Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 23 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución23 de Septiembre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteArnaldo Rafael Villarroel Sandoval
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 23 de Septiembre de 2015

Años: 205º y 156º

ASUNTO: KP01-R-2014-000435

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2013-010547

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por las ABG. B.C.H. BRICEÑO Y C.P., defensoras privadas del ciudadano J.E.L.C., contra la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2014 y fundamentada en fecha 11 de Junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 con competencia en Violencia contra la Mujer de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual admitió Experticia Psiquiátrica ofrecida por el Ministerio Público, calificó los hechos como ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación a la niña IDENTIDAD OMITIDA por Ley Especial. En relación al niño IDENTIDAD OMITIDA ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ambos en relación al artículo 99 del Código Penal; y decretó la Medida privativa de libertad al ciudadano J.E.L.C..

Dándosele entrada en fecha 02 de Septiembre de 2014, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional A.R.V.S., quien con tal carácter se aboca al conocimiento de la presente causa, y presenta ponencia en la presente causa en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 30 de Septiembre de 2014, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Las ABG. B.C.H. BRICEÑO Y C.P., defensoras privadas del ciudadano J.E.L.C., presentan el recurso de apelación, en los siguientes términos:

…CAPÍTULO V

DE LAS DENUNCIAS OBJETO DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA:La Juez recurrida admite todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, sin verificarque dentro del acervo probatorio se encuentra una experticia referida a la supuesta valoración Psiquiátrica de la adolescente, la cual no fue consignadapor el Ministerio Público con su escrito acusatorio, ni siquiera consigno evidencia alguna de haber ordenado realizar esta experticia; cercenando con ello el Derecho del acusado de conocer el contenido de todos los elementos de convicción que ha utilizado la vindicta publica para formular su acusación, lo cual evidentemente violenta el Debido Proceso y Derecho a la defensa de nuestro patrocinado.

En este orden de ideas cabe destacar que, es criterio de nuestra máxima instancia judicial que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas.

Así mismo es reiterado el criterio sobre la obligación del señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos lo cual es una garantía que propone el Código Orgánico procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiemposuficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente.

Ahora bien, cabe destacar que el artículo 308 numeral quinto (5) del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P.) indica que la acusación debe contener "el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad", y artículo 330 numeral nueve (9) eiusdem establece que el Juez de Control, tiene la obligación tiene la obligación al finalizar la audiencia preliminar, de decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; entonces cabe preguntarse ¿Cómo puede decidir el Juez o Jueza de Control de Garantías y de la Investigación sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral?, La respuesta obvia es que el Juez de Control no puede observar si realmente las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral son legales, lícitas, pertinentes y necesarias, si las mismas no les son proporcionadas e insertas al expediente para su evaluación. Además si las pruebas documentales ofrecidas NO son incorporadas con el escrito acusatorio COMO PUEDE LA DEFENSA verificar que efectivamente lo que esta extrayendo el fiscal de ese contenido es lo apropiado con tos argumentos que este exponga al respecto y COMO PUEDE LA DEFENSA hacer uso del contenido de una documental si no está incorporada al expediente; en el presente caso la mencionada experticia no le fue requerida al Ministerio Público, la Juez recurrida solo se limito a confiar en lo expuesto por la representación Fiscal, pues del contenido del acta que se levanto en la Audiencia Preliminar NI SIQUIERA SE HACE MENCIÓN ALGUNA SOBRE ESTE PUNTO, es obvio que si la jueza recurrida hubiese realizado el respectivo control de la acusación como dice haberlo realizado se hubiere percatado que NO ESTA INCORPORADA LA EXPERTICIA Psiquiátrica de la adolescente NI SIQUIERA EXISTE EVIDENCIA ALGUNA DE HABER ORDENADO SU PRACTICA, con lo cual se hubiere justificado por lo menos que dicha experticia fue ordenada mas NO SE PUDO incorporar su resultado porque aun no le había sido enviado por el experto; de manera tal que se hubiese acogido el reiterado criterio del Tribunal Supremo de Justicia referido a que el Fiscal del Ministerio Público, puede promover experticias con el escrito de acusación, aún y cuando los expertos no hayan culminado su informe pericial, es decir, las experticias pueden promoverse aún y cuando los expertos no hayan culminado su actividad o ejercicio técnico, pero es que debe el Ministerio Publico indicar porque NO ESTA INCORPORANDO UNA EXPERTICIA QUE HA OFRECIDO , de manera tal que le Tribunal pueda emitir pronunciamiento al respecto.

Es preciso destacar también, que la representación fiscal en su escrito acusatorio indica que la tan mencionada experticia HA SIDO INCORPORADA AL PROCESO CONFORME A LAS DISPOSICIONES LEGALES, planteamiento este con el cual difiere la defensa por las razones antes expuestas; así mismo indica que ES NECESARIA EN VIRTUD DEL RESULTADO QUE ARROJA LA EXPERTICIA , ¿cual resultado?, el mismo solo lo conocerá el Ministerio Público, pues no dio oportunidad a la defensa de hacer uso de ese resultado para afianzar con ello que de las experticias practicadas a ambos adolescentes NO SE VIDENCIA LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL LEGISLADOR PARA ACOGER LA DISPOSICIÓN CONTENIDA EN EL ARTICULO 259 DE LA LOPNA .

De igual modo, debe resaltar la defensa técnica el hecho que la representación fiscal realiza la promoción de pruebas documentales de conformidad con lo establecido en los artículos 242 y 339 del C.O.P.P. / disposiciones estas QUE NADA TIENEN QUE VER CON EL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS, ya que la primera se refiere a las MEDIDAS CAUTELARES y la segunda se refiere al INTERROGATORIO EN LA FASE DE JUICIO, mal puede la defensa atacar el ofrecimiento de pruebas documéntales por parte del Ministerio Público si lo hace bajo normas que para nada se relacionan con el tema. La defensa queda en suspenso ante la actuación fiscal, pues desconoce bajo que parámetros pretende la vindicta llevar a juicio las pruebas documentales, pues no toda prueba o elemento de convicción escrito que exista en el asunto puede promoverse como tal, ejemplo típico de ello SON LAS ACTAS POLICIALES, LAS CUALES JAMAS SE PUEDEN PROMOVER COMO DOCUMENTALES PARA SER INCORPORADAS POR SU LECTURA. Ya que las mismas no cumplen con las exigencias que estableció el Legislador en el artículo 322 del C.O.P.P. y así en reiteradas ocasiones lo ha sostenido nuestra máxima instancia judicial. Ni la defensa y menos el Tribunal pueden presumir que es lo que quiere la vindicta publica con las pruebas documentales, ningún ser humano tiene esa capacidad de pensar por otro,

En este orden de ideas, es pertinente señalar que con la aceptación del tribunal de Control No. 2 de una prueba que no existe en el asunto se han violentado derechos constitucionales de nuestro patrocinado como lo es EL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA E IGUAL Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todos sus ciudadanos. Por todo lo expuesto que solicitamos que esta denuncia se declare procedente* en consecuencia se Anule de conformidad con los artículos 174, 175, 176 y 179 del C.O.P.P. Solicitamos se declare la nulidad de la audiencia preliminar y se ordene la realización de una nueva Audiencia prescindiendo de los vicios señalados.

SEGUNDA DENUNCIA: La ciudadana Juez de Control No. 2 Abg. NatalyGonzález, no emite pronunciamiento alguno en cuanto a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público y rebatida por la defensa, lo cual influyó notablemente en la medida privativa de libertad que se decreto.

La Juez recurrida no EXPONE DE MANERA MOTIVADA EL PORQUÉ DESAPLICA LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTICULO 43 DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO A UNA V.L.D.V. la cual fue invocada por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio folio cinco (5), pero desarrolla el contenido del artículo 259 de la L.O.P.N.A en el folio seis (6}5 la representación fiscal hace un doble discurso en relación a la normativa que considera ajustada a derecho , pero la juez recurrida ni siquiera tomo en consideración este desorden fiscal y acoge la disposición contenida en el artículo 259 de la L.O.P.N.A, pero sin explica de manera clara, precisa y lógica PORQUE DESAPLICA LA NORMA antes referida, porque se aparta del criterio establecido por la Sala Constitucional, como máxima interprete de la constitución y las leyes.

En este sentido, es pertinente señalar que la Sala Constitucional en sentencia No. 486, Exp, 09-0870 de fecha 24 de mayo de 2010 dejo establecido que :

(Omisis…)

De conformidad con lo antes citado evidentemente la decisión de la jueza recurrida carece de total motivación en la desaplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una v.l.d.v., y así solicitamos a la instancia superior sea declarado, con las consecuencias que ello genera, a saber, se declare la nulidad de la audiencia preliminar.

TERCERA DENUNCIA ;La ciudadana Juez de Control No. 2 Abg. NatalyGonzález , con su decisión dejo de observar que en el presente asunto el representante del Ministerio Publico INOBSERVO los lapso y procedimientos establecidos en la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V., ya que se dejaron de cumplir las normas procedimentales que la misma establece.

En primer lugar, debe señalarse que la mencionada Ley establece en su artículo 76, que de la apertura de la investigación se notificara de inmediato al Tribunal de violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas.

En el presente caso NO SE EVIDENCIA QUE EL MINISTERIO PUBLICO HAYA DADO CUMPLIMIENTO A ESTA EXIGENCIA de Ley, pues en el asunto no consta la notificación que haya realizado el Ministerio Publico al Tribunal de Control.

(Omisis)

En el caso que nos ocupa se puede evidenciar claramente que la vindicta Publica violento todo lo dispuesto en la citada norma; ya que presento la acusación luego de haber transcurrido UN (1) año y cinco (5) meses luego de formulada la denuncia, superando con creces los lapsos establecidos por el legislador , sin que ni siquiera exista la exposición por parte del Ministerio Público sobre la causa que motivo la demora y MENOS AUN existe pronunciamiento por parte de la Juez recurrida sobre esta anomalía.

En tercer lugar, el artículo 96 de la referida Ley establece que cuando el Ministerio Publico tuviere conocimiento de la comisión de un hecho punible ordenara el inicio de la investigación

En el presente asunto NO SE EVIDENCIA EN EL CONTENIDO DEL EXPEDIENTE QUE EXISTA ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN por parte del Ministerio,

En este orden de ideas, se debe precisar que la representación Fiscal violento todas las normas citadas y la ciudadana Jueza de Control No. 2, permaneció indiferente ante esta situación, dejando de cumplir con su sagrado deber de administrar justicia de manera efectiva, sin hacer respetar las disposiciones establecidas por el Legislador; aunado a ello prescindiendo del criterio expuesto por la Sala Constitucional. Exp. N°: 11-0652 de fecha 27 días de noviembre del año 2012, en la cual se estableció con carácter vinculante el procedimiento a seguir en los casos de delitos previstos en la Ley de Violencia contra la Mujer, indicando lo siguiente:

(Omisis)

En el caso que nos ocupa evidentemente se violentaron normas de rango legal por parte del Ministerio Público, las cuales no fueron controladas por el Tribunal competente, lo cual trae como consecuencia la Violación del debido Proceso y Derecho a la defensa del acusado.

No puede esta defensa técnica, dejar de mencionar que la jurisprudencia del M.T. nos informa diáfanamente la función del juez de control y de la fase intermedia del proceso, cuya claridad y contundencia no ameritan mayores comentarios de quienes suscriben, sólo basta revisar, entre otras, la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Dra. D.N.B. en fecha 20 de mayo de 2008. Expediente N° 08-0076. Sentencia N° 269; Sala de Casación Penal, sentencia IT 2811, de 7 de diciembre de 2004; Sala Constitucional Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004.

En tal sentido cabe destacar, que son contestes tanto la doctrina y jurisprudencia patria al afirmar que el Juez de Control, tiene un rol esencial dentro del sistema acusatorio, pues le corresponde velar precisamente porque se respeten las garantías procesales, impidiendo que el proceso avance a la fase de juicio, sin antes haberlo depurado, de cualquier vicio o irregularidad que lo afecte.

En el presente caso es necesario hacer mención a la Sentencia N° 556, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado DRA. C.Z.D.M., la cual estableció entre otras cosas lo siguiente:

(Omisis)

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título V referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 174, la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contravención o inobservancia de las condiciones previstas en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El iuspuniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus «ganos procesales.

Establecido lo anterior, destaca esta defensa, que en razón de lo denunciado corresponde a esta D.C. decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones dado que existe un vicio que afecta derechos y garantías fundamentales de nuestro defendido.

CUARTA DENUNCIA: Se denuncia también la inobservancia de la ley y de criterios jurisprudenciales en cuanto al decreto de la medida Privativa de libertad que acordó el juez en contra de nuestro patrocinado.

En este sentido es pertinente acotar que es conteste tanto la doctrina como la jurisprudencia patria que en nuestro proceso penal, la fase preparatoria, es la (sic)

investigativa por excelencia, en la cual el Ministerio Público, como director de la acción penal deberá recabar los elementos tanto incúlpatenos como excúlpatenos, debiendo solicitar la medida de coerción personal que considere para asegurar las resultas del proceso.

En el presente asunto el Ministerio Publico hizo una solicitud de una medida privativa de libertad por demás infundada, aduciendo que a su juicio concurrían los requisitos de ley para que se decretara tal medida, sin explicar de manera razona el porqué de esa consideración.

El tribunal ignoro todo lo expuesto por la defensa en cuanto a que : 1° ) Desde que se denunciaron los hasta la presentación del acto conclusivo había transcurrido CASI DOS (2) AÑOS ; 2 °) Que nuestro patrocinado en todo momento estuvo pendiente del presente proceso, pues no solo acudió al despacho Fiscal desde el día 25-04-2012, siendo que el Acto de Imputación fue DIFERIDO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL EN DOCE (12) OPORTUNIDADES y la Audiencia Preliminar fue diferida POR AUSENCIA DE LA VICTIMA EN SIETE (7) oportunidades, tal y como consta en autos ; 3°) Que el acusado acudió a todas las audiencias fijadas por el Tribunal de Control; 4°) Que nuestro defendió tiene arraigo en este Estado, no tiene recursos económicos que le permitan irse del país o permanecer escondido, tienen su asiento familiar en este estado.

La Juez recurrida debió apreciar que existía SUFICIENTE DEMOSTRACIÓN QUE MI DEFENDIDO NO SE SUSTRAERÍA DEL PROCESO Y QUE CON UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD PODÍAN ASEGURARSE LAS RESULTAS DEL PROCESO.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer medida de coerción personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

(Omisis)

Asi mismo nuestra máxima instancia judicial en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de 29/02/2007, ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señalando lo siguiente:

(Omisis)

Nos recuerda la Sala de Casación penal en la Sentencia de fecha 1 de Abril de 2004, con ponencia de la Magistrado Blanco Rosa Mármol Exp. 115, que : "no puede ser calificada como contumaz la actitud de una persona, dentro de un proceso, por el solo hecho de no asistir a comparecer ante determinada autoridad". Explica nuestro M.T. que la itumacia implica la negación constante del requerido a acudir al llamado efectuado por la autoridad. Concluye la Sala que si el imputado compareció de manera espontánea por ante la autoridad, deja constancia de su voluntad de someterse al proceso penal.

En todo caso, reitera la Sala de Casación Penal, que como la restricción de libertad es la última medida a la que debe valerse un Juez, constituiría un exceso que cuando la actitud del imputado hubiere sido contumaz se lo privara de libertad, ya que lo correcto y prioritario sería acordar el mandato de conducción, aunque reconoce la sala que, en el caso que se coloco a su conocimiento, que muy a pesar de todo, el mandato de conducción tampoco procedería puesto que el requerimiento nunca fue contumaz.

i de gran importancia acotar el extracto de la Sentencia dictada en la Sala de Casación Penal, icia N° 295, del 29 de Junio de 2006, expediente N° A06-0252: "estas circunstancias ni pueden evaluarse de manera aislada, sino analizada pormenorizadamente, los diversos titos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los ripios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Honorable magistrados existen suficientes elementos para evidenciar que nuestro patrocinado un principio demostró su incuestionable intención de someterse a cualquier persecución existiere en su contra, y la fiscalía tiene en su registro Diario todas las veces que este ió para el acto de imputación , esto ha debido traerlo al proceso el Ministerio Publico, ello su obligación de hacer constar no solo los elementos que le sirven para inculpar al acusado también todo aquello que le sirva para su defensa, pero actuando de Mala Fe oculto al todas las circunstancias expuestas que de manera innegable desvirtúan el peligro de Pero además consta en autos que el acusado SIEMPRE ACUDIÓ A LAS AUDIENCIAS FIJADAS POR EL TRIBUNAL las cuales no se dieron por INASISTENCIA DE LA VICTIMA Esto debió ser valorado por el tribunal, pero simplemente el tribunal NO LO HIZO

En cuanto al peligro de obstaculización el argumento expuesto tanto por el representa delMinisterio Público como por el Juez en su ftmdamentación, se basa en que EL CONOCE A LA VICTIMA Y LOS SITIOS QUE E.F.; es obvio que este no es un argumento de fuerza, que satisface las exigencias de una DECISIÓN MOTIVADA, PUES EL JUEZ NO DA UN RAZONAMIENTO LÓGICO DE ESA CIRCUNSTANCIA, donde radica el peligro de obstaculización; el solo hecho de conocer a la supuesta víctima no implica un peligro de obstaculizar el proceso; pues desde que ocurrieron los hechos denunciados 23-04-12 hasta la fecha de la audiencia 03-06-2014, HAN TRANSCURRIDO MAS DE DOS AÑOS Y ELPROCESO NO SE PARALIZO O EL MINISTERIO PUBLICO DEJO DE PRESENTARALGUNA PRUEBA POR CULPA DE NUESTRO DEFENDIDO EN RAZÓN DE QUECONOCE A LA VÍCTIMA. Esos años que han transcurrido no son imputables a NUESTROPATROCINADO SINO AL MINISTERIO PUBLICO Y LA VICTIMA, que dicho sea de paso la vindicta publica violento de manera grosera los requisitos de LOS LAPSOS PROCESALESPARA PRESENTAR SU ACTO CONCLUSIVO .

En razón de lo expuesto y suficientemente fundado en derecho solicitamos a esta d.C. que el presente Recurso sea declarado con lugar con los pronunciamientos propios de instancia Superior. A los fines que la d.C.d.A. corrobore todas las denuncias efectuadase promueve el contenido total del asunto que esta baja la custodia del tribunal de Control No. 2. …

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 03 de Junio de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 con competencia en Violencia contra la Mujer de éste Circuito Judicial Penal, dicta la siguiente decisión:

…DISPOSITIVA

PUNTO PREVIO: En cuanto a la excepción opuesta por la defensa privada contenida en el artículo 28 ordinal 4 literal E del COPP, el Tribunal considera que no le asiste la razón ya que en la acusación fiscal se deja expresa constancia del hecho punible imputado en base a los dichos de las victimas IDENTIDAD OMITIDA por ley especial. Recordemos que el delito en materia de niños y niñas es mas amplio que el delito de violación, en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA. PRIMERO: Se admite la acusación Fiscal por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación a la niña IDENTIDAD OMITIDA por Ley Especial. En relación al niño IDENTIDAD OMITIDA ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ambos en relación al artículo 99 del Código Penal. Se declara así con lugar la subsanación hecha en este acto por el Ministerio Público, en relación al artículo 99 del Código Penal. Se admiten todos los medios de prueba que fueran presentados tanto por la fiscalía por considerar que los mismos son lícitos, legales y pertinentes, así como la comunidad de pruebas a la cual se adhiere la defensa privada. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra nuevamente al acusado imponiéndolo previamente del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si las tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella pueden desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, y del procedimiento Especial de Admisión de Hechos conforme al art. 375 del COPP así como de los medios alternativos para la prosecución del proceso a lo que el acusado libre de todo juramento, coacción o apremio respondió en el siguiente: No Admito los hechos por los que me acusa el Fiscal. Es todo. Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes y administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide en los siguientes términos: ESTE TRIBUNAL PASA A TOMAR DECISIÓN EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: SEGUNDO: Oída la NO admisión de los hechos presentado por el ciudadano J.E.L.C., titular de la Cédula de Identidad N° V- 10841587 es por lo que se decreta el auto de Apertura a juicio y se emplaza a las partes a los fines de que comparezcan en el plazo común de 5 días hábiles siguientes al tribunal de juicio que corresponda por distribución. TERCERO: SE acuerda la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del COPP la cual deberá cumplir en el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS DEL ESTADO LARA. Quedan las partes notificadas de esta decisión la cual será fundamentada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado y del escrito recursivo, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Acude ante esta Instancia Superior, la defensa del ciudadano J.E.L.C., señalando como primer punto de impugnación la admisión que hiciera la Jueza de la recurrida de una experticia Psiquiátrica que no fue consignada por el Ministerio Público, sino solamente ofrecida en su escrito acusatorio, argumentando que tal decisión cercena el derecho del acusado de conocer el contenido de todos los elementos de convicción usados por la vindicta pública para formular acusación en su contra. Asimismo alega que la representación fiscal hizo la promoción de pruebas documentales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales nada tienen que ver con el ofrecimiento de pruebas.

Sobre tal impugnación, esta Corte de Apelaciones observa del escrito acusatorio el ofrecimiento como prueba para el juicio oral y público el Informe Psiquiátrico suscrito por la Psiquiatra E.A., adscrita a la Defensoría de PANACED, del Hospital Pediátrico A.Z., señalando que su pertinencia y necesidad consistía en que allí constaba la evaluación psiquiátrica practicada a la víctima. En el mismo sentido ofrece el testimonio de la psiquiatra E.A..

Se aprecia igualmente que el Tribunal A quo en la Audiencia Preliminar admitió todas las pruebas promovidas por la representación fiscal, y en el Auto de Apertura a Juicio señala lo siguiente, sobre la referida prueba:

…MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS AL MINISTERIO PÚBLICO

En virtud de que nos encontramos en la fase intermedia del proceso penal, es por lo que en el escrito acusatorio el Ministerio Público está obligado a indicar las pruebas que presentará en el juicio oral, de manera que en el escrito acusatorio la Fiscalía 20 del Ministerio Público desarrolló su actividad de promoción, proposición u ofrecimiento de pruebas para el juicio oral. Siendo así este Tribunal en la Audiencia Preliminar celebrada admitió pruebas limitando su pronunciamiento sobre la pertinencia, conducencia, legalidad o utilidad de la prueba promovida, propuesta u ofrecida.

Al respecto señala el artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal establece que un medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. En virtud de lo anteriormente expuesto este Tribunal consideró procedente admitir las pruebas presentadas por la Fiscalía 20 en el siguiente orden:

EXPERTOS Y FUNCIONARIOS:

(omisis)

Testimonio de la Psiquiatra E.A., adscrita a la Defensoría de PANACED, del Hospital Pediátrico A.Z., siendo pertinente por tratarse de quien practicó evaluación psiquiatrica a la víctima en el presente proceso, siendo necesaria a los fines de acreditar las posibles alteraciones a la estabilidad emocional de la víctima producto de los hechos objeto del proceso.

DOCUMENTALES:

INFORME PSIQUIATRICO, suscrito por la Psiquiatra E.A., adscrita a la Defensoría de PANACED, del Hospital Pediátrico A.Z., siendo pertinente por tratarse de quien practicó evaluación psiquiatrica a la víctima en el presente proceso, siendo necesaria a los fines de acreditar las posibles alteraciones a la estabilidad emocional de la víctima producto de los hechos objeto del proceso.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman en asunto principal, se percata esta Alzada que no riela en sus folios, ni en los recaudos que acompañan la acusación fiscal, ni en las actuaciones posteriores, la referida Experticia Psiquiátrica ofrecida por el Ministerio Público, así como tampoco se deja constancia de haberse advertido esa situación.

Tampoco se hizo constar por parte de la representación fiscal ni por parte del Tribunal de Control, si la referida experticia fue ordenada, fue practicada, se encontraba archivada en el expediente fiscal, o si simplemente estaban pendientes sus resultados; lo que constituye una violación al debido proceso, específicamente al derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho de toda persona de tener conocimiento de las pruebas que obran en su contra.1

En atención a los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes, apreciados bajo los criterios de nulidad absoluta previstos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la intervención, asistencia y representación del imputado, y la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, este Tribunal considera que la primera denuncia del recurrente debe prosperar, toda vez que el pronunciamiento del Tribunal A quo, en relación a la admisión como medio de prueba para el juicio oral y público del INFORME PSIQUIATRICO, suscrito por la Psiquiatra E.A., adscrita a la Defensoría de PANACED, del Hospital Pediátrico A.Z., así como el testimonio de la mencionada experta, al no haber indicado la situación de dicha prueba, como una prueba practicada, pendiente por recibir los resultados, o no practicada aún; está viciado de nulidad absoluta, y por ende carente de efectividad, debiendo quedar el referido medio de prueba excluido del Auto de Apertura a Juicio dictado por el Tribunal Segundo en funciones de Control con competencia en Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en la presente causa, en fecha 11-06-2014; y así se decide.

Asimismo es preciso dejar constancia que la promoción de pruebas documentales por parte de la representación fiscal, invocando los artículos 242 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede inferir se trata de una imprecisión en la numeración del articulado, pues la misma no se corresponde con la establecida en el Código Orgánico Procesal Penal vigente sobre las pruebas documentales, pero sí con la del Código Orgánico Procesal Penal anterior (derogado), que bajo los referidos números establecía disposiciones sobre la incorporación de la prueba documental al debate oral. Sin embargo, dicha imprecisión por sí sola no genera nulidad por violación de derechos fundamentales del acusado.

De igual manera, alega el recurrente que como segundo motivo de impugnación, la omisión de pronunciamiento alguno en cuanto a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público y rebatida por la Defensa, argumentando la parte recurrente que la recurrida no expuso de manera motivada por qué desaplicaba la norma contenida en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V. invocada por el Ministerio Público pero desarrollando el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

En relación a la calificación jurídica se observa que la Defensa en la oportunidad de contestar a la acusación fiscal, opuso la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “e” alegando incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, bajo el argumento de que el Ministerio Público en la acusación no explicaba en qué consistió el Abuso Sexual que le estaba atribuyendo a su representado, ya que acusó por el tipo penal previsto en el primer y en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que el examen médico forense había arrojado como resultado un himen intacto, sin defloración ni lesiones en la región ano rectal.

Resulta pertinente por tanto traer a colación lo señalado sobre el punto planteado, en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público:

CAPITULO IV

PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE

Considera esta Representación Fiscal, que el hecho delictivo perpetrado por el ciudadano J.E.L.C. cédula de identidad N° 10.841.587, Venezolano, natural de de 43 años de edad, ampliamente identificado, se desprende de suficiente elementos de convicción, los cuales a motivado a esta Vindicta Pública establecer responsablemente dentro del marco jurídico de la norma penal sustantiva, que el mencionado ciudadano se encuentra incurso como autor en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el articulo 259 primer y segundo aparte de la Ley OrganicaPara la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cometido en contra de la niña víctima en la présentecausa, la cual tenia 10 años de edad, para el momento en que ocurrieron los hechos, y ABUSOSEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cometido en contra del niño victima en la presente causa quien contaba con 12 años de edad, para el momento de los hechos; todo en razón de lo expresado en el CAPITULO II de la presente acusación, toda vez que se encuentra plenamente demostrado que el ciudadano, SUJETO ACTIVO hoy acusado, Según el dicho de la misma niña y niño víctimas en la presente causa, quienes manifestaron que fueron abusados por el esposo de su madre desde que estaban pequeños en edades comprendidas la niña desde los 04 años de edad y el niño, entre 10 y 12 años de edad, cuyo sujeto se aprovechaba cuando su madre no se encontraba en casa, y abusaba de la niña realizándole actos sexuales que consistieron en tocamientos libidinosos en sus partes intimas, así como de forma oral ya que le besaba su vagina, hechos estos que ocurrieron en multiplesoportunidades, y que su hermano en una de ellas logro presenciar cuando su padrastro tocaba a su hermanita, y en cuanto al niño dicho sujeto también abuso de el realizándole actos sexuales que consistieron en tocamientos en sus partes intimas, hecho este que le ocurrió en dos oportunidades,

En este sentido la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una V.l.d.V. en el articulo 43, establece:

ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, norma sustantiva penal que establece lo siguíente:

Artículo 259: "..Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión sera de quince a veinte años.

Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentar de un cuarto a un tercio..".

En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años.-

En el presente caso, se observa que Ciertamente, los supuestos que determinan la presencia de este delito y en consecuencia comisión del hecho punible por parte del imputado, respecto a la niña de 11 años de edad, para el momento en que ocurrieron los hechos, se expresa en los términos que a continuación se explanan:

1.La conducta subjetiva e intencional del imputado, manifestada en la utilización de la

víctima como objeto sexual, desplegando conductas punibles que podemos distinguir:

Con contacto físico: mediante tocamientos, masturbación, roce de los genitales de lavíctima con el órgano sexual del imputado, penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual, o la introducción de objetos.

La Vulnerabilidad de la Víctima; Esto es, la ausencia de comprensión de lo que se propone el imputado, el desconocimiento de las demandas sociales con respecto a lo propuesto y eldesconocimiento de las potenciales consecuencias y las alternativas, respecto a la conducta desplegada por el imputado.

La condición de desigualdad entre el abusador y la víctima, entendida esta como la participación de dos sujetos operando en distintos niveles de poder en una relación, en la que uno de ellos controla (mayor de 18 años) y/o somete al otro, en este caso con mayor dominio tomando en cuenta que la víctima es una niña y existe una relación de afinidad.

Por las razones antes expuestas considera esta representación fiscal que existen suficientes elementos de convicción que demuestran la comisión del hecho punible y la participación del ciudadano: J.E.L.C. cédula de identidad N° 10.841.587, de 43 años de edad, ampliamente identificado como resultado de una actuación consciente y voluntaria que lesiona a la víctima, convirtiéndolo en AUTOR MATERIALdel delito de; ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS, previsto y sancionado en el articulo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cometido en contra de la niña víctima en la presente causa, la cual tenía 10 años de edad, para el momento en que ocurrieron los hechos, y ABUSO SEXAUL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, cometido en contra del niño víctima en la presente causa quien contaba con 12 años de edad, para el momento de los hechos…

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Asimismo en la Audiencia Preliminar, la representación fiscal expuso lo siguiente:

Quien ratifica en este momento la acusación y expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo que fuera presentado oportunamente, contra del referido acusado a quien identifica como J.E.L.C., titular de la Cédula de Identidad N° V- 10841587 indica los elementos de convicción y ofrece los medios probatorios testimoniales y documentales que constan en el referido escrito, el cual ratifica en este acto y encuadra el ilícito en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación a la niña IDENTIDAD OMITIDA por Ley Especial. En relación al niño IDENTIDAD OMITIDA ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ambos en relación al artículo 99 del Código Penal subsanado así el error de forma toda que en el escrito acusatorio no se plasmo el grado de continuidad previsto en el artículo 99 del Código Penal…

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Por su parte el Tribunal A quo en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, sobre el punto impugnado señaló:

PUNTO PREVIO: En cuanto a la excepción opuesta por la defensa privada contenida en el artículo 28 ordinal 4 literal E del COPP, el Tribunal considera que no le asiste la razón ya que en la acusación fiscal se deja expresa constancia del hecho punible imputado en base a los dichos de las victimas IDENTIDAD OMITIDA por ley especial. Recordemos que el delito en materia de niños y niñas es mas amplio que el delito de violación, en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCION OPUESTA. PRIMERO: Se admite la acusación Fiscal por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación a la niña IDENTIDAD OMITIDA por Ley Especial. En relación al niño IDENTIDAD OMITIDA ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ambos en relación al artículo 99 del Código Penal. Se declara así con lugar la subsanación hecha en este acto por el Ministerio Público, en relación al artículo 99 del Código Penal.

Puede apreciar así esta alzada que el Tribunal A quo, contrariamente a la omisión denunciada por el recurrente, sí emitió pronunciamiento sobre la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, admitiendo la señalada en el escrito acusatorio, en el cual sí se indicaba de forma expresa el hecho punible atribuido al acusado de autos, en base a los dichos de las víctimas, explicando además que se aplicaba el tipo penal previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por ser más amplio.

En ese sentido, considera este Tribunal Colegiado oportuno poner de manifiesto que ciertamente en el escrito acusatorio se observa la referencia del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., el cual está referido al tipo penal de Violencia Sexual pero cuyo sujeto pasivo es una persona del sexo femenino: “…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.”

Por lo que en principio el citado tipo penal sería el aplicable, tomando en consideración que una de las personas que se presenta como víctima en la presente causa pertenece al sexo femenino. Sin embargo, esta víctima (no adulta) concurre con otra víctima (tampoco adulta) que pertenece al sexo masculino, por lo cual, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que contiene el tipo penal de Abuso Sexual (sin y con penetración) contra niños y niñas, el cual en su aparte in fine dispone lo siguiente para tal supuesto:

Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme el procedimiento en ésta establecido.

Como puede observarse, el tipo penal de Abuso Sexual previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, es más amplio, como lo señala la Jueza de la recurrida, porque prevé el supuesto de concurrencia de víctimas niñas o niños de sexo femenino y masculino, que no lo prevé el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Asimismo, se observa, tal como lo indicó la Jueza de la recurrida, que en el escrito acusatorio se indica de forma expresa el tipo penal atribuido al acusado: en efecto se menciona que se le acusa del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación a la niña que aparece como víctima; y que en relación al niño que también aparece como víctima, le atribuye la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, indicando por vía de subsanación en el acto de la Audiencia Preliminar que ambos EN GRADO DE CONTINUIDAD de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal.

Así las cosas, coincide esta Alzada con el Tribunal A quo, al considerar que efectivamente sí le fueron especificados al acusado los delitos cuya comisión se le atribuía, pues el supuesto fáctico previsto en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, es distinto al previsto en el primer y segundo aparte del mismo, en el primer caso se trata de un abuso sexual sin penetración, y en el segundo caso se trata de un abuso sexual con penetración y acompañado de la circunstancia agravante relativa a la relación de autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, del sujeto activo con la víctima.

Ahora bien, si la Defensa considera que los hechos no se corresponden con el tipo penal calificado, ello no es materia que pueda dilucidarse por medio de un recurso de apelación, pues se trata en todo caso de una calificación jurídica provisional, ya que la calificación jurídica definitiva será dada por el Tribunal de Juicio en el debate oral donde se trate el fondo del asunto y luego de la incorporación de las pruebas, en este caso, con el testimonio de las personas que aparecen como víctimas, cuyos testimonios le corresponderá valorar al juez de mérito y en consecuencia determinar sobre el tipo de actividad sexual que se haya verificado.

Es importante destacar también, en relación a la aplicación en el caso de autos, del tipo penal de Abuso Sexual previsto en la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, lo dispuesto en su artículo 218, el cual establece la siguiente:

Cuando una ley establezca sanciones más severas a las previstas como infracciones en esta Ley, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas.

Del contenido de la citada disposición legal, se colige claramente que la intención del legislador en materia especial de niños, niñas y adolescentes, es que se aplique la ley que establezca las sanciones más severas, y en el presente caso, la sanción más severa está prevista en el tipo penal previsto en la propia Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente (de quince a veinte años para el delito de Abuso Sexual con penetración, frente a la pena de diez a quince años que prevé el delito de Violencia Sexual previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.).

Es pues, que en base a lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado considera que el Tribunal A quo, sí emitió pronunciamiento sobre la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público; por lo cual la denuncia efectuada por el recurrente en este sentido no debe prosperar; y así se decide.-

Continuando con el orden de las impugnaciones, se observa como tercera denuncia, la inobservancia de los lapsos y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., argumentando que no hubo notificación al Tribunal de Violencia contra la Mujer sobre la apertura de la investigación, e igualmente alega que transcurrieron los lapsos establecidos en el artículo 79 ejusdem, para culminar la investigación, sin que el Ministerio Público en ese tiempo presentara el acto conclusivo y sin que el Tribunal se pronunciara sobre esta anomalía.

En este sentido, es pertinente citar lo dispuesto en los artículos 76 y 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.:

Artículo 76: “El o la Fiscal del Ministerio Público especializado o especializada dirigirá la investigación en casos de hechos punibles y será auxiliado o auxiliada por los cuerpo policiales. De la apertura de la investigación se notificará de inmediato al Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas.”

Artículo 79: “ El Ministerio Público dará término a la investigación en un plazo que no excederá de cuatro meses. Si la complejidad del caso lo amerita, el Ministerio Público podrá solicitar fundadamente ante el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, competente, con al menos diez días de antelación al vencimiento de dicho lapso, una prórroga que no podrá ser menor de quince ni mayor de noventa días.

El Tribunal decidirá, mediante auto razonado, dentro de los tres días hábiles siguientes a la solicitud fiscal.

La decisión que acuerde o niegue la prórroga podrá ser apelada en un solo efecto…”

Del contenido de las disposiciones legales citadas se desprende la obligación del Ministerio Público de notificar al Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas sobre el inicio de la investigación en casos de hechos punibles previstos en la ley especial que rige la materia. Asimismo se observa que el Ministerio Público está sujeto a ciertos lapsos para la culminación de la investigación que inicie, todo ello a los efectos de que el órgano jurisdiccional pueda intervenir ante cualquier irregularidad que pueda surgir en la investigación y de esa manera garantizar los derechos de las partes durante esa etapa procesal.

De hecho, el artículo 103 de la ley especial, establece:

Si vencidos todos los plazos, el o la Fiscal del Ministerio Público no dictare el acto conclusivo correspondiente, el juez o la jueza de Control, Audiencia y Medidas notificará dicha omisión a el Fiscal Superior, quien dentro de los dos días siguientes deberá comisionar un nuevo o una nueva Fiscal para que presente las conclusiones de la investigación en un lapso que no excederá de diez días continuos contados a partir de la notificación de la comisión, sin perjuicio de las sanciones civiles, penales y administrativas que sean aplicables a el o la Fiscal omisivo u omisiva.

Transcurrida la prórroga extraordinaria a que se refiere el presente artículo, sin actuación por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas decretará el archivo judicial, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura del artículo citado se desprende claramente, el control que debe tener el Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas durante la etapa de investigación a los efectos de controlar la culminación de la misma, en pro de la seguridad jurídica, evitando que de forma indefinida se mantenga a una determinada persona sometida a una investigación, inclusive a medidas de restricción.

En el caso bajo examen, haciendo uso del principio de notoriedad judicial, se observa de los registros del sistema informático Juris 2000, que la presente causa se judicializa o es presentada al órgano jurisdiccional, luego de culminada la investigación, en la misma oportunidad en que se presenta el acto conclusivo de Acusación. No se evidencia de autos ni del sistema juris ya mencionado que se haya notificado al Tribunal sobre el inicio y la existencia de la investigación; por lo que mal podría haber el órgano jurisdiccional cumplido con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sobre la notificación de la omisión fiscal, y menos aun sobre el archivo judicial de las actuaciones, si no tenía conocimiento de las mismas.

Sobre el particular, la parte recurrente solicita se decrete la Nulidad Absoluta de las actuaciones por tratarse de un vicio que afecta derechos y garantías fundamentales del acusado. En ese sentido, es necesario analizar si durante la investigación hubo violación de derechos y garantías del acusado, pues la omisión de notificación al Tribunal del inicio de la investigación y la omisión de presentar el acto conclusivo en el lapso de cuatro meses, per se, no implican la violación de derechos fundamentales del acusado. De hecho, el mismo dispositivo legal contenido en el artículo 103 de la ley especial, no prevé como sanción a ello, la nulidad de las actuaciones sino el decreto de archivo judicial, sin perjuicio de las sanciones civiles, penales y administrativas para el Fiscal omisivo.

El archivo judicial por su parte, tal como lo dispone el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco comporta el decreto de nulidad de las actuaciones, sino el cese de la medida de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado, pues incluso es posible reabrir la investigación posteriormente. La razón de ello, es que la administración de justicia no puede quedar supeditada a la conducta del funcionario de investigación, es decir, la víctima no puede ver cercenado su derecho de acceso a la tutela judicial efectiva por la omisión del Fiscal en notificar el inicio de la investigación o por la omisión en la presentación del acto conclusivo.

Ahora bien, de la revisión de la acusación presentada y de los recaudos que la acompañan, se observa que la investigación en el presente caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con la denuncia efectuada por la representante legal de las víctimas en fecha 23-04-2012, habiéndose tomado las entrevistas a los testigos y realizado las experticias de rigor en los días subsiguientes. Asimismo se observa del Acta de Imputación, que el ciudadano acusado J.E.L.C., fue imputado en fecha 29-07-2013, acto en el cual se encontraba debidamente asistido por su abogado de confianza, quien había sido juramentado como tal en el Asunto KP01-S-2012-1956, en fecha 07-05-2012, según se desprende de los registros del Sistema Juris 2000, en aplicación de la notoriedad judicial, lo que evidencia que estuvo asistido de defensor desde el inicio de la investigación.

Se aprecia igualmente en el Acta de Imputación, que le fueron indicados al acusado J.E.L.C., asistido de su defensor de confianza, de los motivos por los cuales se inició la investigación en su contra, el contenido de la denuncia y entrevistas, así como de las experticias practicadas, los delitos imputados, se le dio la oportunidad de que rindiera declaración, previa imposición del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, rindió declaración, y su abogado también tuvo la oportunidad de exponer sus alegatos.

Se observa además que luego de la imputación, el Ministerio Público presentó el acto conclusivo de acusación en fecha 07-09-2013, teniendo el acusado y su defensor la oportunidad para solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación.

Así las cosas, es conveniente señalar lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputadas, en los casos y formas que este Código establezca, o las que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso analizado, se puede observar que el acusado estuvo debidamente representado por su abogado de confianza quien lo asistió a los actos del proceso, el acusado fue previamente imputado de los hechos por los cuales fue posteriormente acusado, tuvo conocimiento de los elementos en base a los cuales fue imputado, del contenido de los reconocimientos médico forenses practicados a las personas que aparecen como víctimas, tuvo la oportunidad de ser escuchado, así como de que su defensor expusiera sus alegatos. Luego de que se presentara la acusación, fue convocado a la respectiva Audiencia Preliminar, tuvo la oportunidad de contestar la acusación y de ejercer las defensas contra la misma, estuvo presente en la Audiencia Preliminar debidamente asistido de su abogado de confianza, ejerciendo su derecho a la defensa.

Lo anteriormente expuesto refleja el cumplimiento cabal del debido proceso en la presente causa, específicamente en lo relativo al derecho a la defensa establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que le fue garantizada su defensa y asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y del proceso, fue notificado de los cargos por los cuales se le investigaba, tuvo acceso a las pruebas y dispuso del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, no obstante la omisión de la notificación del inicio de investigación que debía hacer el Ministerio Público al órgano jurisdiccional, en otras palabras, la referida omisión no fue óbice para el ejercicio del derecho a la defensa del acusado en la presente causa desde los actos iniciales del proceso.

De allí que se considere que no se evidencia de autos la existencia de vicio alguno en la intervención, asistencia y representación del imputado, o inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstos en la normativa vigente, que justifique la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en el presente proceso; por lo que en ese sentido no le asiste la razón al recurrente, no debiendo consecuencia prosperar su denuncia en este sentido; y así se decide.-

Finalmente, sobre la cuarta y última denuncia, la defensa impugna el decreto de la medida privativa de libertad que se acordó en la decisión recurrida contra su patrocinado, argumentando que el peligro de fuga quedaba desvirtuado pues el acusado siempre estuvo pendiente del presente proceso, y que con una medida sustitutiva podían asegurarse las resultas del proceso.

Sobre el punto de la medida de coerción personal, la recurrida en el auto de apertura a juicio indicó lo siguiente:

…DE LA MEDIDA CAUTELAR IMPUESTA:

En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal:

En el presente asunto nos encontramos ante la presunta comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación a la niña IDENTIDAD OMITIDA por Ley Especial. En relación al niño IDENTIDAD OMITIDA ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ambos en relación al artículo 99 del Código Penal, los cuales no se encuentran prescritos hasta la presente fecha.

Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objeto del presente proceso, tomando en consideración la suficientes expectativa probatoria ofrecida por la Fiscalía 20 del Ministerio Público, para solicitar el enjuiciamiento del imputado de autos, siendo admitidas por ser lícitas, necesarias y pertinentes, estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti, y los cuales han sido descritos en este auto apertura autos”.

Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, lo cual se encuentra indicado en el numeral 2 del mismo artículo, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga, existiendo una presunción legal de este peligro conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero de la citada norma adjetiva.

Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado conoce a la víctima y los sitios que e.f., por lo que puede influir en las mismas y la testigo para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 237 numeral 2 del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 237 numerales 2, 3 y 5 parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente ratificar el decreto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos. ASI SE DECIDE.

El planteamiento de la presente denuncia está referida a la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.E.L.C., por considerar los recurrentes que no existe peligro de fuga ni de obstaculización por cuanto el acusado ha estado pendiente de todo el proceso.

Ahora bien, en atención a ello esta Corte de Apelaciones considera que en lo que corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante tener presente que, el Juez de Control ante el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe hacer una disección de los supuestos establecidos en el mismo, el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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En ese orden de ideas, esta Alzada, observa que en el presente caso, al ciudadano J.E.L.C., le fueron atribuidos hechos calificados como ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación a la niña que aparece como víctima; y que en relación al niño que también aparece como víctima, le atribuye la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, indicando por vía de subsanación en el acto de la Audiencia Preliminar que ambos EN GRADO DE CONTINUIDAD de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, tal como consta en acta levantada con motivo de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de Junio de 2014.

Por otra parte, se infiere del contenido de la ya citada acta, en la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, que el Juez a quo, consideró y así lo fundamentó a lo largo de su decisión, que estaban dados los supuestos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal, y al respecto esta alzada corrobora que los hechos por los cuales fue acusado, están referidos a los delitos de Abuso Sexual a Niño y Niña, previstos en el artículo 259 encabezamiento y primer y segundo aparte, tratándose así de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, así como la existencia de elementos de convicción suficientes, referidos por la A quo, como los presentados por el Ministerio Público en su acusación y promovidos como pruebas, tales como denuncia de la representante legal de las víctimas, entrevista a las víctimas, entrevistas a testigos, así como las pruebas de carácter científico, para determinar la existencia del delito en cuestión, siendo que basta como lo dispone el legislador que el Juez dictamine en forma precisa la existencia de dichos “elementos de convicción”, aspecto este verificado por el juez de la recurrida al momento de emitir su decisión, por lo que esta alzada considera que los numerales 1 y 2 del artículo 236) se encuentran satisfechos, cumpliendo con la exposición de los fundamentos que lo sustentan. Así como también exceder la pena que pudiera llegarse a imponer, de diez años en su límite máximo, lo cual configura la presunción legal del peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; sin que ello atente contra el principio de presunción de inocencia, ni el estado de libertad, ya que no se está partiendo del principio de culpabilidad, sino de la aplicación de una norma que exceptúa el ser juzgado en libertad, en virtud de que en el caso sub exámine se dan los supuestos para ello.

Se considera así que la decisión objeto de impugnación cumple con las condiciones que constituyen el fundamento de la potestad del Estado para aplicar alguna medida restrictiva a la libertad personal, como es que existan fundados elementos de convicción en contra del imputado respecto a la comisión del delito, los cuales fueron señalados en la decisión recurrida; así como también el temor fundado de que el imputado de autos no se someterá voluntariamente a la persecución penal, en virtud de la presunción del peligro de fuga, tomando en consideración los delitos objeto del presente asunto penal, dando igualmente cumplimiento con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 181, de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde se señala lo siguiente: “...la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado...”.

En ese orden de ideas concluye esta superior instancia, que en la decisión recurrida fue reflejada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de elementos de convicción suficientes y necesarios para atribuir los hechos ya tipificados al ciudadano J.E.L.C.. Asimismo, observa esta Alzada que están dados los supuestos del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la existencia del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponer (la cual excede de los diez años en su límite máximo), por la gravedad del hecho (dada por las circunstancias en que se presenta la comisión del hecho, en la propia residencia de las víctimas donde se supone deben estar protegidas, y por persona que ejercía vigilancia y autoridad sobre las mismas, así como por el daño causado (afectando la libertad sexual de niños), es por lo que considera este Tribunal ajustada a derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, no asistiéndole por tanto razón a la parte recurrente sobre este punto de impugnación. Y así se establece.

DISPOSITIVA

En base a las precedentes consideraciones, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR la primera denuncia alegada en el recurso de apelación interpuesto por las ABG. B.C.H. BRICEÑO Y C.P., defensoras privadas del ciudadano J.E.L.C., y en consecuencia se declara la Nulidad Absoluta solamente de la admisión del INFORME PSIQUIATRICO, suscrito por la Psiquiatra E.A., adscrita a la Defensoría de PANACED, del Hospital Pediátrico A.Z., así como el testimonio de la mencionada experta, y en consecuencia el referido medio de prueba queda excluido del Auto de Apertura a Juicio dictado por el Tribunal Segundo en funciones de Control con competencia en Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en la presente causa, en fecha 11-06-2014.

SEGUNDO

SIN LUGAR las denuncias restantes alegadas en el recurso de apelación interpuesto por las ABG. B.C.H. BRICEÑO Y C.P., defensoras privadas del ciudadano J.E.L.C., contra la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2014 y fundamentada en fecha 11 de Junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 con competencia en Violencia contra la Mujer de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual calificó los hechos como ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación a la niña IDENTIDAD OMITIDA por Ley Especial. En relación al niño IDENTIDAD OMITIDA ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ambos en relación al artículo 99 del Código Penal; y decretó la Medida privativa de libertad al ciudadano J.E.L.C..

TERCERO

Se confirma la decisión dictada en fecha 03 de Junio de 2014 y fundamentada en fecha 11 de Junio de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 con competencia en Violencia contra la Mujer de éste Circuito Judicial Penal, a excepción de la admisión de la Experticia Psiquiátrica y el testimonio de la experta E.A..

CUARTO

Remítanse las presentes actuaciones al Juzgado de Primera Instancia con competencia en Violencia contra la Mujer de éste Circuito Judicial Penal, donde curse la causa principal que guarda relación con el presente recurso.

Publíquese, regístrese, notifíquese y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal donde esté cursando la causa principal relacionada con el presente recurso.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en Barquisimeto, a los 23 días del mes de Septiembre del año dos mil quince (2015).

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidente de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

La Jueza Profesional (S), El Juez Profesional,

A.J.G.A.V.S.

(Ponente)

La Secretaria,

M.S.M.

ASUNTO: KP01-R-2014-000435

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