12 y 6 según las esferas del reloj. Se evidencia traumatismo eritematosos en labio menor izquierdo. Anal: Sin lesiones que describir. Extra y Para genital: Sin lesiones que describir. Conclusiones: Vaginal: - Desfloración positiva antigua. Traumatismo vulvar reciente. Anal: Sin lesiones. Nota: No se logró tomar muestra citología debido a que la víctima se negó a la toma de la muestra...” Cursante al folio 17 de las actuaciones originales.

8. - ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 18 de agosto de 2014, por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde deja constancia de lo siguiente:

   1. “… A) un (sic) objeto contundente, correspondiente al pico de una botella de material traslucido (vidrio) con una etiqueta de colores blanco, azul y rojo, B) Un jeam (sic) color gris, comúnmente utilizado por el sexo femenino, el mismo presente (sic) en su parte frontal, solución de continuidad, de igual forma se observa en su parte anterior, una inscripción identificativa en color fuscia, donde se puede leer "TENINIS 8 EXTREME"…” Cursante al folio 20 de las actuaciones originales.

   2. “...Una (01) prenda de vestir de las comúnmente denominadas blusa, de color blanco, sin marca ni etiqueta visible, presentando en su parte frontal dos bolsillos y un estampado de pequeñas piezas de material sintético de color plateado...” Cursante al folio 21 de las actuaciones originales.

   3. “...Una (01) prenda de vestir, tipo short, comúnmente utilizado por el sexo femenino, color blanco con franjas de color vinotinto, sin marca visible...” Cursante al folio 22 de las actuaciones originales.

   Asimismo, en acta de presentación para oír al imputado de fecha 20/08/2014, levantada ante por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas, en la cual el ciudadano D.J.M.B., impuesto de sus derechos y asistido por su defensa manifestó: “...Me acojo al precepto constitucional, es todo…”

   Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que según la victima adolescente de 16 años de edad, acudió en fecha 18 de Agosto de 2014 ante la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para denunciar que el día 16/08/2014, siendo aproximadamente las 6:35 horas de la tarde, cuando se disponía a buscar a su hermana de 07 años de edad y pasaba frente a la residencia del ciudadano DANNY (sic) M.B. apodado JOSEITO, ubicada en el Sector La Esperanza 01, segunda casa del callejón que esta frente a la parada de autobuses de La Esperanza 01, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, éste sujeto utilizando la fuerza la obligó a ingresar a su casa diciéndole que la iba a violar y que se la tenía jurada, de seguido la introdujo en un cuarto donde comenzó a golpearla y a quitarle la ropa procediendo a violarla, señalando, igualmente que posterior a este hecho este sujeto agarró un arma de fuego tipo revolver que tenía en el interior de un bloque de la pared con la cual la apuntaba a la cabeza y la amenazaba, luego procedió a romper una botella y a comerse los vidrios hasta desmayarse, logrando escapar de dicha vivienda siendo las 2:30 horas de la madrugada del día 17/08/2014, observándose que el dicho de la adolescente, aparece corroborado con las acta de entrevista rendida por la adolescente M.M (cuya identidad se omite por razones de Ley), quien indica: “...Resulta que una amiga de nombre... se presentó a mi casa como a las 02:00 de la madrugada del día 17/08/2014, llorando con los cabellos desarreglado, con los zapatos en la mano, diciéndome que mi hermano de nombre DANNY (sic) Madris (sic) Barrero (sic), la había violado en su casa...” todo lo cual a su vez se corresponde con la experticia médico legal, examen ginecológico que le fue practicado en fecha 19 de Agosto del año en curso, donde se concluye que al ser evaluada la misma presentó “…traumatismo vulvar reciente...”, en tal sentido tomando en consideración que este tipo de situaciones irregulares frecuentemente se llevan a cabo en la clandestinidad, quienes aquí deciden consideran que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos permiten acreditar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con los artículos 260 y 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al haberse acreditado que la adolescente denunciante fue objeto de un acto sexual no consentido, tal como se desprende el traumatismos vulvar al que hace alusión el reconocimiento médico legal que le fue practicado, así como también para estimar que el ciudadano D.J.M.B. es autor o participe en la comisión del mismo, ello por cuanto al tomar en cuenta el derecho a opinar y a ser oído que tienen los niños, niñas y adolescentes, contenido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en cuyo parágrafo primero se establece que: “…se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limitaciones que los derivados de su interés superior…”, concatenado con el contenido del artículo 33 de la c.L.O., a través del cual se les garantiza el derecho a ser protegidos y protegidas contra el abuso y explotación sexual, y aunado al principio general referido al Interés Superior del Niño contenido en el artículo 8 de la misma ley, se concluye que el dicho de la adolescente victima ha sido conteste con el resultado del examen practicado y lo afirmado por la adolescente M.M (cuya identidad se omite por razones de Ley), quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numérales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”; en tal sentido tenemos que el presente caso se acreditó la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con los artículos 260 y 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, tal supuesto no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el ilícito imputado prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa en contra del ciudadano D.J.M.B., por lo que se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándose el alegato de la defensa sobre la falta de elementos y en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito antes indicado en perjuicio de una adolescente cuya identidad por razones de ley se omite. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otro lado, en lo que respecta al delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que le imputado al ciudadano D.J.M.B. como delito autónomo, quienes aquí deciden consideran que los supuestos de dicha calificación jurídica se encuentran inmersos en el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con los artículos 260 y 217 de la ley especial, ello por cuanto el constreñimiento al que se somete a la victima para realizar un acto carnal sin su consentimiento necesariamente impide la libertad ambulatoria de la misma, en razón de lo cual resulta inadecuado que se impute tal ilícito de manera autónomo cuando dicha acción recae sobre una misma persona, en razón de lo cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada en fecha 20/08/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas, mediante la cual se acordó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano D.J.M.B., por la presunta comisión del delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en su lugar se DECRETA LA L.S.R. del precitado ciudadano en cuanto a este delito se refiere, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20/08/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas, mediante la cual se DECRETO MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano D.J.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-20.561.822, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con los artículos 260 y 217 ejusdem, en perjuicio de una adolescente de 16 años de edad, cuya identidad se omite por razones de Ley, al encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada en fecha 20/08/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas, mediante la cual se DECRETO MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano D.J.M.B., titular de la cédula de identidad Nº V-20.561.822, por la presunta comisión del delito de PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en su lugar se DECRETA LA L.S.R. del precitado ciudadano en cuanto a este delito se refiere, al no encontrase satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por el Defensor Público.

Publíquese, regístrese, déjese copia. Remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

R.C.R.N.S.M.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

RMG/RCR/NSM/yaneth

ASUNTO: WP01-R-2014-000554