Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 11 de Marzo de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 11 de Marzo de 2015

Años: 205º y 156º

ASUNTO: KP01-R-2014-000868

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2014-019539

PONENTE: DR. L.R.D.R.

De las partes:

Recurrente: Abg. B.C.C., en su condición de Defensoras Décima Octava Penal, en representación del ciudadano E.M.P.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadales en Función de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal.

Delitos: ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo en el articulo 458 del Código penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales en Función de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 16/11/2014 y fundamentada 21/11/2014, mediante el cual le decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.M.P..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de Apelación de Autos interpuesto por la profesional del derecho la Abg. B.C.C., en su condición de Defensoras Décima Octava Penal, en representación del ciudadano E.M.P., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales en Función de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 16/11/2014 y fundamentada 21/11/2014, mediante el cual le decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.M.P. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo en el articulo 458 del Código penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente.

Recibidas las actuaciones en fecha 26 de Febrero de 2015, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. L.R.D.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 04 de Marzo del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 424, 427 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el asunto principal KP01-P-2015-019539, actúa la profesional del Derecho Abg. B.C.C., en su condición de Defensoras Décima Octava Penal, en representación del ciudadano E.M.P., es decir; que para el momento de presentar el recurso de apelación, la misma estaba legitimada para ejercer esta impugnación. Y ASI SE ESTABLECE.-

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

La decisión recurrida fue dictada en fecha 16/11/2014 y fundamentada en fecha 21/11/2014. Se observa que el Recurso de Apelación de Autos fue interpuesto el día 26/11/2014, y el lapso para la interposición del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Pena, comenzó a transcurrir desde el día 24/11/2014 día hábil siguiente de la fundamentaciòn de la decisión, venciendo el día 28/11/2014. (Siendo el recurso de Apelación oportunamente interpuesto)

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

Del escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, el recurrente expuso lo siguiente:

(“….omisis…”)

Capitulo II

Motivación del Recurso.

En fecha 16 de noviembre de 2014, en Audiencia de Presentación, a mi defendido, en ese acto el Juez de Control ya nombrado declara con lugar la flagrancia, la continuación del asunto por el procedimiento Ordinario y decreta en su contra la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por enconrearse a su criterio llenos los extremos de los articulos236, 237 y 238 del Código Organica Procesal Penal, a saber:

Artículo 236 Procedencia. “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de L.d.i. siempre que se acredite la existencia de:1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comision de un hecho punible;3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización e la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

   En el caso que nos ocupa, antes de pasar a esgrimir cada uno de los numerales, hay que destacar que nos encontramos en un sistema totalmente acusatorio y garantísta de los derechos y principios Constitucionales y Legales, y uno de esos principios es el

   de LA PRESUNCION DE INOCENCIA y ESTADO DE L.D.I. establecidos en los artículo 8, 9 del Copp concatenado con el artículo 49.2 de la CRBV, a saber:Articulo 8. Presunción de Inocencia. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente..”

   Articulo 9. Afirmación de Libertad. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otro derechos del imputado TIENEN CARÁCTER EXCEPCIONAL...”

   Articulo 49 del CRBV.” El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales

   Judiciales y asdmistrativas en consecuencia:

   2) Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”

   Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Articulo 236 del Copp y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho articulo, esta Defensa Publica rechaza tal criterio, motivado a que, si bien es cierto que se llena lo establecido en el numeral uno (01), no es menos cierto ni contradictorio que en cuanto a los numerales dos (02) y tres (03) esta defensa considera que NO EXISTEN fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible del cual precalifico el Ministerio Publico trafico ilícito de droga en la modalidad de ocultación, ley organica de droga, motivado a que no existe testimonio alguno, mas no hay elementos suficientes que adminiculen a mi patrocinado con ese atroz hecho, por esta razón, el tribunal aquo, debió considerar la colocación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertád, en vez de privarlo sin pruebas suficientes, situación que llena enteramente de dudas a cualquier juzgador de razonable criterio y que en sentencias reiteradas de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido, que debe hacer el juzgador ante la duda razonable o falta de pruebas o lo que es mejor conocido como el principio IN DUBIO PRO REO, para ello plasmo alguna de esas tantas reiteradas sentencias de nuestro m.T. a saber:

   Sentencia N° 397 de la sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0211 de fecha 2 1/06/2005 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas “El principio que rige la INSUFICIENCIA PROBATORIA contra el imputado o acusado es el princo In dubio Pro Reo, de acuerdo al cual todo juzgador ESTA OBLIGADO a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza sufieicnete de su culpabilidad…”

   En este mismo orden de ideas, del mismo no están razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:

   No existe peligro de obstaculización por cuanto si bien es cierto que fue decretado el procedimiento Ordinario donde el Ministerio Publico “continuara” con la investigación, al cual se le hará bastante cuesta arriba, por cuanto no cuenta con testigos en el procedimiento que pueda llamar a entrevistar y así darle fuerza a lo manifestado por los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión de mi representado, por lo que mal podría considerarse que en mi defendido se tenga la grave sospecha de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, cuando los elementos fuertes de convicción en este tipo penal son los testimonios, testimonios estos que NO EXISTEN por lo ya manifestado, menos aun pondría con su comportamiento poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no están dados ningunos de los supuestos de 251 del COPP en virtud de que:

1. - Mi representado tiene arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencie la posibilidad de abandonar el país.

   Es evidente la posición del M.T. en fo reíd cionacto a fa interpretación del Artículo 237de1 Código Orgánico Procesal Penal según la cual para una adecuada administración y aplicación de justicia es menester analizar todas las circunstancias que asienta el referido artículo de forma con junta, nunca aisladamente de modo que pueda establecerse un peligro real de fuga y no una mera apreciación ligera, pues de ese modo se vulneran los Principios de Afirmación de Libertad, Proporcionalidad y Presunción de Inocencia, muy protegidos por el Constituyente. El Legislador y el Tribunal Supremo de Justicia que en Sala Constitucional reiterada y acérrimamente dicta decisiones vinculantes para todos los Tribunales y Jueces de la República que protegen estos Principios, de las más reciente se pueden destacar las siguientes: Decisión N° 1998, de fecha 22-11-06, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de la cual transcribo un extracto que deja ver la importancia de lo aquí planteado:

   ... Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (‘nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.

   Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta Sala, que el Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o 110 los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela medida de coerción antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada…

   Omisis.

   Capitulo III

   Petitorio

   Por tales circunstancias ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en base a los razonamientos in factum y los argumentos legales y de orden Constitucional presentados en este Recurso de Apelación, es que les SOLICITO PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el Art. 447 del Copp

   sirvan admitir este RECURSO DE APELACION DE AUTO con fundamento en el articulo 439 ordinales 4 concatenado con los artículos 157, 174, 175 y 180 todos del COPP, ya que dicha decisión alejada del ámbito legal le proporciono la procedencia de una medida cautelar privativa. SEGUNDO: SOLICITO se declare CON LUGAR, por lo que les impetro respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones acuerden inmediatamente una medida menos gravosa a favor de mi defendido E.M.P. suficientemente identificado al principio de este recurso. ERCERO: se ordeno la nulidad del auto que decreto la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano y en consecuencia se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertrad de las prevista en el articulo 242 ejusdem.

   TITULO II.

   DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

   CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

   Esta Corte para decidir observa, que el recurrente interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales en Función de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 16/11/2014 y fundamentada 21/11/2014, mediante el cual le decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.M.P. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo en el articulo 458 del Código penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente.

   Señala la recurrente como primer motivo de apelación lo siguiente: “…

   En el caso que nos ocupa, antes de pasar a esgrimir cada uno de los numerales, hay que destacar que nos encontramos en un sistema totalmente acusatorio y garantísta de los derechos y principios Constitucionales y Legales, y uno de esos principios es el

   de LA PRESUNCION DE INOCENCIA y ESTADO DE L.D.I. establecidos en los artículo 8, 9 del Copp concatenado con el artículo 49.2 de la CRBV, a saber:Articulo 8. Presunción de Inocencia. “Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente..”

   Articulo 9. Afirmación de Libertad. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otro derechos del imputado TIENEN CARÁCTER EXCEPCIONAL...”

   Articulo 49 del CRBV.

   El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales

   Judiciales y asdmistrativas en consecuencia:

   2) Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”

   Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Articulo 236 del Copp y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho articulo, esta Defensa Publica rechaza tal criterio, motivado a que, si bien es cierto que se llena lo establecido en el numeral uno (01), no es menos cierto ni contradictorio que en cuanto a los numerales dos (02) y tres (03) esta defensa considera que NO EXISTEN fundados elementos de convicción para estimar que mi representado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible del cual precalifico el Ministerio Publico trafico ilícito de droga en la modalidad de ocultación, ley organica de droga, motivado a que no existe testimonio alguno, mas no hay elementos suficientes que adminiculen a mi patrocinado con ese atroz hecho, por esta razón, el tribunal aquo, debió considerar la colocación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertád, en vez de privarlo sin pruebas suficientes, situación que llena enteramente de dudas a cualquier juzgador de razonable criterio y que en sentencias reiteradas de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido, que debe hacer el juzgador ante la duda razonable o falta de pruebas o lo que es mejor conocido como el principio IN DUBIO PRO REO, para ello plasmo alguna de esas tantas reiteradas sentencias de nuestro m.T. a saber:

   Sentencia N° 397 de la sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0211 de fecha 2 1/06/2005 con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas “El principio que rige la INSUFICIENCIA PROBATORIA contra el imputado o acusado es el princo In dubio Pro Reo, de acuerdo al cual todo juzgador ESTA OBLIGADO a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza sufieicnete de su culpabilidad…”

   En este mismo orden de ideas, del mismo no están razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:

   No existe peligro de obstaculización por cuanto si bien es cierto que fue decretado el procedimiento Ordinario donde el Ministerio Publico “continuara” con la investigación, al cual se le hará bastante cuesta arriba, por cuanto no cuenta con testigos en el procedimiento que pueda llamar a entrevistar y así darle fuerza a lo manifestado por los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión de mi representado, por lo que mal podría considerarse que en mi defendido se tenga la grave sospecha de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, cuando los elementos fuertes de convicción en este tipo penal son los testimonios, testimonios estos que NO EXISTEN por lo ya manifestado, menos aun pondría con su comportamiento poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no están dados ningunos de los supuestos de 251 del COPP en virtud de que:

1. - Mi representado tiene arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencie la posibilidad de abandonar el país.

   Es evidente la posición del M.T. en fo reíd cionacto a fa interpretación del Artículo 237de1 Código Orgánico Procesal Penal según la cual para una adecuada administración y aplicación de justicia es menester analizar todas las circunstancias que asienta el referido artículo de forma con junta, nunca aisladamente de modo que pueda establecerse un peligro real de fuga y no una mera apreciación ligera, pues de ese modo se vulneran los Principios de Afirmación de Libertad, Proporcionalidad y Presunción de Inocencia, muy protegidos por el Constituyente. El Legislador y el Tribunal Supremo de Justicia que en Sala Constitucional reiterada y acérrimamente dicta decisiones vinculantes para todos los Tribunales y Jueces de la República que protegen estos Principios, de las más reciente se pueden destacar las siguientes: Decisión N° 1998, de fecha 22-11-06, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de la cual transcribo un extracto que deja ver la importancia de lo aquí planteado:

   ... Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (‘nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.

   Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta Sala, que el Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o 110 los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela medida de coerción antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada…

   Omisis.

   Capitulo III

   Petitorio

   Por tales circunstancias ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en base a los razonamientos in factum y los argumentos legales y de orden Constitucional presentados en este Recurso de Apelación, es que les SOLICITO PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el Art. 447 del Copp

   sirvan admitir este RECURSO DE APELACION DE AUTO con fundamento en el articulo 439 ordinales 4 concatenado con los artículos 157, 174, 175 y 180 todos del COPP, ya que dicha decisión alejada del ámbito legal le proporciono la procedencia de una medida cautelar privativa. SEGUNDO: SOLICITO se declare CON LUGAR, por lo que les impetro respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones acuerden inmediatamente una medida menos gravosa a favor de mi defendido E.M.P. suficientemente identificado al principio de este recurso. ERCERO: se ordeno la nulidad del auto que decreto la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano y en consecuencia se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertrad de las prevista en el articulo 242 ejusdem.

   Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada en la presente causa, le corresponde el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

   Así las cosas, señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

   ...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de l.d.i. o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   De modo que para que sea procedente alguna medida de coerción personal, debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, observándose de la decisión recurrida, que el Juez A Quo, consideró que se encontraban llenos dichos presupuestos cuando mencionó lo siguiente:

3. - LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EN EL CASO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE LOS ARTÍCULOS 236,237.238

   Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal y uso de adolescente para delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 del código penal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ni ordinaria ni extraordinariamente. Los mencionados delitos tiene una pena lo suficientemente alta como para presumir el peligro de fuga, siendo además una acción que comporta un hecho punible de gran magnitud, es decir pluriofensivo. Por último existen fundados elementos de convicción que se desprenden de la lectura de autos que permiten estimar que los ciudadanos: E.M.P.P. venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 26.846.611, presuntamente es autor o participe de los hechos punible que se les imputa, por lo cual se decreta medida privativa de libertad, Y ASI SE DECIDE.-

4. - LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

   Es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, considera necesario, para averiguar la verdad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos: E.M.P.P. por la presunta comisión de los delitos de Delitos: Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal y uso de adolescente para delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 del código penal .-

   FUNDAMENTACIÒN DOCTRINARIA

   En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por esta Administradora de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”. El Primero de estos Principios (fomus Boris iuris ) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que el imputado haya participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTÚE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia.

   D I S P O S I T I V A

   Por todas las razones antes expuestas que este Tribunal de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la detención en flagrancia del ciudadano E.M.P.P. venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 26.846.611, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que esta juzgadora considera que en esta fase inicial del proceso observa los extremos legales para decretarla. SEGUNDO: Admite la Precalificación del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal y uso de adolescente para delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 del código penal TERCERO: Decreta el Procedimiento Ordinario, para que se continué la investigación del delito que se imputa, conforme al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Impone de Privación Judicial preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Tomando en cuenta la decisión antes transcrita, verificamos que efectivamente, la juez del Tribunal A Quo, si indicó de manera concurrente los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se observa que se está en presencia de unos delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito precalificados por el Ministerio Público, referidos a ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo en el articulo 458 del Código penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, igualmente consideró el Tribunal A Quo, que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado de autos en su perpetración, lo cual se desprende de la lectura de las actas cursantes al asunto y de la cual deja constancia en su decisión.

   En este mismo orden de ideas, es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos antes descritos, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

   Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

   "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

   En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, como ya se indicó, se trata de la precalificación del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo en el articulo 458 del Código penal, en concordancia con el articulo 80 del Código penal.

   De igual manera, y en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la recurrente de autos, de que no se encuentra satisfecho en la presente causa, es preciso indicar que en las causas de delitos cuya penas en su límite máximo sean igual o superior los diez (10) años de prisión, esta prohibido expresamente por la ley, específicamente en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que para los casos en que se subsumen al referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se toma en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, el delito precalificado de mayor entidad esta referido al Robo Agravado, siendo este, un delito que atenta contra la seguridad social, la integridad física, así como también el bien jurídico protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como es el derecho a la vida, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y prevé una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, es decir, que ante la presencia de estos delitos que son considerados delitos graves, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer; fueron estas las circunstancias que tomó en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal A Quo.

   Considera oportuno esta alzada, traer a colación, lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 02-06-2000, Exp. N° 00-0263, bajo la ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en relación al delito de Robo, donde señala:

   “…(Omisis)… La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como desde hace muchos años se demuestra en Venezuela y en particular en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya considerado como un acto criminal, es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo "disposición absoluta" o no.

   Por otra parte, y en cuanto al peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social del individuo a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que este pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo, existen sospechas por parte de la Juzgadora A Quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características de los delitos precalificados por el Ministerio Público.

   Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, se declara Sin Lugar el punto alegado. Y ASI SE DECIDE.

   En consecuencia, ha quedado demostrado que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 236, 237 y 238, por consiguiente, está debidamente fundamentada y motivada conforme a derecho se refiere, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, es por lo que, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la profesional del derecho la Abg. B.C.C., en su condición de Defensoras Décima Octava Penal, en representación del ciudadano E.M.P., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales en Función de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 16/11/2014 y fundamentada 21/11/2014, mediante el cual le decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.M.P. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo en el articulo 458 del Código penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesta por la Abg. B.C.C., en su condición de Defensoras Décima Octava Penal, en representación del ciudadano E.M.P., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales en Función de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 16/11/2014 y fundamentada 21/11/2014, mediante el cual le decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.M.P. por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo en el articulo 458 del Código penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en al ciudad de Barquisimeto a la fecha mencionada ut supra. (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

El Juez Profesional,

Presidente (E) de la Corte de Apelaciones

A.V.S.

El Juez Profesional, El Jueza Profesional, (S)

L.R.D.R.S.A.G.

(Ponente)

La Secretaria,

Abg. E.C.

ASUNTO: KP01-R-2015-000868

LRDR/Raylis.-