Decisión nº 155 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 7 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo del Trabajo
PonenteRoberto Giangiulio
ProcedimientoRecurso De Apelación. Art. 163 Lopt - Jzdo. 2° Sup

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

Maturín, siete (7) de octubre de Dos Mil Catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO: NP11-R-2014-000212

SENTENCIA DEFINITIVA

Sube a esta Alzada, expediente contentivo del Recurso de Apelación, planteado por el Ciudadano A.A.M.L., de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 9.488.595, representado por las Abogadas Y.S.Y. y MARCENYS GUERRA IBARRA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado números 56.481 y 122.524 respectivamente, según Pode Apud Acta que riela al folio 10 de Autos; en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 25 de julio de 2014, que declaró Sin Lugar el juicio que por cobro de Prestaciones Sociales le tiene incoada a la empresa POZSONYI CONSTUCCIONES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 7 de marzo del año 2008, quedando anotada bajo el Nº 23, tomo A-9, representada por los Abogados M.R.D.G. y A.R.R.I., inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 29.733 y 32.320 respectivamente, según consta en instrumento Poder que riela en Autos (folio 21 y ss).

ANTECEDENTES

Contra la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo, la parte Demandante interpuso el Recurso ordinario de Apelación, el cual fue oído en ambos efectos mediante Auto de fecha 4 de agosto de 2014, ordenando el referido Juzgado en esa misma oportunidad, la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Coordinación Laboral, para su distribución entre los Juzgados de Alzada.

En fecha 7 de agosto de 2014, recibe esta Alzada la presente causa, fijando mediante Auto expresa de fecha 14 de agosto de 2014, la celebración de la Audiencia Oral y Pública, para el 25 de septiembre de 2014, de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a las ocho y cuarenta antes meridiem (8:40 a.m.), en la cual comparecen ambas partes a través de sus Apoderados Judiciales, difiriéndose dictar el dispositivo del fallo oral, conforme a lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo fijada la oportunidad procesal para el 1 de octubre de 2014 a las ocho y cuarenta antes meridiem (8:40 a.m.), dictándose en esa oportunidad el Dispositivo oral del fallo, y estando dentro del lapso para su publicación, se hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La Apoderada Judicial de la parte Recurrente fundamenta el Recurso de Apelación en los siguientes términos:

Que el trabajador fue contratado como vigilante iniciando su relación laboral el 2 de mayo de 2012 y finalizando el 8 de febrero de 2013, para prestar servicios en la obra de edificación de una escuela en el Municipio Cedeño, específicamente en Caicara.

Alega que el Tribunal de Instancia no aplicó la norma contenida en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Que se firmaron más de 2 contratos, y no lo consideró para establecer la continuidad laboral. Expone que al inicio fue contratado como vigilante en el Turno 3, lo que infiere que hubo otros vigilantes, y fue para custodiar las maquinarias en el terreno donde se iba a edificar la escuela, el cual es del Municipio; y posteriormente, para laboral en el Turno 2, en la ejecución de la obra indicada. Expone que los contratos celebrados no cumplen con lo dispuesto en el artículo 62 eiusdem; asimismo, sostiene que toda la relación laboral debe ser regulada conforme las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

En cuanto a los domingos, que la Sentencia yerra en señalar que el trabajador no demostró que los trabajó; y por ello, deben ser condenados.

En los mismos términos, al señalar que debe aplicarse la Convención Colectiva y que hubo continuidad laboral, la cual solicita sea declarada, corresponde la diferencia salarial reclamada, que la sentencia de instancia no condena.

Alega que en los folios 269 y 270 de autos se demuestra de las valuaciones el inicio de la construcción el 15 de febrero de 2012, y que al ser el terreno que cuidaba de la Alcaldía de Cedeño, es la prueba de que fue contratado para la obra mencionada.

Alega que a tenor de lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe declararse con lugar el recurso, declarar con lugar la demanda y condenar el pago de todos los conceptos reclamados.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la empresa demandada señala que, se demostró a través de la existencia de los contratos celebrados con el actor que hubo dos relaciones laborales, la primera desde el 2 de mayo de 2012 al 22 de julio de 2012, regida por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y la segunda desde el 2 de octubre de 2012 a febrero de 2013, regida por las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Ratifica lo considerado por la sentencia recurrida, que son actividades distintas las ejercidas por el trabajador en cada uno de esos periodos.

Considera que la sentencia se encuentra ajustada a derecho.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró Sin Lugar la demanda, motivando en la sentencia recurrida en cuanto al tiempo de servicios, que hubo dos relaciones de trabajo bien diferenciadas y no hubo continuidad laboral. En cuanto al régimen aplicable, la primera se regía por las disposiciones de la Ley Sustantiva Laboral, y la segunda por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Que la relación laboral finalizó por el cumplimiento de los contratos suscritos en cada periodo; y en cuanto a los conceptos reclamados, estableció que, el pago correspondiente a las horas extras diurnas y nocturnas laboradas y días domingos laborados, la parte demandante solo se limitó en señalar el número de horas extras reclamadas por mes, más no así procede a detallar las mismas, al igual con los días domingos por cuanto solo señala el número de domingos por mes sin precisar la fecha de los mismo, considerando que la carga probatoria correspondía a la parte actora, demostrar haber laborado las mismas, más sin embargo, de las pruebas aportadas no se evidencia prueba alguna por medio de la cual se demuestre haber laborado las horas extras reclamadas motivos por el cual no se acuerda lo solicitado. En cuanto a los reclamos de Vacaciones y bono vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, Prestación de Antigüedad, Intereses Sobre las prestaciones Sociales, señaló que los referidos conceptos fueron cancelados en su oportunidad legal una vez culminado cada una de las relaciones de trabajo, motivos por el cual no hay diferencia alguna a favor del hoy demandante. En relación al Bono de Asistencia Puntual señaló que la carga probatoria correspondía a la parte actora demostrar en el lapso comprendido a la segunda relación de trabajo la cual se regia por la convención colectiva del trabajo de la industria de la construcción lo cual no quedó demostrada, motivos por el cual no acordó su procedencia. En cuanto a los salarios devengados por el Actor; que los cálculos fueron realizados conforme a lo estipulado en la Convención Colectiva Petrolera, y por ello, no existía diferencia en los conceptos pagados.

MOTIVA

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

(Omissis)

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Del anterior extracto jurisprudencial se desprende que el conocimiento de este Juzgado de Alzada se limita a la materia sometida a su conocimiento por los recurrentes, pronunciándose – como ya se hizo – sobre los puntos que expusieron en la Audiencia Oral, no obstante, a los fines de garantizar la autosuficiencia del fallo, tal como lo indica la Sentencia de la Sala de Casación Social, se procederá a conocer al fondo, reproduciendo todos los conceptos condenados, inclusive aquellos que no fueron objeto del Recurso de Apelación.

Analizando la sentencia recurrida con respecto a lo reclamado en el escrito libelar, debe este Juzgado Superior, verificar lo alegado sobre el tiempo de servicios, siendo éste el primer punto controvertido. En este sentido, la jueza de juicio estableció lo siguiente:

DEL TIEMPO DE SERVICIO.-

Uno de los puntos controvertidos en la presente causa radica en determinar si la prestación del servicio fue continua e ininterrumpida, o si por el contrario fueron dos relaciones de trabajo distintas, en relación a ello el tribunal determino que la carga probatoria le correspondía a la parte actora, a tal efecto es pertinente acotar que de las pruebas aportadas no fue promovido medio de prueba alguna que demostrara que el actor una vez terminado el lapso establecido en la extensión del primer contrato el cual culminaba el 30 de junio de 2012, y cuya extensión fue hasta el 22 de julio del referido siguió prestando el servicio de forma continua e ininterrumpida hasta el segundo contrato el cual tenía como fecha de inicio el 02 de octubre de 2012; al respecto debe señalar quien juzga que de los recibos de pagos promovidos por las partes no se evidencia pago alguno en el referido período por el contrario, quedo demostrado que una vez finalizado la extensión del primer contrato la parte accionada pago al trabajador sus prestaciones sociales tal como se constata al folio 102, por consiguiente forzosamente debe concluir quien juzga que el ciudadano A.M. mantuvo con la hoy demandada dos relaciones de trabajo distintas. Y así se dispone.

Del extracto anterior, se evidencia que la A quo estableció que correspondía a la parte actora la carga probatoria de demostrar el tiempo efectivo de servicios, y al no poder demostrar que, desde la culminación de la extensión del primer contrato en fecha 22 de julio 2012, el demandante siguió prestando el servicio de forma continua e ininterrumpida hasta el inicio del segundo contrato el cual tenía como fecha 02 de octubre de 2012, la relación de trabajo fue ininterrumpida, existiendo dos relaciones laborales.

En virtud de la forma como el accionado dio contestación a la demanda, debe hacer referencia esta Alzada que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables Sentencias, ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, dentro de las cuales encontramos la Sentencia Nro.° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual se señaló:

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

Conforme a la Doctrina asentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos los alegatos que sirvan de fundamentación para rechazar las pretensiones del actor; asimismo, la carga de la prueba le corresponde en aquellos casos en los cuales se admita la relación laboral, y al no rechazarla le corresponde probar - por considerar que se encuentran las pruebas idóneas en su poder – el salario que percibía, el tiempo de servicios, si les fueron pagadas las vacaciones, utilidades, y en fin, todos aquellos conceptos dentro de los parámetros legales y contractuales que no exceden a lo ordinario y que son producto de lo convenido en el contrato individual o colectivo de trabajo.

La parte Actora y la Accionada consignaron como medio probatorio a los fines de demostrar la existencia de las diferentes relaciones de trabajo, los contratos de trabajo suscritos y reconocidos por ambas partes a tiempo determinado; por lo que en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, deben otorgarse pleno valor probatorio.

El primer contrato suscrito en fecha 18 de mayo de 2012, establece en su cláusula segunda, que el inicio de la relación de trabajo era el 2 de mayo de 2012, y culminaba en fecha 30 de junio de 2012; asimismo, se promovió y consignó, la extensión única del contrato de trabajo (folio 87), firmada en fecha 29 de junio de 2012, en el cual expresamente se indicó que el periodo de ese contrato finalizaba el 22 de julio de 2012.

Promueven contrato de trabajo por obra determinada, suscrito en fecha 26 de septiembre de 2012, en cuya cláusula segunda establece que la vigencia del mismo inicia en fecha 2 de octubre de 2012 y concluye el 23 diciembre de 2012; así como la extensión de este contrato (folio 111 y ss), en la cual se estableció expresamente que concluiría el 8 de febrero de 2013.

Asimismo, ambas partes promueven como pruebas, legajos de recibos de pago, en los cuales puede observarse que desde el último recibo correspondiente a la semana del 16/07/2012 al 22/07/2012, y el correspondiente a la semana del 01/10 al 07/10/2012, no existe ningún documento que demuestre que durante ese lapso, es decir, del 23/07/2012 al 30/09/2012, hubo alguna prestación personal por parte del demandante a favor de la empresa, así como algún pago o remuneración, mediante el cual, en aplicación del principio indubio pro operario, pudiera la Jueza de Primera Instancia, así como este Juzgador de Alzada, inferir que si se verificó la continuación de la relación laboral, en el entendido que en este caso, visto como fue contestada la demanda, la carga de la prueba de ese periodo correspondía al actor. En consecuencia, debe coincidir este Tribunal con lo motivado por la A quo, que no hubo continuidad en la relación laboral. Así se establece.

En lo que respecta al régimen o normativa aplicable a cada una de las relaciones de trabajo antes diferenciadas, la sentencia recurrida estableció lo siguiente:

DEL REGIMEN APLICABLE.-

Señala el accionante en su escrito libelar que la prestación del servicio se regirá por la convención colectiva de la Industria de la construcción, al respecto expuso la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda que en la primera relación de trabajo suscrita por las partes esta se regia por la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras tal como se puede constatar del contrato de trabajo y la extensión del mismo suscrito por las partes, a tal efecto este tribunal pasa a analizar el referido contrato:

PRIMERA

EL CONTRARADO se compromete a prestar servicios para EL CONTRATANTE, ocupando el cargo de: VIGILANTE para efectos de control interno será identificado con el TURNO 3, quedando entendido entre las partes que de acuerdo al sitio de trabajo y la naturaleza del mismo, este contrato se regirá por la Ley Orgánica del Trabajo, ya que NO se ejecutan obras de construcción en ese terrero, para la fecha de vigencia de este contrato, por tal motivo NO esta amparado por el contrato colectivo de la construcción, pues no es la naturaleza del servicio. (Subrayado del Tribunal)

De la cláusula transcrita debe concluirse que el cargo desempeñado por el demandante era de vigilante, que el sitio de trabajo donde prestaba el servicio era un terreno, en el cual no se ejecutaban obras de construcción para la fecha de la prestación del servicio. Tomando en consideración lo expuesto debe concluirse que al accionante no le era aplicable la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción en la primera relación de trabajo, por cuanto la misma se encontraba regida por la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, motivos por el cual al revisar la planilla de liquidación promovida por la parte accionada se constata que al accionante en el tiempo de servicio del primer contrato le fueron cancelado los conceptos demandados de conformidad con la normativa legal que le era aplicable. Y así se decide.

En lo que respecta a la segunda relación de trabajo la parte accionada señalo en su escrito libelar que la misma se regía por la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción y a tal efecto le fueron cancelado los conceptos que le correspondían a la finalización de la relación de trabajo, situación esta que fue constatada por el tribunal al revisar la planilla de liquidación consignada por la accionada, motivos por el cual no existe diferencia alguna a favor del demandante. Y así se resuelve.

Del extracto anterior, puede evidenciarse que la Jueza de Primera Instancia consideró que, la relación laboral basada en el primer contrato de trabajo; es decir, en el periodo comprendido del 02/05/2012 al 22/07/2012, se rige por la Ley Sustantiva Laboral, al quedar demostrado por los contratos aportados a los Autos, que por el sitio de trabajo donde prestó su labor, un terreno, en el cual no se ejecutaban obras de construcción para la fecha de la prestación del servicio y, la naturaleza del mismo, no le eran aplicables las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, como fue reclamado por el accionante; y para el segundo periodo, la relación laboral si se regía por dicha Contratación Colectiva.

En la Audiencia de Alzada, la recurrente manifestó su desacuerdo con lo anterior, al considerar y así fue alegado, que el terreno donde el Ciudadano A.M. prestó sus servicios, es de la Alcaldía de Cedeño, y es allí donde construirían el Colegio, y que el trabajador custodiaba las maquinarias de la empresa.

En el primer contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito entre las partes, así como en la extensión única del mismo, en la cláusula primera, se entiende que la labor de vigilancia era en un terreno, en el cual expresamente señalaron, que no se ejecutaban obras de construcción para la fecha de la prestación del servicio; tampoco se precisa cual es la dirección o ubicación geográfica de dicho terreno, así como tampoco quien es el propietario del mismo.

Si bien el alegato expuesto por la parte actora pueda coherencia, de la revisión del libelo de demanda, y del resto de las documentales que rielan en Autos, de la contestación de la demanda, de las pruebas promovidas por ambas partes, así como de lo observado en la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, no consta en autos prueba alguna que demostraran el destino de dicho terreno, si en el mismo se encontraban maquinarias de la empresa o era un terreno baldío; en fin, la parte actora no trajo a los Autos ni promovió elementos probatorios a los fines de comprobar su alegato. En consecuencia, este Juzgado debe necesariamente concordar con lo motivado por la Jueza de Juicio en este punto. Así se establece.

Establecido lo anterior, procede esta Alzada a a.l.q.r.a. los conceptos reclamados, y no condenados por la Jueza de Primera Instancia, al siguiente tenor:

  1. - Reclama el pago de Horas extraordinarias diurnas, generadas en el periodo del 02/05/2012 al 30/09/2012. Señala que generó 4 horas extraordinarias diarias durante ese periodo, totalizando la cantidad de 160 horas extraordinarias, cuyo monto lo establece en base a la diferencia salarial y las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

    Con respecto a ellas, quedó establecido que existieron dos contratos de trabajos para dos relaciones laborales en periodos diferenciados, siendo el primero desde el 02/05/2012 al 22/07/2012, y no hasta el mes de Septiembre como solicita se calcule. Asimismo, se estableció que en este periodo de trabajo, la normativa aplicable es la de derecho común que establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

    En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en los artículos 173 y 175 dispone:

    Artículo 173.—Límites de la jornada de trabajo. La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor.

    La jornada de trabajo se realizará dentro de los siguientes límites:

  2. La jornada diurna, comprendida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m., no podrá exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta horas semanales.

  3. La jornada nocturna, comprendida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. no podrá exceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco horas semanales. Toda prolongación de la jornada nocturna en horario diurno se considerará como hora nocturna.

  4. Cuando la jornada comprenda períodos de trabajos diurnos y nocturnos se considera jornada mixta y no podrá exceder de las siete horas y media diarias ni de treinta y siete horas y media semanales. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas se considerará jornada nocturna en su totalidad.

    Artículo 175.—Horarios especiales o convenidos. No estarán sometidos a los límites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo:

  5. Los trabajadores o trabajadoras de dirección.

  6. Los trabajadores o trabajadoras de inspección o de vigilancia cuando su labor no requiera de un esfuerzo continuo.

  7. Los trabajadores o trabajadoras que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o con labores discontinuas o intermitentes que implican largos períodos de inacción durante el cual el trabajador o trabajadora no despliega actividad material, ni atención sostenida pero debe permanecer en su puesto de trabajo para responder a llamadas eventuales.

  8. Los horarios establecidos por convención colectiva entre patronos o patronas y los trabajadores o trabajadoras.

    En estos casos los horarios podrán excederse de los límites establecidos para la jornada diaria o semanal, con la condición de que la jornada diaria no exceda de once horas diarias de trabajo y que el total de horas trabajadas en un período de ocho semanas no exceda en promedio de cuarenta horas por semana y que el trabajador disfrute de dos días de descanso continuos y remunerados cada semana. (Resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

    Es muy clara la excepción legal de los límites de la jornada para aquellos trabajadores de inspección o vigilancia, como el caso del trabajador que nos ocupa; Por consiguiente, al sustentar el reclamo en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, el cual establece una jornada de ocho horas diarias, no siendo aplicable en autos, y analizada de las pruebas aportadas, específicamente del Contrato Individual de Trabajo y su extensión suscrito entre las partes, se observa que el horario pactado entre ambos fue de MARTES Y DOMINGOS de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., de once (11) horas, es decir, cinco (5) horas en la mañana, y seis (6) horas en la tarde. Luego, los días MIÉRCOLES, JUEVES y VIERNES de 7:00 p.m. a 12:00 a.m. y de 1:00 a.m. a 7:00 a.m., igual once (11) horas diarias, con dos (2) días de descanso, siendo éstos SABADOS y LUNES.

    En lo que respecta a la terminación de la relación de trabajo, la Jueza de Juicio motivó lo siguiente:

    DE LA FORMA DE CULMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.-

    La parte accionante en su escrito libelar alego que la culminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, sin embargo, la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda expuso que la misma fue por culminación del termino establecido en el contrato y extensión suscrito por las partes, a tal efecto fueron promovidos los contratos de trabajos con sus respectivas extensiones, observándose en los mismos que la relación de trabajo era a tiempo determinado, y una vez vencido el lapso establecido culmino la prestación del servicio, motivos por el cual no procede la indemnización por despido injustificado reclamado por el actor. Y así se decreta.

    Esta Alzada conteste con lo establecido en la sentencia recurrida y luego del análisis de las pruebas aportadas y evacuadas, considera dicho planteamiento ajustado a derecho; en consecuencia reproduce la motivación anterior, de la no procedencia de la indemnización de despido injustificada. Así se establece.

    Por tanto, al aplicar la norma legal señalada, el accionante no demostró haber laborado horas extraordinarias diurnas en el periodo reclamado. Así se establece.

  9. - El pago de Horas extraordinarias nocturnas, generadas en el periodo del 02/05/2012 al 30/09/2012. Señala que generó 4 horas extraordinarias durante ese periodo, reclamando la cantidad de 248 horas extraordinarias, cuyo monto lo establece en base a la diferencia salarial y las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

    En Sentencia Nro. 422 de fecha 30 de marzo de 2009, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las que se estudia el tema de Jornada Artículo 198 de la LOT/Vigilantes (Caso Sereca): consideró que a los trabajadores de vigilancia les resulta aplicable la jornada del artículo 198 de la LOT, por lo que éstos podrán trabajar hasta 11 horas diarias, y sólo después de las 11 horas diarias de trabajo, es que éstos tienen derecho al cobro de horas extras, señalando:

    “Es menester destacar, que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé los límites de la jornada de trabajo: La jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de treinta y cinco (35) semanales, y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas diarias, ni de cuarenta y dos (42) por semana. El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que regula legalmente la jornada ordinaria de trabajo, fue anulado parcialmente por sentencia N° 1183 de fecha 3 de julio de 2001 de la Sala Constitucional, en lo que concierne al límite semanal de la jornada nocturna.Como excepción a lo antes indicado, existe una disposición en la Ley Orgánica del Trabajo, -ex artículo 198-, que prevé:…No obstante, precisa el artículo referido, que dichos trabajadores “no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”.De manera que, las categorías de trabajadores indicados en el mencionado artículo están sometidos a una jornada especial, cuyo límite máximo excede los previstos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, (…)”

    A razón de los anteriormente trascrito, el trabajo ejecutado por trabajadores de inspección y vigilancia que excediere el límite máximo de hasta once (11) horas diarias, será reputado como trabajo extraordinario y deberá aplicársele al excederse de dicha jornada la retribución extraordinaria contemplada en la Legislación Sustantiva Laboral. En el presente caso, este Juzgador debe reiterar la motivación anterior, ya que aplica la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras para el mismo periodo. No obstante, adicional a lo anterior, es menester señalar que la parte actora, reclama tanto horas extraordinarias diurnas como nocturnas en un mismo periodo, si especificar ni detallar los días generados o reclamados, lo cual debía ser un elemento del cual, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que recibió y sustanció el expediente, debía a través del despacho saneador, ordenar a la parte que corrigiera el libelo y especificara, no siendo ello ejecutado así, sino que se procedió a admitir la demanda sin observación alguna. En consecuencia, este Juzgador debe reiterar lo señalado por la Jueza de Juicio, que el actor no demostró laborar horas extraordinarias nocturnas en el periodo señalado. Así se establece.

  10. - El Actor reclama el pago de la diferencia por los domingos trabajados.

    Al respecto, la sentencia recurrida estableció lo siguiente:

    (…) Reclama el accionante el pago correspondiente a las horas extras diurnas y nocturnas laboradas y días domingos laborados , en este sentido, es necesario hacer la salvedad que la parte demandante solo se limita en señalar el número de horas extras reclamadas por mes, más no así procede a detallar las mismas, es decir, no señala los días y las horas en las cuales presuntamente fueron laboradas, igual situación acontece con los días domingos por cuanto solo señala el número de domingos por mes sin precisar la fecha de los mismo, es pertinente acotar que la carga probatoria corresponde a la parte actora demostrar haber laborado las mismas, sin embargo, de las pruebas aportadas no se evidencia prueba alguna por medio de la cual se demuestre haber laborado las horas extras reclamadas motivos por el cual no se acuerda lo solicitado. Así se dispone.

    La A quo establece que no condena este concepto de los domingos laborados, por cuanto el demandante solo señala el número de domingos por mes, sin precisar la fecha de los mismos, acotando que la carga probatoria le correspondía a él.

    Difiere este Juzgador de lo señalado por la Jueza de Juicio, ya que considera erróneo - en este caso específico -, establecer la carga de la prueba en la parte actora, y señalar que no fueron precisados los días domingos laborados, cuando de las pruebas aportadas por ambas partes, - y se insiste – de los contratos individuales de trabajo, expresamente se señala que los días DOMINGOS eran laborables para este trabajador, siendo que en el primer contrato, los días de descanso e.S. y LUNES; y en el segundo contrato individual de trabajo, establece como días de descanso, los LUNES y VIERNES. En consecuencia es lógico establecer que en los periodos de cada relación de trabajo, prestó servicios todos los días domingos, no correspondiendo al demandante demostrar los mismos. Así se establece.

    Con respecto al pago de los días domingos, que por aplicación de la Legislación Patria, es un día feriado, cuando éstos por efecto de la labor prestada correspondan a un día laborable distinto al día de descanso legal, deben ser remunerados en forma especial. Así tenemos que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 449 de fecha 31 de marzo de 2009, en la que se estudia el tema de Interpretación de los Artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo (Caso Metrogas), la Sala estableció que, el trabajo en día domingo que es un día ordinario de trabajo, deberá pagarse con el recargo regulado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cambió el criterio expuesto en la sentencia caso: Hotel Punta Palma, estableciendo lo siguiente:

    (…) Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

    En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

    Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

    Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

    En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

    Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

    Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

    En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

    i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

    Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

    Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

    Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

    (omissis)…

    ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

    (omissis)…

    b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

    (omissis)…

    b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

    La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece.

    Ahora bien, a los fines de verificar si la empresa demandada pagó los días domingos trabajados, debe analizarse las pruebas promovidas por ambas partes pertinentes. Del legajo de recibos de pago promovidos, de los cuales por efecto de la comunidad de la prueba, se les debe otorgar pleno valor probatorio, se observa en el primer periodo, del 02/05/2012 al 22/07/2012, los pagos eran quincenales, y solo se le cancelaba al trabajador los días de salario efectivamente laborados, con las deducciones de la Seguridad Social, Paro Forzoso y Ley habitacional; es decir, los domingos trabajados, no se cancelaron con ningún recargo. En el segundo periodo de trabajo, del 02/10/2012 al 08/02/2013, los pagos eran semanales, y solo consta el pago del salario por los días trabajados y Bono Nocturno, así como las deducciones legales, por lo que tampoco demostró la empresa el pago de los domingos laborados.

    Es importante hacer mención que el accionante demanda el pago de este día feriado legal por todo el tiempo de servicio desde el 02/05/2012 al 08/02/2013, como si hubiere continuidad laboral, y a los fines del salario de base para su cálculo, incluye los montos que habría determinado por horas extraordinarias diurnas y nocturnas, a tenor de lo dispuesto en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción; siendo esto improcedente en los términos reclamados.

    En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas y los dos (2) periodos de trabajo diferenciados, así como la legislación aplicable a cada uno de ellos, este Juzgador considera ajustado a derecho condenar y establecer el monto de los días domingos laborados, el primer periodo en base a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y el segundo a la referida Contratación Colectiva. Así se establece.

    Corresponde por el concepto de domingos trabajados en el periodo del 02/02/2012 al 22/07/2012, fueron doce (12) días domingos, los cuales deben ser calculados conforme la Legislación Sustantiva del trabajo, conforme lo dispuesto en el Artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y artículo 15 del Reglamento Parcial de la misma, los cuales disponen:

    Artículo 120. LOTTT—Pago por trabajo en día feriado o descanso. Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicio en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con recargo del cincuenta por ciento sobre el salario normal.

    Artículo 15. RPLOTTT—Jornada de trabajo ordinaria en día feriado. En los casos en que la Ley permite que la jornada ordinaria de trabajo implique la prestación de servicios en días feriados, deberá pagarse al trabajador o trabajadora la remuneración adicional por labores en un día feriado, de conformidad con el artículo 120 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las, Trabajadoras

    En virtud de lo anterior, corresponde la cantidad de CUATROCIENTOS TRECES BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.413,35) según el siguiente cuadro:

    PERIODO

    desde hasta DIAS salario diario feriados salario salario normal para domingo domingos salario base monto domingos

    01/05/2012 15/05/2012 14 66,67 66,67 2 33,34 66,67

    16/05/2012 31/05/2012 15 66,67 66,67 2 33,34 66,67

    01/06/2012 15/06/2012 15 66,67 66,67 2 33,34 66,67

    16/06/2012 30/06/2012 15 66,67 66,67 2 33,34 66,67

    01/07/2012 15/07/2012 15 66,67 2 200,01 80,00 2 40,00 80,00

    16/07/2012 22/07/2012 7 66,67 66,67 2 33,34 66,67

    feriados 24/6 y 5/7/12 TOTAL DOMINGOS 413,35

    Para el periodo comprendido del 02/10/2012 al 08/02/2013, éstos deben calcularse conforme lo estipulado en el literal D de la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012, que dispone:

    CLÁUSULA 38 JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO Y BONO NOCTURNO

    Son horas extras o extraordinarias las laboradas en exceso de los limites establecidos para la jornada semanal, en cuanto sean necesarias para atender labores en beneficio de los Empleadores.

    (omissis)…

    D. Trabajo en días feriados: El Empleador remunerará con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El trabajador llamado a laborar en estos días percibirá el pago de la jornada completa, cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajadas. Si el trabajo extraordinario se llevare a cabo en el día de descanso semanal, el Trabajador tendrá derecho a disfrutar de un (1) día de descanso compensatorio remunerado, en la semana siguiente.

    (omissis)…

    En virtud de lo anterior, corresponde la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.1.944,77) según el siguiente cuadro:

    PERIODO

    desde hasta DIAS salario diario salario base monto bono nocturno monto feriados salario normal para domingo domingos monto domingos

    01/10/2012 07/10/2012 6 96,95 4,24 63,60 107,55 0 0,00

    08/10/2012 14/10/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    15/10/2012 21/10/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    22/10/2012 28/10/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    29/10/2012 04/11/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    05/11/2012 11/11/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    12/11/2012 18/11/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    19/11/2012 25/11/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    26/11/2012 02/12/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    03/02/2012 09/12/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    10/12/2012 16/12/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    17/12/2012 23/12/2012 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    24/12/2012 30/12/2012 7 96,95 4,24 84,80 387,80 164,46 1 164,46

    31/12/2012 06/01/2013 7 96,95 4,24 63,60 193,90 133,74 1 133,74

    07/01/2013 13/01/2013 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    14/01/2013 20/01/2013 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    21/01/2013 27/01/2013 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    28/01/2013 03/02/2013 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    04/02/2013 08/02/2013 7 96,95 4,24 63,60 106,04 1 106,04

    TOTAL 1.994,77

  11. - En referencia al reclamo por el concepto de Asistencia Puntual y Perfecta, de conformidad a lo estipulado en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción para el periodo del 02/05/2012 al 30/09/2012; este Juzgador basado en las motivaciones ya establecidas, que en dicho periodo no le corresponde la aplicación de la norma contractual, en consecuencia, el monto reclamado no es procedente en derecho. Así se establece.

  12. - En cuanto al reclamo del pago de Diferencia Salarial en el periodo anterior, este Juzgador debe reproducir lo señalado precedentemente. En consecuencia, no es procedente el reclamo. Así se establece.

  13. - en lo que respecta a la prestación de antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades, en vista de establecer el monto de los domingos trabajados en cada periodo, dicho monto evidentemente incide sobre el salario de base de cálculo de las prestaciones sociales, en especial, los conceptos antes señalados, procediendo este Juzgador a establecerlos conforme cada periodo laborado en los siguientes términos:

    PERIODO DEL 02/05/2012 AL 22/07/2012:

    Tiempo de servicios: dos (2) meses y veinte (20) días

    Salario básico diario: Bs.66,67

    Para determinar el Salario normal diario, se hace conforme la siguiente tabla, siendo el salario normal del último mes efectivamente laborado de Bs.84,89

    PERIODO

    desde hasta DIAS salario diario salario monto domingos Pago semana salario normal diario

    01/05/2012 15/05/2012 14 66,67 66,67 1.000,05 71,43

    16/05/2012 31/05/2012 15 66,67 66,67 1.066,72 71,11

    01/06/2012 15/06/2012 15 66,67 66,67 1.066,72 71,11

    16/06/2012 30/06/2012 15 66,67 66,67 1.066,72 71,11

    01/07/2012 15/07/2012 15 66,67 200,01 80,00 1.480,07 98,67

    16/07/2012 22/07/2012 7 66,67 66,67 533,36 76,19

    Para determinar el Salario Integral se adiciona la alícuota de utilidades y del Bono Vacacional al Salario Normal. Por alícuota de Utilidades en base a 30 días/año: Bs.7,07, y Alícuota de Bono Vacacional, base 15 días/año: Bs.3,54; siendo el salario integral de Bs.95,50.

    Antigüedad: art. 141 y 142 L.O.T.T.T. = 15 días x Bs.95,50 = Bs.1.432,50

    Vacaciones: 2,50 días x Bs.84,89 (SN) = Bs.212,13

    Bono Vacacional: 2,50 días x Bs.84,89 (SN) = Bs.212,13

    Utilidades: 5 días x Bs.84,89 = Bs.424,45

    Intereses sobre Prestaciones Sociales del trimestre: Bs.19,82

    Los conceptos anteriores suman: Bs.2.301,03. La empresa pago según se desprende en planilla de liquidación de prestaciones sociales por estos mismos conceptos Bs.1.803,14; existiendo una diferencia a favor del accionante de Bs.497,89. Así se establece.

    PERIODO DEL 02/10/2012 AL 08/02/2013:

    (Cálculos conforme la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción)

    Tiempo de servicios: cuatro (4) meses y seis (6) días

    Salario básico diario: Bs.106,04

    Último Salario normal diario: Bs.121,18

    desde hasta DIAS salario diario monto bono nocturno monto feriados monto domingos asignaciones semana salario normal diario

    01/10/2012 07/10/2012 6 96,95 63,60 0,00 645,30 107,55

    08/10/2012 14/10/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    15/10/2012 21/10/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    22/10/2012 28/10/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    29/10/2012 04/11/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    05/11/2012 11/11/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    12/11/2012 18/11/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    19/11/2012 25/11/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    26/11/2012 02/12/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    03/02/2012 09/12/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    10/12/2012 16/12/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    17/12/2012 23/12/2012 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    24/12/2012 30/12/2012 7 96,95 84,80 387,80 164,46 1.315,71 187,96

    31/12/2012 06/01/2013 7 96,95 63,60 193,90 133,74 1.069,89 152,84

    07/01/2013 13/01/2013 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    14/01/2013 20/01/2013 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    21/01/2013 27/01/2013 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    28/01/2013 03/02/2013 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    04/02/2013 08/02/2013 7 96,95 63,60 106,04 848,29 121,18

    Alícuota de Utilidades (base 100 días/año): Bs. 33,66

    Alícuota Bono Vacacional (base 80 días/año): Bs.26,93

    Salario Integral diario: Bs.181,77

    Antigüedad: 24dias x Bs.181,77 = Bs.4.362,48

    Vacaciones: 26,67 días x Bs.106,04 = Bs.2.828,09

    Utilidades: (total salarios Bs.16.603,47 x 27.78%) = Bs.4.612,44

    Intereses Prestaciones: Bs.248.56

    Los conceptos anteriores suman: Bs.12.051,57. La empresa pago según se desprende en planilla de liquidación de prestaciones sociales por estos mismos conceptos Bs.11.614,83; existiendo una diferencia a favor del accionante de Bs.436,74. Así se establece.

    De conformidad a los conceptos y montos determinados supra, se establece que existe una diferencia a favor del trabajador A.A.M.L., por la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.3.342,75). Así se establece.

    En lo que respecta a los intereses ,oratorios e indexación monetaria, este Juzgador se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado de Alzada acoge la Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en juicio intentado por J.S. contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos:

    En lo que respecta a los intereses moratorios conforme lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la diferencia de prestación de antigüedad al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la PRIMERA relación de trabajo el 22/07/2012; y finalización de la SEGUNDA relación de trabajo el 08/02/2013, como se indica en el libelo de demanda, hasta la oportunidad del pago efectivo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en la Ley Sustantiva del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

    El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada, cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) para el Estado Monagas publicados por el Banco Central de Venezuela, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación.

    En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha desde la ULTIMA constancia de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por receso y por vacaciones judiciales.

    En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

    Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Revoca la Decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante recurrente; SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda incoada por el Ciudadano A.A.M.L., contra la empresa POZSONYI CONSTRUCCIONES, C.A.. CUARTO: se ordena el pago de la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.3.342,75)., por los conceptos señalados en la parte motiva de esta decisión, más las experticias ordenadas.

    Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente, luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión.

    Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, asimismo se ordena participar al Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la presente decisión. Ofíciese lo conducente.

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los siete (7) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

    Publíquese, regístrese y déjese copia.

    DIOS y FEDERACIÓN

    EL JUEZ

    Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.

    EL SECRETARIO

    Abog. FERNANDO ACUÑA B.

    En esta misma fecha, cumpliendo las formalidades de Ley, siendo las 3:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste, el Sctrio. Abog. FERNANDO ACUÑA B.

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